Landgericht Köln:
Urteil vom 3. August 2005
Aktenzeichen: 28 O (Kart) 288/05

Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden der Verfügungsklägerin auferlegt.

Der Verfügungsklägerin wird gestattet, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

Die Verfügungsklägerin macht Ansprüche nach § 33 Satz 1 GWB in Verbindung mit einer sofort vollziehbaren Verfügung des Bundeskartellamtes vom 11.02.2005 (Az.: B 9 55/03) geltend. Sie begehrt Rabattzugang für Vorbereitungsleistungen zu den Einrichtungen der Verfügungsbeklagten im Sinne von § 28 Abs. 1 PostG, den auch Kunden erhalten. Die Verfügungsklägerin ist ein Postdienstleistungsunternehmen, dem im Jahr 1998 eine Postlizenz nach § 5 PostG erteilt wurde (Anlage 1 zur Antragsschrift, Bl. 14 ff. d.A.). Gegenstand der Lizenzurkunde ist auch die Lizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 PostG, also die Erlaubnis, Briefsendungen, die im Auftrage des Absenders bei diesem abgeholt und bei der nächsten Annahmestelle der Q AG oder bei einer anderen Annahmestelle der Q AG innerhalb derselben Gemeinde eingeliefert werden, zu befördern.

Die Verfügungsklägerin ist Beigeladene bei einem Kartellverwaltungsverfahren des Bundeskartellamtes gegenüber der Verfügungsbeklagten (Az.: B 9 55/03) gewesen.

Grundlage des Verfahrens vor dem Bundeskartellamt war der Umstand, dass die Verfügungsbeklagte sich weigerte, sog. Konsolidierern Zugang zu Teilleistungen und Rabatten für die von ihnen erbrachten "teilleistungsrelevanten Eigenleistungen" nach § 28 Abs. 1 PostG (Teilleistungsrabatte) zu gewähren. Konsolidierer sind Postdienstleistungsunternehmen, die Sendungen verschiedener Absender bündeln, für diese Sendungen bestimmte Leistungen der Briefbeförderungskette selbst erbringen und diese Sendungen dann in die Beförderungskette der Verfügungsbeklagten einspeisen. Die von der Verfügungsbeklagten erbrachten Leistungen werden als "Teilleistungen" bezeichnet und stellen den um den vom Einlieferer als Eigenleistung reduzierten Teil der Beförderungskette dar. Das für die Beförderungsleistung der Verfügungsbeklagten zu entrichtende Geld ergibt sich aus dem um den sogenannten Teilleistungsrabatt reduzierten Standard-Porto für die jeweils betroffenen Briefsendungen. Dabei wird der Rabatt jedoch nur dann gewährt, wenn bestimmte Mindestmengen von Briefsendungen eingeliefert werden. Die Konsolidierer bündeln Briefsendungen mehrerer (kleinerer) Absender, um die erforderlichen Mindestmengen zu erreichen, die für die gewährung der Rabatte notwendig sind. Auf diese Weise können die Konsolidierer den Endkunden (Absendern) eine Senkung der Portokosten anbieten, wenn sie nur einen Teil der gewährten Rabatte zur Deckung ihrer Kosten und gegebenenfalls als Gewinn einbehalten. Mit ihren Großkunden, denen sie Rabatte gewährt, arbeitet die Verfügungsbeklagte auf der Grundlage zweier Vertragsmuster, die sich nach Briefzentren unterscheiden. Hier wird der Zugang zu den Briefzentren Absender (BZA) und Briefzentren Empfänger (BZE) unterschieden.

Durch Beschluss vom 11.02.2005 hat die 9. Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes der Verfügungsbeklagten untersagt, "Unternehmen, die Inhaber einer postrechtlichen Lizenz gemäß § 51 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 PostG sind und Briefsendungen mehrerer Absender bündeln und vorsortiert in die Briefzentren der E2 AG einliefern ("Konsolidierern"), den Zugang zu Teilleistungen nach § 28 Abs. 1 PostG und die Gewährung von Rabatten für die von diesen erbrachten teilleistungsrelevanten Eigenleistungen ("Teilleistungsrabatten") für Briefsendungen unterhalb der Gewichts- und Preisgrenzen der Exklusivlizenz (§ 51 Abs. 1 S. 1 PostG) in dem Umfang zu verweigern, in dem die E2 AG Absendern ("Massenversendern") Teilleistungszugang und Teilleistungsrabatte im Rahmen ihrer "Teilleistungsverträge Kunde" unabhängig von den Gewichts- und Preisgrenzen der Exklusivlizenz und Konsolidierern im Rahmen ihrer "Teilleistungsverträge Wettbewerber" für die Einlieferung von Briefsendungen oberhalb der Gewichts- und Preisgrenzen der Exklusivlizenz gewährt." Die sofortige Vollziehung ist angeordnet worden. Wegen der Einzelheiten der auf § 20 Abs. 1 GWB und Art. 82 EGV gestützten Entscheidung wird auf die Anlage 2 zur Antragsschrift (Bl. 21 ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Verfügungsbeklagte hat sich hiergegen bei dem OLG Düsseldorf mit ihrer Beschwerde vom 21.02.2005 gewandt. Darüber hinaus hat sie den Eilantrag gestellt, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen den o.g. Beschluss des Bundeskartellamtes wiederherzustellen. Diesen Eilantrag hat das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 13.04.2005 zurückgewiesen (Az.: VI - Kart 3/05 (V)). Es hat im einzelnen ausgeführt, dass die Voraussetzungen für eine Anordnung nach § 65 Absatz 3 Satz 1 GWB nicht vorliegen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage AG 1 (Bl, 164 ff. der Akte) verwiesen.

