Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 24. November 1995
Aktenzeichen: 6 U 4/95

(OLG Köln: Urteil v. 24.11.1995, Az.: 6 U 4/95)

1. Eine -ausreichende- Unterlassungsverpflichtungserklärung beseitigt nicht das Rechtsschutzinteresse an der Erlangung eines gerichtlichen Titels. 2. Die Werbung für Eintragungen in ein ,Telefaxbuch" ist irreführend, wenn durch sie der Eindruck erweckt wird, bei dem angekündigten ,Telefaxbuch" handle es sich um ein (fast) vollständiges Verzeichnis aller Faxteilnehmer in Deutschland. 3. Die Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung mit einem Vertragsstrafeversprechen in Höhe von DM 6.001,-- für jeden Fall der Zuwiderhandlung beseitigt bei irreführender Akquisition von Anzeigeneintragungen in einem Telefaxbuch die Wiederholungsgefahr jedenfalls dann nicht, wenn vom Unterlassungsschuldner später erneut nur unwesentlich abweichende wettbewerbswidrige Angebotsschreiben versandt werden. 4. Gibt ein Unterlassungsschuldner, der auf die ursprüngliche Abmahnung nicht mit einer Unterwerfung reagiert hatte, nach Erlaß einer Beschlußverfügung statt der von ihm geforderten Abschlußerklärung nunmehr eine vertragsstrafegesicherte Unterlassungserklärung ab, braucht der Gläubiger eine solche nicht anzunehmen; sie beseitigt auch nicht die Wiederholungsgefahr. 5. Ein Kläger kann sich nicht mit Erfolg auf § 270 Abs. 3 ZPO berufen, wenn er - auch in der Zeit bis zum Ablauf der Verjährung - nicht alles ihm Zumutbare getan hat, um eine Verzögerung nach Eintritt der Verjährung zu vermeiden. Zu den an den Kläger in diesem Zusammenhang im Einzelfall zu stellenden Anforderungen.

Tatbestand

Die Klägerin, die bis zum 31.12.1993 als ,D. Postreklame GmbH"

firmierte, ist eine 100%-ige Tochtergesellschaft der Fa. DBP T. und

gibt u.a. das amtliche Telefax- und Telebriefverzeichnis der DBP T.

heraus. Dabei verwendet sie auf der Titelseite dieses

Verzeichnisses für die Bezeichnung ,Telefax" einen besonderen

Schriftzug, wie er sich aus der als Anlage K 5 zur Klageschrift von

ihr vorgelegten Fotokopie ergibt.

Die Beklagte gibt ihrerseits ein in ihren AGB als ,Telefaxbuch"

bezeichnetes Verzeichnis heraus. In dieses Telefaxverzeichnis

werden diejenigen Faxteilnehmer aufgenommen, die zuvor eine Anzeige

in dem Verzeichnis bestellt haben. Die Beklagte warb in der

Vergangenheit für die Bestellung derartiger Eintragungen mit

Anschreiben, die dem als Anlage K 4 zur Klageschrift in Fotokopie

vorgelegten Schreiben entsprechen. Diese Anschreiben trugen auf der

Vorderseite ebenfalls die Óberschrift ,Telefax". Dabei verwendete

die Beklagte für dieses Wort einen Schriftzug, der mit dem von der

Klägerin verwendeten Schriftzug identisch war.

Mit Schreiben vom 12.10.1993 mahnte die Klägerin die Beklagte ab

und rügte die Verletzung der §§ 1 und 3 UWG. Das Schreiben erwecke

den Eindruck, als handele es sich um ein vollständiges

Verzeichnisses aller Faxteilnehmer, die Beklagte lehne sich mit

ihrer Firmenbezeichnung und dem erwähnten Schriftzug bewußt an den

Namen ihres, der Klägerin, Verzeichnisses an und schließlich

erweckten die Anschreiben den unzutreffenden Eindruck, es handele

sich um Rechnungen für schon erteilte Aufträge. Der Abmahnung war

unter Fristsetzung der Entwurf einer Unterlassungserklärung

beigefügt. Wegen der Einzelheiten der Abmahnung und dieses

Entwurfes wird auf die als Anlage K 6 zu den Akten gereichten

Ablichtungen Bezug genommen.

