Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 29. September 2009
Aktenzeichen: 5 U 69/08

(Keine weiteren Angaben)

Hinweis: Das Rechtsmittelverfahren wird beim BGH unter dem Aktenzeichen II ZR 237/09 geführt.

Tenor

Unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers wird auf die Berufung der Beklagten das am 16. Mai 2008 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger war Aktionär der A AG, deren Hauptaktionärin die Beklagte ist. Das Geschäftsjahr der X AG dauert vom 1.7. eines Jahres bis zum 30.6. des Folgejahres.

Zwischen der X AG und der Beklagten als herrschendem Unternehmen wurde im Jahre 2004 ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen (im Folgenden kurz: BGV), wegen dessen inhaltlicher Einzelheiten auf Bl. 9 bis 12 d. A. ebenso Bezug genommen wird wie auf weitere im Folgenden bezeichnete Unterlagen, dem die Hauptversammlung der X AG (der Tatbestand des angefochtenen Urteils enthält insoweit S. 3 oben die offensichtliche Unrichtigkeit: der Beklagten ) am 8. Juni 2004 zustimmte und der am 9. Juni 2004 in das Handelsregister eingetragen wurde. Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 BGV schuldet die Beklagte eine Ausgleichszahlung (nach Körperschaftssteuerbelastung) in Höhe von 3,83 € je Vorzugsaktie, gemäß § 4 Abs. 2 Satz 4 BGV ist der Ausgleich jeweils am Tage nach der ordentlichen Hauptversammlung der X AG für das abgelaufene Geschäftsjahr fällig. Nach § 4 Abs. 3 Satz 2 BGV vermindert sich der Ausgleich für das Geschäftsjahr zeitanteilig, falls dieser Vertrag während eines Geschäftsjahres der X AG endet oder der Ausgleich für ein weniger als 12 Monate dauerndes Geschäftsjahr zu leisten ist.

Ein Spruchverfahren zur Frage der Angemessenheit des vereinbarten Ausgleichs und der Abfindung ist beim Landgericht Frankfurt am Main (Az. 3/05 O 74/04) anhängig.

Über die gegen den zustimmenden Hauptversammlungsbeschluss gerichteten Anfechtungsklagen ist eine gerichtliche Entscheidung noch nicht ergangen, der entsprechende Rechtsstreit ist vielmehr ausgesetzt worden, nachdem in der Hauptversammlung der X AG vom 13./14.12.2005 zur Zustimmung zu dem BGV zu TOP 3 ein Bestätigungsbeschluss und zu TOP 2 auf Verlangen der Hauptaktionärin gemäß § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG ein Squeeze-Out gegen Gewährung einer Barabfindung in Höhe von 80,37 € je Stückaktie (nachfolgend Übertragungsbeschluss) beschlossen worden war.

Während ein erstes Freigabeverfahren hinsichtlich des Übertragungsbeschlusses erfolglos war (Senatsbeschluss vom 16.2.2007 - 5 W 43/06, AG 2007, 357-359), ist mit Senatsbeschluss vom 5.11.2007 (5 W 22/07, AG 2008, 167-172) die Freigabe erteilt worden, nachdem in der Hauptversammlung der X AG vom 27.2.2007 zu TOP 5 ein Bestätigungsbeschluss u. a. hinsichtlich der Beschlussfassung zu TOP 2, der Hauptversammlung vom 13./14.12.2005 gefasst worden war. Der Ausschluss der Minderheitsaktionäre wurde am 12.11.2007 in das Handelsregister eingetragen und am Folgetag in den elektronischen Registerveröffentlichungen bekannt gemacht.

Bei Übergang der Aktien auf die Beklagte hielt der Kläger 17.403 Vorzugsaktien der X AG.

Auf der ordentlichen Hauptversammlung der X AG vom 23.1.2008 wurden Bestätigungsbeschlüsse zu den Beschlüssen der Hauptversammlung vom 27.2.2007 zu TOP 2 bis 10 gefasst.

Mit der Klage hat der Kläger u. a. einen Ausgleichsanspruch für das Geschäftsjahr 2006/2007 in Höhe von 66.653,49 € geltend gemacht.

Er hat die Ansicht vertreten, ihm stehe der (Netto-) Ausgleich für das Geschäftsjahr vom 1.7.2006 bis 30.6.2007 zu, weil der Ausgleichsanspruch mit Ablauf des Geschäftsjahres entstanden und fällig geworden sei, die vertragliche Vereinbarung über die Fälligkeit jeweils am Tage nach der ordentlichen Hauptversammlung für das abgelaufene Geschäftsjahr sei unwirksam, die Hauptversammlung hätte nach den bisherigen Usancen der X AG zu einem Zeitpunkt vor Eintragung des Ausschlusses der Minderheitsaktionäre stattfinden können, der Rechtsgedanke des § 162 BGB komme dem Kläger deshalb zugute. Das Feststellungsbegehren rechtfertige sich deshalb, weil die Beklagte gegebenenfalls bei einer Erhöhung des vertraglich festgelegten Ausgleichs im Spruchverfahren für den streitgegenständlichen Zeitraum eine höhere Ausgleichszahlung schulden werde.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 66.659,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit 1.07.2007 zu zahlen,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für 17.403 Vorzugsaktien der X AG, Darmstadt, eine Ausgleichsergänzung in Höhe von 75% desjenigen Betrages zu zahlen, um den der im Spruchverfahren Az. 3-05 O 73/04 vor dem Landgericht Frankfurt am Main etwa rechtskräftig festgesetzte Ausgleich aus dem Unternehmensvertrag vom 26.04.2004 über den vertraglich festgesetzten Ausgleich in Höhe von 5,11 € je Vorzugsaktie der X AG hinausgeht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch nicht mehr zu, weil er zum Zeitpunkt der vertraglichen Fälligkeit des Anspruches am 24.1.2008 aufgrund der Eintragung des Ausschlusses der Minderheitsaktionäre kein Aktionär mehr gewesen seien. Weder aus dem Vertrag noch aus dem Gesetz ergebe sich eine Anspruchsgrundlage für die geltend gemachte Forderung, weil der Ausgleichsanspruch erst mit Ablauf der ordentlichen Hauptversammlung für das abgelaufene Geschäftsjahr entstehe und zukünftige Ausgleichsansprüche für die außenstehenden Aktionäre bereits in dem Aktienwert zum Bewertungsstichtag, d.h. zum Tag der Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre, enthalten seien.