Die Beklagte lehnte - vertreten durch ihre späteren

Verfahrensbevollmächtigten aus H. - die Abgabe der

Unterlassungserklärung mit Hinweis darauf ab, daß sie bereits unter

dem 11.10. 1993 eine Unterlassungserklärung gegenüber dem Verband

,Wirtschaft im Wettbewerb, Verein für Lauterkeit in Handel und

Industrie e. V." in Düsseldorf abgeben habe (Anlage K 7).

Daraufhin hat die Klägerin im Verfahren 31 O 699/93 LG Köln eine

am 9.11.1993 im Beschlußwege erlassene einstweilige Verfügung

erwirkt, durch die der Beklagten untersagt worden ist, für ein als

,Telefaxbuch" bezeichnetes Druckwerk Anzeigenaufträge zu

akquirieren oder bezüglich eines solchen Druckwerkes bestimmte

weitere Handlungen vorzunehmen, wenn in einem so bezeichneten

Verzeichnis nicht alle oder nahezu alle Telefax-Teilnehmer der

bezeichneten Region verzeichnet sind, insbesondere wenn ein solches

Verzeichnis nur bestellte Anzeigen enthält. Darüber hinaus ist der

Beklagten in der Verfügung untersagt worden, den Schriftzug

,Telefax" in der oben beschriebenen Form für ein

T.munikationsverzeichnis zu verwenden. Wegen der Einzelheiten

dieser einstweiligen Verfügung wird auf deren Abschrift Bezug

genommen, die sich als Bl. 17 ff in den Akten des Verfahrens 31 O

699/93 LG Köln befindet.

Nachdem die einstweilige Verfügung am 18.11.1993 der Beklagten

zugestellt worden war, gab diese unter dem 6.12.1993 die als Bl. 51

in Fotokopie bei den Akten befindliche Unterlassungserklärung ab.

Dabei verwendete sie den ihr ursprünglich von der Klägerin

übersandten Entwurf, nachdem sie an diesem vorher bestimmte

Veränderungen vorgenommen hatte, auf die noch einzugehen ist.

Noch vor Eingang dieser Unterlassungserklärung bei ihr forderte

die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 7.12.1993 (Anlage K

10,) zur Erklärung auf, ob sie bereit sei, die in dem Beschluß

getroffene Regelung anzuerkennen. Mit Antwortschreiben vom

10.12.1993, wegen dessen Einzelheiten auf die als Bl.55 bei den

Akten befindliche Ablichtung Bezug genommen wird, lehnte die

Beklagte daraufhin die Abgabe einer Abschlußerklärung unter Hinweis

auf die bereits erwähnte Abgabe der Unterlassungserklärung vom

6.12.1993 ab.

Daraufhin hat die Klägerin im vorliegenden Verfahren

(Hauptsache-)Klage eingereicht, die am 17.1.1994 bei Gericht

eingegangen ist. Die Klage war gegen die Beklagte, vertreten durch

ihre frühere Geschäftsführerin, Frau I. R., unter ihrer im obigen

Rubrum aufgeführten Geschäftsadresse gerichtet. Nachdem ein

Zustellversuch dort gescheitert war, gelangte die

Postzustellungsurkunde mit dem Vermerk ,Geschäftsraum während des

Zustellgangs verschlossen" zu den Gerichtsakten zurück. In der

daraufhin der Klägerin unter dem 1.2.1994 übersandten

Rückbriefnachricht ist dieser Vermerk wiedergegeben worden. Unter

dem 4.3.1994 ist die Klägerin erinnert worden. Mit Schriftsatz vom

26.5. 1994 bat die Klägerin um Zustellung der Klageschrift an die

vorerwähnten Rechtsanwälte, weil diese zustellbevollmächtigt seien.

Unter dem 8.6.1994 haben die Anwälte die ihnen zugestellten

Unterlagen dem Gericht zurückübermittelt und das Bestehen einer

Zustellvollmacht bestritten. Auf eine am 13.7.1994 erfolgte

fernmündliche Rückfrage der Kammer hat die Klägerin sodann unter

Hinweis auf erfolgreiche Zustellungen in anderen Verfahren um

erneute Zustellung an die Beklagte unter deren bereits in der

Klageschrift angegebener Anschrift gebeten. Daraufhin ist am

25.7.1994 unter jener Anschrift die Zustellung der Klageschrift

gelungen. Zwischenzeitlich, nämlich unter dem 15.6.1994, hatte die

Klägerin die Beklagte erneut abgemahnt, nachdem diese leicht

abgeänderte Anschreiben versandt hatte, wie sie aus der als Anlage

K 8 vorgelegten Fotokopie ersichtlich sind (Bl.72). Daraufhin hatte

die Beklagte unter dem 28.6.1994 eine weitere

Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben, wegen deren

Einzelheiten auf die als Bl.82 vorgelegte Fotokopie Bezug genommen

wird.

In erster Instanz haben die Parteien über das Bestehen eines

Rechtsschutzbedürfnisses und im Hinblick auf die von der Beklagten

erhobene Einrede der Verjährung darüber gestritten, ob die

Zustellung der Klageschrift im Sinne des § 270 Abs.3 ZPO

,demnächst" erfolgt ist.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, durch die

Unterlassungserklärung vom 6.12.1993 sei das Rechtsschutzbedürfnis

nicht entfallen. Zum einen sei ein

Unterlassungsverpflichtungsvertrag nicht zustandegekommen, weil sie

diese Erklärung nicht angenommen habe. Zum anderen sei sie zu einer

Annahme dieser Erklärung auch nicht verpflichtet gewesen. Das

ergebe sich daraus, daß inzwischen die einstweilige Verfügung

erlassen worden sei. Während die Beklagte vorher die Gelegenheit

gehabt habe, auf die Abmahnung hin bereits die

Unterlassungsverpflichtung zu erklären, habe es ihr nach dem Erlaß

der Verfügung oblegen, diesbezüglich eine Abschlußerklärung

abzugeben, was indes nicht geschehen sei. Óberdies sei die

Erklärung auch wegen der schon erwähnten Ànderungen der Beklagten

an dem ihr übersandten Entwurf inhaltlich nicht ausreichend und

daher nicht annahmefähig gewesen. So werde die Erklärung entwertet

durch die Streichung des vorgesehenen Verzichts auf die Einrede des

Fortsetzungszusammenhanges, die Reduzierung der Vertragsstrafe von

11.000 DM auf 10.000 DM, die Hinzufügung der Einschränkung ,mit

identischen Schrifttypen" im Rahmen der Verwendung des erwähnten

Schriftzuges und schließlich durch die Streichung der Worte

,rechnungsähnlich aufgemachten", mit denen die bisher von ihr

verwendeten Formulare in dem Entwurf gekennzeichnet worden seien.

Schließlich liege Wiederholungsbefahr auch im Hinblick auf die nach

Abgabe der Unterlassungserklärung verwendeten Formulare vor, die

erneute Verstöße darstellten.

Schon aus diesem letzten Grunde sei auch Verjährung nicht

eingetreten. Óberdies wirke die Zustellung der Klageschrift auch

auf die Einreichung der Klage in - von den ursprünglichen Verstößen

ausgehend - unverjährter Zeit zurück, weil sie demnächst im Sinne

des § 270 Abs.2 ZPO erfolgt sei. Weder treffe sie ein Verschulden

an der Verzögerung der Zustellung der Klageschrift, noch seien

schutzwürdige Belange der Beklagten tangiert, weil diese

tatsächlich gewußt habe, daß von ihr die Unterlassung gefordert

wurde.