Das Landgericht € auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 80 bis 93 d. A.) wird zur Ergänzung der erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen - hat dem Zahlungsbegehren mit einer Einschränkung hinsichtlich der Zinsnebenforderung stattgegeben und die Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen. Es hat - zusammengefasst - ausgeführt, Ausgleichsansprüche, die während der Gültigkeit des BGV entstanden seien, blieben bestehen, der Ausgleichsanspruch entstehe bereits mit Wirksamwerden des Unternehmensvertrages, mit Ablauf des Geschäftsjahres sei daher jedenfalls der Ausgleichsanspruch für dieses Geschäftsjahr entstanden, die Fälligkeitsregelung in § 4 Abs. 2 Satz 4 BGV ändere daran nichts, allerdings sei die Anknüpfung der Fälligkeit an die Hauptversammlung gerechtfertigt, weil die Ausgleichszahlung die Dividende als Fruchtziehung aus der vom Aktionär geleisteten Einlage ersetze. Mit Ausscheiden des Aktionärs erlösche der Ausgleichsanspruch (nur) für die Zukunft. In diesem Fall sei der erst nach der nächsten ordentlichen Hauptversammlung fällig werdende Ausgleichsanspruch zugunsten der zum Zeitpunkt der Eintragung des Übertragungsbeschlusses vorhandenen außenstehenden Aktionäre als fortbestehend anzusehen, weil die wegen des Squeeze Out zu gewährende Barabfindung, hinsichtlich der der Aktionär so gestellt werde, als erhielte er sie am Bewertungsstichtag, vor der Bekanntmachung der Eintragung des Squeeze Out nicht verzinst werde, was nur gerechtfertigt sei, wenn die Aktionäre im €zinsfreien€ Zeitraum anderweitig Ertrag aus ihrer Beteiligung ziehen könnten, weshalb ihnen für diesen Zeitraum die Ausgleichszahlung als Früchte ihrer Beteiligung gebühre, eine andere Beurteilung wäre nicht sachgerecht und mit dem Rechtsgedanken des § 101 Nr. 2 Abs. 2 BGB nicht in Einklang zu bringen.

Gegen diese Beurteilung richtet sich die Berufung der Beklagten, die die Abweisung auch der Zahlungsklage zu erreichen sucht, während der Kläger mit seiner Anschlussberufung den Feststellungsantrag, präzisiert u. a. um den Zusatz €für deren am 30.06.2007 beendetes Geschäftsjahr€ weiterverfolgt..

Die Beklagte macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringend geltend, dass sich Ausgleichsansprüche für die Geschäftsjahre 2006/2007 weder aus dem BGV noch aus gesetzlichen Vorschriften herleiten ließen. Die Vorschrift des § 101 Nr. 2 Halbsatz 2 BGB sei weder direkt noch analog anwendbar, auch ihr Rechtsgedanke passe nicht, weil sie nur bei gewillkürter Veräußerung und nicht bei gesetzlichem Übergang von Aktien Anwendung finde. Weder entstehe der Ausgleichsanspruch mit Ablauf des Geschäftsjahrs, noch könne der Anspruch trotz Verlusts der Aktionärsstellung bis zum angeblichen Eintritt der Fälligkeit als fortbestehend angesehen werden.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des am 16. Mai 2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main (Az.: 3-05 O 357/07) die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat, unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens und bekräftigt seine Ansicht, der schuldrechtliche Anspruch auf Ausgleich gegen einen Dritten sei mit der Dividende nicht vergleichbar, mit dem Ende eines Geschäftsjahres einer beherrschten Konzerntochter seien die etwaigen Ausgleichsansprüche der außenstehenden Aktionäre entstanden, die Fälligkeitsregelung des BGV beinhalte im Vergleich zur Fälligkeit des Gewinnabführungsanspruchs des Konzernherrn eine rechtswidrige Ungleichbehandlung der außenstehenden Aktionäre; die Beklagte könne den in der Person des Klägers entstandenen Anspruch nicht dadurch beseitigen, dass sie selbst ihm die Aktien entziehe.

Zu Unrecht habe das Landgericht das Rechtsschutzbedürfnis für das Feststellungsbegehren verneint, weil im Spruchverfahren gerade nicht über individuelle Ansprüche des Klägers entschieden werde und die etwaige Rechtskraft des Zahlungsausspruchs zu Ziffer 1. des angefochtenen Urteils hinsichtlich der Zahl der gehaltenen Aktien, der Fälligkeit und des Anspruchsgrundes zweifelhaft sei.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt der Kläger,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16. Mai 2008 - Az.: 3-05 O 357/07 € wird in seinem den Klaganspruch teilweise zurückweisenden Ausspruch, nach dem die Klage €im Übrigen€ abgewiesen ist, abgeändert und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für 17.403 Vorzugsaktien der X AG, Darmstadt, für deren am 30.06.2007 beendetes Geschäftsjahr eine Ausgleichsergänzung in Höhe von 75% desjenigen Betrages zu zahlen, um den der in dem Spruchverfahren, das vor dem Landgericht Frankfurt am Main zu Az. 3-05 O 73/04 anhängig ist, rechtskräftig festgesetzte Ausgleich aus dem Unternehmensvertrag vom 26.04.2004 über den vertraglich festgesetzten Ausgleich in Höhe von 5,11 € (brutto) je Vorzugsaktie der X AG hinausgeht.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen,

die sie für unbegründet hält.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat der Kläger den Schriftsatz vom 21.07.2009 nebst Anlagen eingereicht (Bl. 199 bis 214 d. A.).

II.

Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers sind zulässig, insbesondere form- und - nach Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung für die Beklagte - fristgerecht gerechtfertigt worden.

Während die Berufung der Beklagten begründet ist, weil das angefochtene Urteil aus Sicht des Senats im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO) zu Lasten lediglich der Beklagten beruht und dahin abzuändern ist, dass die Klage insgesamt abzuweisen ist, ist die Anschlussberufung des Klägers im Ergebnis unbegründet und zurückzuweisen.

Das Feststellungsbegehren (§ 256 Abs. 1 ZPO) ist allerdings nicht unzulässig, der Antrag ist hinreichend bestimmt und das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers kann nicht verneint werden.

Der Klageantrag ist bezüglich des Zeitraums, hinsichtlich dessen der Kläger die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung etwaiger Erhöhungsbeträge festgestellt sehen will, hinreichend bestimmt, was nach ausdrücklicher Klarstellung in der Anschlussberufungsschrift jetzt nicht mehr in Zweifel steht. Das Feststellungsbegehren in seiner erstinstanzlichen Formulierung war jedoch schon entsprechend auszulegen.

Das Rechtsschutzbedürfnis für den Feststellungsantrag kann nicht mit dem Argument verneint worden, für den Antrag gebe es kein Bedürfnis. Die etwaig stattgebende Entscheidung im Spruchverfahren hätte Gestaltungswirkung und würde den Unternehmensvertrag in den Fällen der §§ 304, 305 AktG rückwirkend mit Wirkung inter omnes (Hüffer, AktG 8. Auflage 2008, Anh § 305, § 13 SpruchG, Rz. 3) abändern. Diese Entscheidung würde eine Klage aber für den Fall fehlender Zahlungsbereitschaft der Beklagten nicht entbehrlich machen, wie sich aus § 16 SpruchG ergibt.

Der stattgebende Ausspruch zur Zahlungsklage nach Ziffer 1 vermöchte nicht dahin in Rechtskraft zu erwachsen, dass verbindlich feststünde, die Beklagte sei (für den Erhöhungsbetrag) ausgleichspflichtig. Denn die Ausgleichspflicht ist lediglich Vorfrage der Zahlungsverpflichtung. Auf die Entscheidung über Vorfragen, so sie nicht zum Gegenstand einer Inzidentfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2 ZPO) gemacht worden sind, erstreckt sich die Rechtskraft gerade nicht (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 29. Aufl. 2008, § 322, Rz. 28).