Die Klägerin hat b e a n t r a g t (Neubezifferung der Anträge

durch den Senat),

I. die Beklagte zu verurteilen,

1. es bei Meidung der oben tenorierten Ordnungsmittel zu

unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

a) für ein als ,Telefaxbuch" bezeichnetes Druckwerk

Anzeigenaufträge zu akquirieren bzw. Bestellformulare zu versenden

oder versenden zu lassen oder ein so bezeichetes Druckwerk in

Verkehr zu bringen oder in Verkehr bringen zu lassen, wenn in einem

so bezeichneten Verzeichnis nicht alle oder nahezu alle

Telefax-Teilnehmer der bezeichneten Region verzeichnet sind,

insbesondere wenn ein solches Verzeichnis nur bestellte Anzeigen

enthält;

und/oder

b) in Werbung für ein T.munikationsverzeichnis den

Schriftzug

zu verwenden.

2. ihr Auskunft über den Umfang der vorstehend unter Ziffer 1.

bezeichneten Handlungen zu erteilen unter Angabe des erzielten

Umsatzes und der Gesamtzahl der Werbeaussendungen, sowie der Namen

und Anschriften der Empfänger der Werbeaussendungen und des

Zeitpunktes der Verbreitung der Werbesendungen;

II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr all

denjenigen Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehend unter

I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen

wird.

III. hilfsweise

festzustellen, daß die einstweilige Verfügung des Landgerichts

vom 9.11.1993 - 31 O 699/93 - bis zum Zugang der strafbewehrten

Unterlassungserklärung vom 6.12.1993 berechtigt war.

Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, das Rechtsschutzinteresse für

das vorliegende Verfahren bestehe deswegen nicht, weil auf Grund

ihrer Erklärung vom 6.12.1993 ein

Unterlassungsverpflichtungsvertrag zustandegekommen sei. Im übrigen

hat sie - wie bereits erwähnt - die Einrede der Verjährung erhoben

und hierzu ausgeführt, die Klägerin treffe deswegen ein Verschulden

an der Verzögerung der Zustellung der Klageschrift, weil sie es

unterlassen habe, einen weiteren Zustellversuch unter ihrer

Geschäftsadresse zu unternehmen. Stattdessen habe sie eine

erhebliche weitere Verzögerung bewirkt, indem sie

unzutreffenderweise behauptet habe, daß ihre

Verfahrensbevollmächtigten Zustellvollmacht für die Klageschrift

besäßen.

Das L a n d g e r i c h t hat der Klage nach den Hauptanträgen

stattgegeben. Das Rechtsschutzbedürfnis sei hinsichtlich des

Unterlassungsantrages zu Ziffer I.1.a) schon im Hinblick auf die

späteren neuerlichen Verstöße trotz der Unterlassungserklärung vom

6.12.1993 gegeben. Auch die weitere

Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 28.6.1994 habe das

Rechtsschutzbedürfnis nicht beseitigt, weil sich diese auf das

verwendete Formular, nicht aber auf die beanstandete Bezeichnung

,Telefaxbuch" beziehe. Hinsichtlich des Klageantrages zu Ziffer

I.1.b) sei die Erklärung nicht annahmefähig, weil sie durch den

Zusatz ,mit identischen Schrifttypen" hinter dem

materiellrechtlichen Anspruch der Klägerin zurückbleibe. Die

Ansprüche seien auch nicht verjährt, weil die Zustellung der

Klageschrift auf den unverjährten Zeitpunkt der Klageeinreichung

zurückwirke. Es gereiche der Klägerin, nachdem diese von Anfang an

die zutreffende Anschrift angegeben habe, nicht zum Verschulden,

daß sich der Postbedienstete und das Gericht zunächst mit nur einem

einzigen Zustellversuch zufriedengegeben haben.

Mit ihrer B e r u f u n g gegen dieses Urteil verfolgt die

Beklagte das Ziel der Klageabweisung weiter. Sie meint, das

Rechtsschutzbedürfnis für die Klage sei schon durch die Abgabe

ihrer Unterlassungserklärung vom 6.12.1993 entfallen, ohne daß es

insoweit einer Annahme bedurft hätte. In diesem Zusammenhang sei es

ohne Bedeutung, daß die Klägerin schon im Besitz des Titels aus der

einstweiligen Verfügung gewesen sei. Auch seien die von ihr an dem

Entwurf vorgenommenen Modifikationen unschädlich. So sei die

Herabsetzung der Vertragsstrafe um 1.000 DM unerheblich und berühre

die Einschränkung der Unterlassung des Schriftzuges auf die

Verwendung ,identischer Schrifttypen" den Kerngehalt des

klägerischen Anspruches nicht, weil die Klägerin selbst gerade auf

die Identität des Schriftzuges abgestellt habe. Es liege daher

überhaupt nur eine Klarstellung und nicht eine Einschränkung vor.

Daß sie genügenden Abstand einhalte, zeige im übrigen der bei den

neuen Formularen von ihr verwendete Schriftzug. Der Verzicht auf

die Einrede des Fortsetzungszusammenhanges sei unzumutbar, weil bei

einem Verstoß im Hinblick auf die Vielzahl der von ihr versendeten

Werbeschreiben eine Aufsplitterung und damit ihr wirtschaftlicher

Ruin drohe. In der Verwendung dieser neuen Formulare liege im

übrigen kein Verstoß gegen die bestehende

Unterlassungsverpflichtung, weil ihr nicht untersagt sei, das Wort

"Telefax" überhaupt zu benutzen. Schließlich vertritt die Beklagte

weiterhin die Auffassung, daß Verjährung eingetreten sei, und

wiederholt hierzu ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Beklagte b e a n t r a g t,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage

abzuweisen.

Die Klägerin hat zunächst den Antrag angekündigt, die Berufung

uneingeschränkt zurückzuweisen. Nachdem die Sach- und Rechtslage in

der Berufungsverhandlung ausführlich erörtert worden ist, stellt

sie den A n t r a g,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß der Klageantrag

zu Ziffer I.1.a) nunmehr wie folgt formuliert wird:

I. die Beklagte zu verurteilen,

1. es bei Meidung der oben tenorierten Ordnungsmittel zu

unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

a) unter Verwendung des nachfolgend wiedergegebenen

Formularschreibens um Einträge in einem als ,Telefaxbuch"

bezeichneten Druckwerk nachzusuchen, wenn in dem so beworbenen

Verzeichnis nicht alle oder nahezu alle Telefax-Teilnehmer der

bezeichneten Region verzeichnet sind, insbesondere wenn das

Verzeichnis nur bestellte Anzeigen enthält;

(es folgt eine Ablichtung des im obigen Tenor eingeblendeten als

Anlage K 4 vorgelegten Schreibens)

Sie vertritt weiterhin die Auffassung, daß die abgegebene

Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht annahmefähig gewesen

sei. Jedenfalls habe die Beklagte nicht sowohl den Verzicht auf die

Einrede des Fortsetzungszusammenhanges streichen, als auch die

Vertragsstrafe herabsetzen dürfen. Im Gegenteil habe bei einer

Zulassung der Einrede die Vertragsstrafe höher angeboten werden

müssen, um die Gewähr für eine zukünftige Unterlassung zu bieten.

Im übrigen liege in der Verwendung der neuen Formulare ein weiterer

Verstoß.

Der Einwand der Beklagten, zur Nutzung des Begriffes ,Telefax"

berechtigt zu sein, gehe an der Sache vorbei, weil ihr auch nur die

Verwendung gerade des fraglichen Schriftzuges mit diesem Begriff

verboten werden solle.

Zur Begründung ihrer Auffassung, wonach die Ansprüche nicht

verjährt sind, behauptet die Klägerin unwidersprochen: In der

Parallelsache 7 O 2340/94 LG München I seien im Februar 1994 zwei

Zustellversuche ebenfalls erfolglos geblieben, weil das

Geschäftslokal geschlossen gewesen sei. Nachdem ihre

Verfahrensbevollmächtigten hiervon durch gerichtliche Verfügung in

Kenntnis gesetzt worden seien, habe sie umgehend Anfragen bei dem

Gewerberegister und dem Einwohnermeldeamt Hannover veranlaßt.