Allein zweifelhaft könnte sein, ob das Begehren des Klägers auf Feststellung eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses gerichtet ist, dem eine Gefahr oder Unsicherheit droht. Denn es steht gerade noch nicht fest, ob das Spruchverfahren zu dem Ergebnis gelangt, der Ausgleich sei im BGV zu niedrig festgesetzt, also ist noch nicht sicher, ob die Beklagte eine Erhöhung schuldet.

Der Anspruch auf die etwaige Erhöhung wurzelt aber in einem Rechtsverhältnis (dem BGV), dessen rechtserzeugende Tatsachen schon eingetreten sind, ist also kein erst künftig entstehender Anspruch. Da die Beklagte aber nach € für die Anteilsinhaber erfolgreichem - Abschluss des Spruchverfahrens die Zahlungspflicht weiterhin mit dem Argument leugnen könnte, dem Kläger stehe wegen fehlender Aktionärsstellung zum Zeitpunkt der Anspruchsentstehung/-fälligkeit dem Grunde nach kein Anspruch zu, ist das Feststellungsinteresse auch unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie nicht zu verneinen, weil im Erfolgsfalle diesem Einwand dann der Boden entzogen wäre.

§ 16 SpruchG steht nicht entgegen, ist nicht lex specialis, sondern ordnet die ausschließliche Zuständigkeit des Gerichts und Spruchkörper des ersten Rechtzuges des Spruchverfahrens für Leistungsklagen nur unter der Voraussetzung an, dass das Spruchverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist, für vorher erhobene Klagen gilt nicht § 16 SpruchG, sondern die ZPO (vgl. Simon/ Winter, SpruchG, 2007, § 16, Rz. 6).

Die Leistungs- und die Feststellungsklage sind aber nicht begründet und abzuweisen.

Der Kläger hat bereits dem Grunde nach unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf die geltend gemachten Ausgleichszahlungen.

Als Anspruchsgrundlage kommt zunächst § 4 Abs. 1, Abs. 2 des BGV in Betracht, bei dem es sich, weil die außenstehenden Aktionäre eigene Ansprüche erhalten, insoweit um einen Vertrag zugunsten Dritter im Sinne der §§ 328 ff. BGB handelt (vgl. Hüffer, AktG 8. Aufl.,2008, § 304, Rz. 5).

Anspruchsberechtigt ist der nicht mit dem anderen Vertragsteil identische oder diesem zuzurechnende €außenstehende€ Aktionär (§ 304 Abs. 1 Satz 1 AktG). Dieses Merkmal erfüllt der Kläger grundsätzlich.

Voraussetzung des Anspruchs auf periodische Zahlung des festen Ausgleichs ist aber entgegen der Auffassung des Landgerichts darüber hinaus, dass die Stellung als außenstehender Aktionär auch (noch) zu dem Zeitpunkt vorliegt, in dem der konkrete Ausgleichszahlungsanspruch entsteht und fällig wird. Diese Voraussetzung ist in der Person des Klägers nicht erfüllt.

Die Frage, wann der Ausgleichsanspruch entsteht und fällig wird, wird nicht einheitlich beantwortet.

Zum Teil wird gesagt, der Ausgleichsanspruch entstehe im Zeitpunkt der Eintragung des (Beherrschungs- und) Gewinnabführungsvertrages (§ 291 Abs. 1 AktG) in das Handelsregister der verpflichteten, also der beherrschten (§ 294 Abs. 2 AktG) Gesellschaft (vgl. Spindler/Stilz/Veil, AktG, § 304, Rz. 13; Kölner Kommentar zum AktG/Koppensteiner, 2. Aufl. 1987, § 304, Rz. 5; Bürgers/Körber/Schenk, Heidelberger Kommentar zum AktG, § 304, Rz. 8; Großkommentar AktG/Hasselbach/Hirte, § 304, Rz. 41).

Nach einer differenzierenden Ansicht entsteht mit dem Wirksamwerden des BGV das Recht auf Zahlung des Ausgleichsbetrages (§ 304 Abs. 1 AktG) dem Grunde nach, weil entsprechend dem Gewinnbezugsrecht zwischen dem €abstrakten Stammrecht€, das mit dem Wirksamwerden des Gewinnabführungsvertrags entsteht, und dem konkreten Anspruch auf Zahlung unterschieden werden müsse (vgl. Schmidt/Lutter/Stephan, AktG, § 304, Rz. 34; Heidel/Meilicke, Aktienrecht 2. Aufl., § 304, Rz. 6a; Tebben, AG 2003, 600, 601; Baldamus, ZGR 2007, 819, 834).

Der zwischen dem €abstrakten Stammrecht€ und dem konkreten Zahlungs-anspruch differenzierenden Betrachtungsweise ist zuzustimmen. Mit Wirksamwerden des Unternehmensvertrages entsteht das Dauerschuldverhältnis als Quelle zukünftiger Ausgleichsansprüche, also die abstrakte Ausgleichsberechtigung der außenstehenden Aktionäre, ihr Fruchtziehungsrecht, ohne dass damit bereits gesagt wäre, zu welchem Zeitpunkt die einzelnen konkreten Ansprüche auf Zahlung des Ausgleichs entstehen, wann also die Früchte bei den fruchtziehungsberechtigten Aktionären anfallen (vgl. Tebben a. a. O.). Diese Sichtweise entspricht der Rechtsprechung des BGH, derzufolge die Entgegennahme der Ausgleichszahlung - der Entgegennahme von Zinsen auf eine Forderung vergleichbar - Fruchtziehung ist, die an die Stelle der sonst aus dem Bilanzgewinn auszuschüttenden Dividende tretende Ausgleichszahlung stellt wirtschaftlich nichts anderes dar, als die Verzinsung der vom Aktionär geleisteten Einlage (vgl. BGH, Urteil vom 10.12.2007 - II ZR 199/06, BGHZ 174, 178, Rz. 11).

Auch zur Frage des Zeitpunkts der Entstehung und Fälligkeit des konkreten Ausgleichszahlungsanspruchs werden unterschiedliche Ansichten vertreten.

Zum Teil wird angenommen, der Höhe nach entstehe das Mitgliedschaftsrecht auf Ausgleichszahlung aufschiebend bedingt durch Zeitablauf (vgl. Heidel/Meilicke a. a. O., Rz. 6 b; ähnlich Emmerich /Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Aufl., § 304 Rz. 42b: die Gesetzesfassung in § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG knüpfe an das Ende der jeweiligen Rechnungsperiode des Geschäftsjahres der abhängigen Gesellschaft an, mit deren Ablauf werde automatisch der von der Feststellung des Jahresabschlusses unabhängige Anspruch der außen stehenden Aktionäre auf die festen Ausgleichszahlungen gegen das herrschende Unternehmen fällig). Da der Anspruch des herrschenden Unternehmens auf Gewinnabführung im Grundsatz mit Feststellung des Jahresabschlusses der beherrschten Gesellschaft entsteht (Hüffer, a. a. O., § 291, Rz. 26, zustimmend Heidel/Meilicke, a. a. O., § 304, Rz. 12) € nach dem BGV 10 Tage später (§ 2 Abs. 4 Satz 1 BGV) - wird auch argumentiert, für die Fälligkeit des festen Ausgleichs sei ebenfalls auf die Feststellung des Jahresabschlusses abzustellen, weil anderenfalls den außenstehenden Aktionären ein ihre volle Entschädigung gefährdendes Insolvenzrisiko aufgebürdet werde, wenn die Ausgleichszahlung später als der Anspruch auf Gewinnabführung fällig werde (so Heidel/Meilicke, a. a. O., § 304, Rz. 12).

Demgegenüber wird überwiegend die Ansicht vertreten, der konkrete Anspruch auf Zahlung von Ausgleich, da er an die Stelle des Dividendenanspruchs trete, entstehe und werde fällig zum gleichen Zeitpunkt wie dieser (vgl. Schmidt/Lutter/Stephan (a. a. O., Rz. 34) bzw., Entstehung und Fälligkeit fielen zusammen, und zwar grundsätzlich auf das Ende der ordentlichen Haupt-versammlung der Untergesellschaft (Schmidt/Lutter/Stephan, a. a. O., Rz. 35; Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht/Krieger 3. Aufl., § 70, Rz. 85), jedenfalls sei für die Fälligkeit des festen Ausgleichsanspruchs auf die Hauptversammlung abzustellen, in der der festgestellte Jahresabschluss entgegen genommen wird und - ohne Gewinnabführungsvertrag - über die Verwendung des Gewinns hätte befunden werden müssen (vgl. Hüffer a. a. O., § 304 Rz. 13; MünchKommAktG /Bilda, 2. Aufl., § 304 Rz. 104; Kölner Kommentar AktG/Koppensteiner, a. a. O., § 304 Rz. 5; Spindler/Stilz/Veil, a. a. O., § 304 Rz. 34).

Der Meinungsstreit ist nur von Bedeutung, wenn der Vertrag insoweit Regelungen nicht enthält, denn sowohl die Entstehung als auch die Fälligkeit des sich periodisch aus der Ausgleichsberechtigung ergebenden Zahlungsanspruches können im Gewinnabführungsvertrag geregelt werden, wobei dieser Regelung der Vorrang gebührt, ferner ist anerkannt, dass, wenn nichts Anderes geregelt ist, Anspruchsentstehung und -fälligkeit zusammen fallen (so Tebben, a. a. O., 601; Baldamus, a. a. O., 834).

Vorliegend bestimmt der BGV in § 4 Abs. 2 Satz 4, dass der Ausgleich jeweils am Tag nach der ordentlichen Hauptversammlung der X AG für das abgelaufene Geschäftsjahr fällig ist. Mangels abweichender Bestimmung im Vertrag ist die Regelung dahin auszulegen (§§ 133, 157 BGB), dass im selben Zeitpunkt der Anspruch auf den periodisch zu zahlenden festen Ausgleich auch entsteht, weil dies der Regelung in § 271 Abs. 1 BGB entspricht.

Die Vertragsregelung ist entgegen der Ansicht des Klägers wirksam, weder stellt sie einen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter dar noch ist sie unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot mit Blick darauf, dass der Gewinnabführungsvertrag einen angemessenen Ausgleich für die außenstehenden Aktionäre vorsehen muss, nichtig (§§ 134 BGB, 304 Abs. 1 AktG).

Denn die Vertragsregelung stellt sicher, dass den Aktionären ein angemessener Ausgleich geleistet wird.

Sie ist typisch für (Beherrschungs- und) Gewinnabführungsverträge, weil meist vereinbart wird, dass der Ausgleich am ersten Bankarbeitstag nach der ordentlichen Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft fällig wird (Baldamus, a. a. O., S. 834), und entspricht € abgesehen von der Besonderheit dass die Fälligkeit am Tag nach der Hauptversammlung eintreten soll € auch der überwiegenden Meinung zu der Frage, wann mangels besonderer Regelung nach dem Willen der Vertragsparteien der Ausgleichsanspruch fällig werden soll (vgl. Hüffer, a. a. O., Rz. 13: Bürgers/Körber/Schenck, a. a. O., § 304, Rz. 9; MünchKommAktG/Bilda, a. a. O., § 304, Rz. 104; Spindler/Stilz/Veil, a. a. O., § 304 Rz. 34; Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts/Krieger, a. a. O., § 70, Rz. 85).

Soweit für den Eintritt der Fälligkeit auf frühere Zeitpunkte abgestellt wird, ist dem nicht zu folgen. Die auf das Ende des Geschäftsjahres der abhängigen Gesellschaft abstellende Meinung (vgl. Emmerich /Habersack a. a. O.) wird dem Charakter der Ausgleichsanspruchs als Dividendenersatz nicht hinreichend gerecht (vgl. Großkommentar AktG/Hasselbach/Hirte, 4. Aufl. 2005, § 304, Rz. 42). Dies gilt aber auch für die Ansicht, die maßgeblich auf den Zeitpunkt der Feststellung des Jahresabschlusses der abhängigen Gesellschaft (§§ 172, 173 AktG ) abstellt (so Großkommentar AktG/Hasselbach/Hirte, a. a. O., § 304 Rz. 41). Denn dann würde der außenstehende Aktionär im Fall eines (Beherrschungs- und) Gewinnabführungsvertrages eine Besserstellung gegenüber dem dividendenberechtigten Aktionär einer nicht einem (Beherrschungs- und) Gewinnabführungsvertrag unterliegenden Gesellschaft erfahren. Die Feststellung des Jahresabschlusses und der Gewinnverwendungsbeschluss müssen nicht zeitlich zusammen fallen, der Jahresabschluss kann früher festgestellt werden. Zum Zeitpunkt der Feststellung des Jahresabschlusses, in dem ein Bilanzgewinn ausgewiesen wird, besteht bei einer Fallgestaltung ohne (Beherrschungs- und) Gewinnabführungsvertrag hinsichtlich der Dividende nur ein abstraktes Bezugsrecht der Aktionäre, das sich noch nicht in einen konkreten Dividendenzahlungsanspruch verfestigt hat (vgl. Hüffer, a. a. O., § 58, Rz. 26).

Wegen der Dividendenersatzfunktion des festen Ausgleichs ist die Vertragsregelung daher nicht zu beanstanden (so auch OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 26.08.2009 € 23 U 69/08, für eine vergleichbare, für die Fälligkeit der Ausgleichszahlung den ersten Bankarbeitstag nach der ordentlichen Hauptversammlung für das abgelaufene Geschäftsjahr bestimmende Regelung, noch nicht veröffentlicht, Urteilsumdruck S. 54).

Zu Unrecht macht der Kläger geltend, Dividende und fester Ausgleich seien nicht vergleichbar.