Nachdem das Einwohnermeldeamt am 29.4.1994 mitgeteilt habe, daß die

Geschäftsführerin der Beklagten unter der im obigen Rubrum

angegebenen Adresse gemeldet sei, habe sie versucht, die

Klageschrift auch unter der Adresse der Geschäftsführerin der

Beklagten zustellen zu lassen. Durch Verfügung vom 23.6.1994 habe

das Gericht jedoch mitgeteilt, daß diese Zustellung nicht habe

erfolgen können. Im übrigen meint die Klägerin unter näherem

Sachvortrag hierzu, die Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten

seien tatsächlich doch zustellbevollmächtigt gewesen. Zumindest

dürfe sich die Beklagte nach Treu und Glauben nicht auf das Fehlen

einer solchen Vollmacht berufen, weil sie keine Vorsorge dafür

getroffen habe, daß Zustellungen in den Geschäftsräumen möglich

seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die

gewechselten Schriftsätze, die sämtlich Gegenstand der mündlichen

Verhandlung waren, und die zu Informationszwecken beigezogenen

Akten des Verfahrens 31 O 699/93 LG Köln (vorauslaufende

einstweilige Verfügung) Bezug genommen.

Gründe

Die - zulässige - Berufung ist zum Teil erfolgreich und im

übrigen zurückzuweisen. Die Klage ist zulässig und bezüglich des

Unterlassungsanspruches zu Ziffer I.1.a) und den auf diesem

Anspruch basierenden Folgeansprüchen auch begründet. Demgegenüber

hat die Berufung der Beklagten bezüglich des

Unterlassungsanspruches zu Ziffer I.1.b) und den auf diesem

Anspruch basierenden Folgeansprüchen Erfolg, weil insoweit

Verjährung eingetreten ist.

Die Klage ist zunächst zulässig. Ihr fehlt insbesondere trotz

der von der Beklagten abgegebenen

Unterlassungsverpflichtungserklärungen nicht das erforderliche

Rechtsschutzinteresse.

Dies kann von vorneherein nur für die Unterlassungsansprüche

zweifelhaft sein, weil die Verpflichtungserklärungen der Beklagten

die darüber hinaus geltendgemachten Auskunfts- und

Schadensersatzansprüche der Klägerin nicht zum Gegenstand haben.

Auch für die Unterlassungsansprüche haben die Erklärungen indes

keine Auswirkungen auf das bestehende Rechtsschutzinteresse der

Klägerin. Das gilt unabhängig von ihrem Inhalt und der Tatsache,

daß sie teilweise erst nach Zustellung der Unterlassungverfügung

abgegeben worden sind. Denn durch eine

Unterlassungsverpflichtungserklärung kann zwar - wenn sie den an

sie zu stellenden Anforderungen genügt - die Wiederholungsgefahr

und damit eine Voraussetzung für den materiellen Anspruch, nicht

aber das Rechtsschutzinteresse an der Erlangung eines gerichtlichen

Unterlassungstitels entfallen. Auch wenn aufgrund einer derartigen

Unterwerfung ein vertraglicher Unterlassungsanspruch des Gläubigers

entstanden ist, hat dieser ein Rechtsschutzinteresse an dessen

gerichtlicher Titulierung (vgl. BGH GRUR 80,241 -

,Rechtsschutzbedürfnis"; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 18.

Aufl., Einl. UWG, RZ 277,455). Erst Recht hat die einseitig

gebliebene Unterwerfungserkläng nur Auswirkungen auf die

materiellrechtliche Wiederholungsgefahr, nicht aber auf das

Rechtsschutzinteresse (vgl.BGH GRUR 84,214,216 - ,copyright" und

zum Ganzen ausführlich Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche

Band 2, 6. Auflage, Kap. 8, RZ 36 ff).

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Fortsetzung: 6 U 4-95 u. 6 U 4/95A Datensatznummern: 1551 u.

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