Zwar sind Dividende und Ausgleichszahlung zu unterscheiden, weil der Ausgleichsanspruch rein schuldrechtlicher Natur ist, sich gegen einen Dritten richtet und nicht voraussetzt, dass ein Bilanzgewinn entstanden, der Jahresabschluss festgestellt oder von der Hauptversammlung ein Gewinnverwendungsbeschluss gefasst worden ist. Zu Unrecht macht der Kläger aber geltend, weil im Falle des Unternehmensvertrages für Gewinnabführung und Verlustdeckung jeweils das Ende der Rechnungsperiode unabhängig von Beschlüssen der Hauptversammlung gelte, müsse sich mit der Verwirklichung und Fälligkeit von Gewinnabführung und Verlustdeckung auch der Ausgleichsanspruch verwirklichen, so dass eine Regelung der Fälligkeit der Ausgleichszahlung zu einem späteren Zeitpunkt als zum Ende der Rechnungsperiode im Unternehmensvertrag zu einer Ungleichbehandlung der Aktionäre führe und wegen Gesetzesverstoßes nichtig sei.

Das greift nicht durch.

Es ist zutreffend, dass der Anspruch auf Ausgleich kein Mitgliedschaftsrecht ist, weil er seine Grundlage nicht in dem mitgliedschaftlichen Verhältnis zur beherrschten Gesellschaft, sondern in einem schuldrechtlichen Anspruch gegen einen Dritten, das herrschende Unternehmen findet (vgl. für den Abfindungsanspruch gemäß § 305 AktG BGH, Urteil vom 08.05.2006 € II ZR 27/05 (Jenoptik), BGHZ 167, 299, Juris-Rz. 18).

Das ändert aber nichts daran, dass der Ausgleich an die Stelle der Dividende tritt und ihr funktional daher vergleichbar ist (ebenso OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 26.08.2009 € 23 U 69/08, Urteilsumdruck S. 55).

Zutreffend ist zwar auch, dass gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 BGV der Anspruch auf Gewinnabführung zehn Tage nach Feststellung des Jahresabschlusses der X AG zur Zahlung fällig wird. Dies rechtfertigt aber nicht die Wertung, der Anspruch auf den festen Ausgleich müsse zum gleichen Zeitpunkt fällig werden, die Regelung des § 4 Abs. 2 Satz 4 BGV verstoße gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre (§ 53a AktG) und sei daher unwirksam.

Der Anspruch des herrschenden Unternehmens auf Gewinnabführung entsteht im Grundsatz mit Feststellung des Jahresabschlusses (so Hüffer, a. a. O., § 291, Rz. 26, zustimmend Heidel/Meilicke, a. a. O., § 304, Rz. 12), das herrschende Unternehmen kann vor der Feststellung des Jahresabschlusses die Abführung des Jahresüberschusses aber jedenfalls nicht durchsetzen, (h. M., vgl. Spindler/Stilz/Veil, § 291, Rz. 17), der Vertrag regelt in § 2 Abs. 4 Satz 1 BGV - Eintritt der Fälligkeit 10 Tage später - zu Lasten der X AG nichts Abweichendes.

Doch korrespondiert der Anspruch der Beklagten auf Gewinnabführung nicht mit dem Anspruch der außenstehenden Aktionäre auf festen Ausgleich, sondern mit dem Anspruch der X AG gemäß § 3 BGV auf Verlustübernahme durch die Beklagte. Nach der Rechtsprechung des BGH entsteht der sich aus einem Unternehmensvertrag ergebende Anspruch auf Ausgleich eines Jahresfehlbetrages - unabhängig von der etwaigen Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Bilanzfeststellung - am Stichtag der Jahresbilanz der beherrschten Gesellschaft und wird mit seiner Entstehung fällig, wobei die Höhe des Ausgleichsanspruchs nicht durch den festgestellten Jahresabschluss rechtsverbindlich festgelegt, sondern für den zum Bilanzstichtag zutreffend ausgewiesenen Fehlbetrag bestimmt wird (vgl. BGH, Urteil vom 14.2.2005 - II ZR 361/02, AG 2005, 397, Juris Rz. 9; Urteil vom 11.10.1999 - II ZR 120/98, NJW 2000, 210, Juris Rz. 10). Zu Unrecht wird diese Entscheidung bereits für die Ansicht bemüht, dass der andere Vertragsteil die Gewinnabführung mit der Feststellung des Jahresabschlusses der Gesellschaft erhalte (vgl. Heidel/Meilicke, a. a. O., § 304, Rz. 12), weil sie sich zum Gewinnabführungsanspruch nicht verhält.

Damit korrespondieren auch die Fälligkeit der Gewinnabführung und des Verlustausgleichs.

Deshalb schließt der Kläger zu Unrecht von der Fälligkeit des Gewinnabführungsanspruchs darauf, der Anspruch auf den festen Ausgleich müsse zum selben Zeitpunkt fällig werden. Die Vertragsregelung führt also nicht dazu, dass der feste Ausgleich einen längeren Zeitraum nach Eintritt der Fälligkeit gezahlt wird, es trifft ferner nicht zu, dass deshalb der Ausgleich eine gewisse Abwertung infolge des eintretenden Zinsverlustes erfährt.

Die auf den Tag der Hauptversammlung - unter Praktikabilitätsgesichtspunkten auf den Tag nach der Hauptversammlung (Schmidt/Lutter/Stephan, a. a. O., § 304 Rz. 35) - abstellende Meinung verweist demgegenüber zu Recht auf die Dividendenersatzfunktion. Die Ausgleichszahlungen sollen den Aktionär entschädigen, ihn aber nicht besser stellen, als er ohne den Unternehmensvertrag stünde (vgl. BGH, Urteil vom 13.2.2006 - II ZR 392/03, BGHZ 166, 195, Juris Rz. 8 11; Urteil vom 10.12.2007 - II ZR 199/06, BGHZ 174, 378, Juris-Rz. 9: Hinweis auf eine vom Gesetzgeber mit der Einfügung der Verzinsungsregelung in § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG nicht beabsichtigte unverhältnismäßige Überkompensation, die die Verrechnung empfangener Ausgleichszahlungen mit den Abfindungszinsen gebiete).

Die Fälligkeitsregelung im BGV schafft daher einen angemessenen Ausgleich für die außenstehenden Aktionäre.

Der Ausgleichsanspruch steht originär den zum Zeitpunkt des Entstehens (oder nach herrschender Meinung der Fälligkeit) vorhandenen außenstehenden Aktionären zu. Der Anspruch entstand und wurde fällig am 24.01.2008, nachdem die ordentliche Hauptversammlung der X AG am Vortag durchgeführt worden war. An diesem Tag waren die Kläger infolge des Squeeze-Out nicht mehr (außenstehende) Aktionäre der Beklagten. Denn mit der am 12.11.2007 in das Handelsregister erfolgten Eintragung des Squeeze-Out-Beschlusses gingen die Aktien der (außenstehenden) Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär über (§ 327e Abs. 3 Satz 1 AktG).

Der Anspruch konnte also in ihrer Person nicht mehr zum Zahlungsanspruch erstarken (vgl. OLG München AG 2007, 334, Juris Rz. 30 f, ihm folgend OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 26.08.2009 € 23 U 69/08, Urteilsumdruck S. 59). Dagegen lässt sich nicht einwenden, dass der Verlust der Aktionärsstellung mit Wirksamwerden des Squeeze Out kraft Gesetzes eintritt (§ 327e Abs. 3 Satz 1 AktG). Denn sein Wirksamwerden ist ein besonderer Fall der Veräußerung der Aktien, für die anerkannt ist, dass damit der Anspruch des außenstehenden Aktionärs endet (vgl. Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts/Krieger, a. a. O., § 70, Rz. 18; MünchKom AktG/Bilda, a. a. O., § 304, Rz. 30 und 181 (bezogen nur auf Veräußerung); Emmerich /Habersack, a. a. O., § 304, Rz. 21 a; Großkommentar AktG/Hasselbach/Hirte, a.a.O, § 304, Rz. 52; Kölner Kommentar/Koppensteiner, a. a. O., § 304 Rz. 12: Ausgleichsberechtigt ist, wer im Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs Inhaber der Aktie ist; Schmidt/Lutter/Stephan a. a. O., § 304 Rz. 22).

Das korreliert mit der Situation ohne (Beherrschungs und) Gewinnabführungs-vertrag. Bei Dividendenansprüchen ist zu unterschieden, ob ein Gewinn-verwendungsbeschluss vor (konkreter Gewinnauszahlungsanspruch verbleibt bei dem Minderheitsaktionär) oder nach Eintragung (konkreter Zahlungsanspruch entsteht in der Person des Hauptaktionärs) des Squeeze-Out getroffen wurde (vgl. Schmidt/Lutter/ Schorbus, a. a. O., § 327e Rz. 17).

Soweit in der Rechtsprechung vereinzelt anklingt, bis zur Eintragung des Squeeze Out verblieben den Minderheitsaktionären weiterhin die Mitgliedschaftsrechte, insbesondere der Anspruch auf Auszahlung der Dividende, (vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2006, 27, Rz. 30; Hans. OLG Hamburg NZG 2003, 978 (979) für Dividenden oder Ausgleichsansprüche; Senat, Beschluss vom 5.11.2007 - 5 W 22/07, NZG 2008, 78, Juris Rz. 49: Bis zum Wirksamwerden des Übertragungsbeschlusses können die außenstehenden Minderheitsaktionäre nach § 304 AktG ihre Ansprüche auf Ausgleichszahlung geltend machen), bezieht sich das nicht auf noch nicht in der Person der außenstehenden Aktionäre entstandene Ansprüche. Denn der Senat (a. a. O.) hat zutreffend darauf hingewiesen, dass, würde der Beschluss über den Ausschluss der Minderheitsaktionären zuerst ins Handelsregister eingetragen, den ausgeschlossenen Minderheitsaktionären die Barabfindung nach § 327b AktG zustehe und die beschlossene Ausgleichszahlung und Abfindung der außenstehenden Aktionäre nach §§ 304, 305 AktG ins Leere ginge, weil es keine außenstehenden Aktionäre mehr gebe, die Ansprüche erwerben könnten. Ob dem für die Abfindungsoption zu folgen ist, oder insoweit zu gelten hat, dass dem - ehemals - außenstehenden Aktionär sein Andienungsrecht nicht einseitig durch eine Strukturmaßnahme des herrschenden Unternehmens entzogen werden kann (so OLG Düsseldorf AG 2007, 325, Juris-Rz. 44, 45; a. A.: Schmidt/Lutter/Stephan, a. a. O., § 305 Rz. 18), bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn den infolge eines Squeeze-Out ausgeschiedenen Aktionären einer nicht einem (Beherrschungs- und) Gewinnabführungsvertrag unterliegenden Gesellschaft wird nach einem nachfolgenden Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung grundsätzlich jedenfalls eine anteilige Dividende für den Zeitraum bis zu ihrem Ausscheiden nicht zugebilligt.

Deshalb kann der Kläger nicht € wie mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 21.07.2009 geschehen, der indessen keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung gab (§§ 296a, 156 Abs. 2 ZPO) - darauf verweisen, die Aktie sei durch Abschluss des Unternehmensvertrages zum Rentenpapier geworden, bei dem der Kapitalmarkt dafür sorge, dass die zeitanteilige Zuordnung der Erträge aus dem Papier zeitgerecht und angemessen zwischen den Beteiligten erfolge.

Aus dem Beschluss des BGH vom 12. März 2001 (II ZB 15/00 [DAT/Altana], BGHZ 147, 108) folgt nichts Anderes. Die Entscheidung betrifft die Frage, ob den außenstehenden Aktionären für den Zeitraum bis zur Beendigung des Unternehmensvertrages durch Eingliederung ein angemessener Ausgleich zusteht, und stellt darauf ab, dass die Eingliederung den Unternehmensvertrag (nur mit Wirkung für die Zukunft) beendet (BGH a. a. O., Rz. 9). Das ist dem Fall der unterjährigen Beendigung des Unternehmensvertrages durch außerordentliche Kündigung vergleichbar, für den eine zeitanteilige Ausgleichsverpflichtung des anderen Vertragsteils allgemein anerkannt ist (vgl. Tebben, a. a. O., 604). Der Squeeze-Out beendet den Unternehmensvertrag hingegen nicht.

Die Beklagte muss sich nicht nach dem in § 162 BGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, dass niemand aus seinem treuwidrigen Verhalten Vorteile ziehen darf, so behandeln lassen, als sei zum Zeitpunkt des Squeeze-Out die Hauptversammlung des Jahres 2008 bereits durchgeführt worden. Der Entscheidung kann nicht zugrunde gelegt werden, die Beklagte habe deren frühere Durchführung treuwidrig verhindert, weil die Hauptversammlung grundsätzlich vom Vorstand einberufen wird (§ 121 Abs. 2 Satz 1 AktG). Die Beklagte als Hauptaktionärin war nicht im Verhältnis zu den außenstehenden Aktionären verpflichtet, selbst die Einberufung zu verlangen (§ 122 Abs. 1 Satz 1 AktG). Die Beklagte hatte auch keinen Einfluss auf den Zeitpunkt der Eintragung des Squeeze Out nehmen können, dessen Eintragung früher erfolgt wäre, wenn nicht außenstehende Aktionäre, u. a. der Kläger dieses Verfahrens (als Antragsgegner zu 33.) und der Kläger zu 2. des Parallelverfahrens 5 U 107/08 (als Antragsgegner zu 8.) in dem zu Az. 5 W 22/07 beim erkennenden Senat in die Beschwerdeinstanz gelangten zweiten Freigabeverfahren nach der Hauptversammlung vom 27.02.2007 dem Freigabeverlangen der X AG entgegen getreten wären.

Das Klagebegehren kann nicht auf § 4 Abs. 3 Satz 2 BGV gestützt werden, weil es bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen der Regelung fehlt. Weder ist der BGV während des laufenden Geschäftsjahres beendet worden, noch lag ein weniger als 12 Monate dauerndes Rumpfgeschäftsjahr vor, nachdem der Vollzug des Squeeze-Out den BGV nicht (unterjährig) beendet hat.

Ein Anspruch des Klägers ergibt sich nicht unter dem Aspekt ergänzender Vertragsauslegung (§ 157 BGB) des BGV.

Voraussetzung hierfür wäre das Vorliegen einer Regelungslücke des Vertragsgefüges im Sinne seiner planwidrigen Unvollständigkeit (vgl. Palandt/Ellenberger, a. a. O., § 157, Rz. 3 m. w. N.). Eine solche ist nicht ersichtlich (ebenso OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 26.08.2009 € 23 U 69/08, Juris-Rz. 110). Denn auch ohne (Beherrschungs- und) Gewinnabführungsvertrag hat die Eintragung eines Squeeze Out vor der folgenden Hauptversammlung im Regelfall zur Folge, dass die Minderheitsaktionäre keine Dividende für das abgeschlossene Geschäftsjahr erhalten (vgl. OLG Stuttgart, a. a. O., Rz. 32).

Außerdem liegt es im Streitfall so, dass das Bewertungsgutachten von SV1 (im Anlagenkonvolut B 2, gesonderter Anlagenordner) unter der Annahme unbegrenzter Fortschreibung des 2004 geschlossenen BGV zum Stichtag am 14. Dezember 2005 für die Abfindung bezüglich des Squeeze Out einen für Stamm- und Vorzugsaktien einheitlichen anteiligen Unternehmenswert von 58,25 € (Gutachten S. 60, 88) und einen diskontierten Wert der Ausgleichszahlungen von 76,37 € je Vorzugsaktie (Gutachten S. 103) ermittelt hat und der gerichtlich bestellte sachverständige Prüfer YZ Partner (Prüfungsbericht, Anlage B 2 gesonderter Ordner) neben der Angemessenheit der Barabfindung von 80,37 € auch die Angemessenheit des anteiligen Unternehmenswertes von 58,25 € bei unbegrenzter Fortschreibung des Unternehmensvertrages (Prüfungsbericht, S. 29) bestätigt hat. Demgegenüber übersteigt die von der Beklagten tatsächlich festgelegte Barabfindung von 80,37 € je Stamm - bzw. Vorzugsaktie den anteiligen Unternehmenswert um 22,12 € und den Wert der diskontierten zukünftigen Ausgleichszahlungen für Vorzugsaktien um 4,00 €. Wenn aber der Wert der den außenstehenden Aktionären zustehenden Ausgleichsansprüche in die Bewertung der Aktie zum für den Squeeze Out maßgeblichen Stichtag einbezogen ist, sind die zukünftigen von der Ausgleichsregelung bestehenden Bezugsrechte bereits in den Aktienwert zum Stichtag mit €eingepreist€ (so auch OLG München, a. a. O., Rdz 33).

Hiergegen lässt sich nicht einwenden, es sei im Übertragungsbericht und im Prüfbericht nur um die Frage gegangen, ob die Barabfindung der Minderheitsaktionäre für ihr €Stammrecht Aktie€ nach dem kapitalisierten Ausgleich aus dem Unternehmensvertrag zu bemessen gewesen wäre, was abgelehnt worden sei, während die Barabfindung für das Stammrecht nicht derart erhöht worden sei, dass dem Wert des Stammrechts ein Betrag für den nicht mehr gezahlten Ausgleich, für Früchte in der Zeit ab 01.07.2006 hinzugerechnet worden seien, weshalb dem Anspruch auf Ausgleich auch nicht mittelbar durch die Barabfindung Rechnung getragen worden sei.

Denn nach Einschätzung des Gutachters SV1 (Bewertungsgutachten S. 103) liegt der Barwert einer zeitlich unbegrenzten Ausgleichszahlung jedenfalls nicht höher als ein repräsentativer Börsenkurs, weil ein rationaler Investor sowohl die Aussicht auf eine erhöhte Abfindung (im Spruchverfahren wegen des Abfindungsbetrages nach dem BGV) als auch die jährliche Ausgleichszahlung als Rendite auf das für den Erwerb einer Aktie eingesetzte Kapital in sein Kaufpreiskalkül einbezieht. Vorliegend ist der festgesetzte Abfindungsbetrag auf Basis des repräsentativen Börsenkurses für den Squeeze Out um 4 € höher als der Wert der diskontierten Ausgleichszahlungen festgesetzt.

Wegen der ausdrücklichen - verfassungsrechtlich unbedenklichen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.05.2007 € 1 BvR 390/04, AG 2007, 544, Juris-Rz. 26) - Regelung in § 327b Abs. 2 Satz 2 AktG, dass die Barabfindung erst von der Bekanntmachung der Eintragung des Übertragungsbeschlusses mit Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen ist, hat der Gesetzgeber eine zeitliche Verzögerung bei der Verzinsung - wenn der Übertragungsbeschluss als solcher angefochten wird und eine Eintragung erst nach rechtskräftigem Abschluss eines Freigabeverfahrens erfolgt - in Kauf genommen (vgl. OLG Stuttgart, a. a. O., Juris Rdz 29). Es besteht daher kein sachliches Bedürfnis, dem Kläger neben der diskontierten Ausgleichszahlung vor Entstehung des periodischen Zahlungsanspruchs einen solchen unter Hinweis auf eine vermeintliche Lücke im Vertragsgefüge für das abgelaufene Geschäftsjahr zuzubilligen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass von den Vertragsschließenden die Möglichkeit - und damit die Konsequenzen - eines Squeeze-Out übersehen worden sein könnten, denn schon in der vor Abschluss des BGV vorgelegten Angebotsunterlage für das öffentliche Übernahmeangebot der Beklagten an die Aktionäre der X AG war die Möglichkeit eines Squeeze Out erwähnt.

Das Klagebegehren kann nicht aus § 101 Nr. 2 Halbsatz 2 BGB hergeleitet werden.

Nach dieser Regelung gebührt, wenn sich mittelbare Früchte einer Sache oder Rechtsfrüchte, die nicht zugleich unmittelbare Sachfrüchte sind, auf einen bestimmten Zeitabschnitt im Ganzen beziehen, dem Berechtigten ein der Dauer seiner Berechtigung entsprechender Teil (pro rata temporis) mit der Folge, dass, wenn die Berechtigung zur Fruchtziehung in einem solchen Abrechnungsabschnitt auf einen anderen übergeht, der Anspruch gegenüber dem Verpflichteten in voller Höhe dem Rechtsnachfolger zusteht, da dieser im Zeitpunkt der Fälligkeit berechtigt ist, dieser dann aber verpflichtet ist, seinem Rechtsvorgänger den Anteil der Früchte heraus zu geben, der dem Anteil entspricht, der von dem gesamten Abrechnungsabschnitt auf die Dauer der Berechtigung des Rechtsvorgängers entfällt (MünchKommBGB/Holch, 5. Aufl. 2006, § 101, Rz. 8, 9).

Ob die Vorschrift, die als schuldrechtlicher Ausgleichsanspruch konzipiert ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 1995 - II ZR 45/94 NKW 1995, 1027, Juris Rz. 13), mit Gewinnanteilen auch Dividenden erfasst, die auf Aktien zur Verteilung kommen, (so MünchKommBGB/Holch, a. a. O., Rdz 11), kann ebenso offenbleiben wie die Frage, ob es dann auf den Zeitraum, für den die Dividende bestimmt ist, und nicht darauf ankommt, wann die Hauptversammlung den an die Aktionäre auszuschüttenden Betrag festgesetzt hat.

Denn trotz der Vergleichbarkeit von Dividende und festem Ausgleich ist die Vorschrift jedenfalls unmittelbar nicht anwendbar. Dies setzte voraus, dass die Gewinnanteile tatsächlich erworben worden sind, während es nicht ausreicht, dass Früchte hätten gezogen werden können, erst recht kann ein Anspruch dann nicht von dem früheren Rechtsinhaber erhoben werden, wenn ein Fruchtziehungsrecht im Sinne von § 101 BGB nicht besteht (vgl. BGH, a. a. O., Rz. 13, 14 für den Erwerb eines eigenen Geschäftsanteils durch die GmbH, die die mit den Eigenanteilen verbundene mitgliedschaftlichen Rechte nicht ausüben, vor allem auch den Jahresgewinn nicht an sich selbst ausschütten kann). So liegt es hier, ein Fruchtziehungsrecht der Beklagten besteht nicht. Sie ist als die vom Squeeze-Out begünstigte Hauptaktionärin gleichzeitig lediglich Verpflichtete des Ausgleichsanspruchs, nicht Berechtigte, weil sie in ihrer Eigenschaft als der andere Vertragsteil des BGV nicht außenstehende Aktionärin sein und diese Rechtsstellung auch nicht dadurch erlangen kann, dass die Aktien der außenstehenden Aktionäre auf sie übergegangen sind.

Eine analoge Anwendung der Vorschrift kommt nicht in Betracht, wie es auch entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht dem Rechtsgedanken § 101 Nr. 2 Abs. 2 BGB zuwider läuft, wenn dem außenstehenden Aktionär wegen einer zeitlich nicht unbeträchtlich nach dem Stichtag erfolgten Eintragung des Übertragungsbeschlusses, auf den die Abzinsung erfolgt ist, für die weitere Zurverfügungstellung von Kapital keine Fruchtziehung gewährt wird.

Wie zur ergänzenden Vertragsauslegung ausgeführt, fehlt es an einer Lücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung. Das Gesetz sieht zwischen Bewertungsstichtag und Aktienübergang eine Verzinsung der Abfindung nicht, sondern erst vor, sobald die Eintragung des Squeeze-Out bekannt gemacht worden ist (§ 327b Abs. 2 AktG).

Zu Unrecht meint das Landgericht, dies sei nur gerechtfertigt, wenn die Aktionäre in dem zinsfreien Zeitraum anderweit Ertrag aus ihrer Beteiligung ziehen könnten.

Die Sichtweise des Landgerichts führte nämlich zu einer Bevorzugung von Aktionären einer einem (Beherrschungs- und ) Gewinnabführungsvertrag unterliegenden Gesellschaft im Vergleich zu Aktionären einer Gesellschaft ohne Unternehmensvertrag, denen nach einem Squeeze-Out auch bei einem Gewinnverwendungsbeschluss der nachfolgenden Hauptversammlung mangels Aktionärsstellung eine anteilige Dividende für den Zeitraum bis zu ihrem Ausscheiden grundsätzlich nicht zusteht.

Das Argument der Verzinsungslücke überzeugt aus einem weiteren Grund nicht.

Zwar wird man den Kläger noch nicht € im eigenen Interesse € für verpflichtet halten müssen, sofort nach Wirksamwerden des BGV von der Abfindungsoption nach § 5 BGV Gebrauch zu machen und sich - im Hinblick auf die Einleitung des Spruchverfahrens € für einen dort etwaig festzusetzenden Erhöhungsbetrag mit der gesetzlich rückwirkend ab Wirksamwerden des Vertrages angeordneten Verzinsung (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) mit jährlich 2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz (§ 247 BGB) zufrieden zu geben. Er durfte die Chance wahrnehmen, noch möglichst lange Zeit den Entstehungs- und Fälligkeitszeitpunkt der Ausgleichszahlung als außenstehender Aktionär zu €erleben€, weil wegen der Klage gegen den Squeeze-Out-Beschluss und der Bekämpfung der von der X AG betriebenen Freigabeverfahren der Übertragungsbeschluss zunächst nicht eingetragen werden konnte. Es handelte sich aber um nicht mehr als eine Chance für den Kläger, gegebenenfalls zusätzlich zum diskontierten Ausgleich noch den konkreten Ausgleich zu erhalten. Der Kläger musste mit der Eintragung des Squeeze-Out und ferner damit rechnen, dass dies kurz vor einer neuen ordentlichen Hauptversammlung der Fall sein und sein Kalkül dann nicht aufgehen könnte.

Ein Weiteres kommt hinzu. Wenn der Ansicht zu folgen sein sollte, dass die Abfindungsoption nach § 5 BGV auch noch nach zwischenzeitlichem Squeeze-Out ausgeübt werden kann (vgl. OLG Düsseldorf AG 2007, 325, Juris-Rz. 44, 45), würde die Kläger, so er die Option ausübte, die Verzinsung des § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG auf jeden Fall zusätzlich erhalten, wenngleich er sich (allein) auf diese die bereits erhaltenen Ausgleichszahlungen anrechnen lassen müsste (h. M., vgl. Hüffer, a. a. O., § 305, Rz. 26b).

Da hiernach keinerlei Anspruch auf Ausgleichszahlung besteht, ist auch das auf die Pflicht der Beklagten, etwaige Erhöhungsbeträge zu zahlen, zielende Feststellungsbegehren unbegründet.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Divergierende Ansichten in der Literatur zur Entstehung und Fälligkeit des Ausgleichsanspruch rechtfertigen nicht die Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache, der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtssprechung liegt nicht vor, weil die Entscheidungen des Oberlandesgerichts München (AG 2007, 334) sowie des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main im Urteil vom 26.08.2009 nicht divergieren und der Senat mit der Entscheidung auch nicht von der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes, dass die gewinnunabhängige, in der Regel fest bemessene Ausgleichszahlung an die Stelle der sonst aus dem Bilanzgewinn auszuschüttenden Dividende tritt und wirtschaftlich nichts anderes als die Verzinsung der vom Aktionär geleisteten Einlage darstellt (vgl. BGH, Urteile vom 16.09.2002 € II ZR 284/01, BGHZ 152, 29, Juris-Rz. 14, und vom 10.12.2007 - II ZR 199/06, BGHZ 174, 178, Rz. 11), abweicht.






OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 29.09.2009
Az: 5 U 69/08


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/645da8f8d229/OLG-Frankfurt-am-Main_Urteil_vom_29-September-2009_Az_5-U-69-08


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