Die Verfügungsklägerin forderte die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 15.04. 2005 auf, ihr nunmehr Teilleistungsverträge vorzulegen, die den Anforderungen des Bundeskartellamtes entsprechen. Die Verfügungsbeklagte legte daraufhin den Vertragsentwurf wie in Anlage A 5 zur Antragsschrift (Bl. 98 ff. d.A.) vor. Die Verfügungsklägerin forderte die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 04.05.2005 (Anlage A 6 zur Antragsschrift, Bl. 110 ff. d.A.) auf, den Vertragsentwurf den Bedingungen der Kundenverträge BZA und BZE anzupassen. Dieses Begehren wies die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 11.05.2005 (Anlage A 7 zur Antragsschrift, Bl. 115 f. d.A.) zurück.

Mit ihrem Antrag vom 31.05.2005, bei Gericht eingegangen am 02.06.2005, hat die Verfügungsklägerin zunächst begehrt, der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines von dem angerufenen Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft, aufzugeben, der Verfügungsklägerin einen Zugang zu Teilleistungen bei der Beförderung von Briefen beim Briefeingang der Briefzentren der Verfügungsbeklagten im Sinne ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Zugang "AGB Teilleistungen BZE Kunde Brief und Teilleistungen BZA Kunde Brief" gemäß den Einblendungen Bl 3 bis 9 der Akte zu gewähren.

Die Verfügungsklägerin hat geltend gemacht, ihr stünde ein Unterlassungsanspruch nach § 33 Satz 1 GWB zu, da sie die Dienstleistung endlich umsetzen wolle und allein Kunden gegenwärtig fortgesetzt Vorteile eingeräumt seien. Sie begehre mit ihrem Verfügungsantrag lediglich die Erfüllung der Untersagungsverfügung des Bundeskartellamtes zur Abstellung des missbräuchlichen Verhaltens der Verfügungsbeklagten, verlange also nur identischen, gleich geordneten und diskriminierungsfreien Zugang. Ihr bliebe aufgrund der Untersagungsverfügung lediglich, eine Leistungsverfügung zu beantragen; auch ein Unterlassungsantrag wäre letztlich ein Leistungsantrag. Die Verfügungsklägerin hat sodann ihren Antrag in der mündlichen Verhandlung wie nachstehend dargestellt modifiziert. Das Gericht sei zuständig; eine ausschließliche Zuständigkeit der Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation nach § 31 Abs. 2 PostG bestehe nicht. Im Hinblick auf den Umstand, dass das OLG Düsseldorf das Bundeskartellamt in dem Eilverfahren ersucht habe, bis 24.03.2005 keine Vollstreckungsmaßnahmen zu ergreifen und im Hinblick auf die bislang eingetretenen Verzögerungen, die es mit sich gebracht hätten, dass immer noch kein verfügungsgemäßer Kundenzugang eingerichtet sei, sei im übrigen effektiver Rechtsschutz für die Verfügungsklägerin nur auf dem Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens erreichbar.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

der Verfügungsbeklagten unter Androhung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft für jeden Fall der Zuwiderhandlung aufzugeben, es zu unterlassen, der Verfügungsklägerin keinen Zugang zu Teilleistungen nach § 28 Abs. 1 PostG und keine Gewährung von Rabatten für die von ihr erbrachten teilleistungsrelevanten Eigenleistungen ("Teilungsrabatten") für Briefsendungen unterhalb der Gewichts- und Preisgrenzen der Exklusivlizenz (§ 51 Abs. 1 S. 1 PostG) in dem Umfange zu gewähren, in dem die Verfügungsbeklagte Absendern ("Massenversendern") Teilleistungszugang und Teilleistungsrabatte im Rahmen ihrer "Teilleistungsverträge Kunde" unabhängig von den Gewichts- und Preisgrenzen der Exklusivlizenz und Konsolidierern im Rahmen ihrer "Teilleistungsverträge Wettbewerber" für die Einlieferung von Briefsendungen oberhalb der Gewichts- und Preisgrenzen der Exklusivlizenz gewährt.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte macht geltend, der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei unzulässig, da das in § 31 PostG geregelte Verfahren - Schlichtung durch die Regulierungsbehörde - lex specialis sei. Es liege ferner kein Verfügungsgrund vor, zumal die Verfügungsklägerin seit dem Beschluss des Bundeskartellamtes vier Monate mit der Antragstellung zugewartet habe. Auch sei keiner der Ausnahmefälle gegeben, in denen im einstweiligen Verfügungsverfahren eine Leistungsverfügung erwirkt werden könne. Auch sei ein Verfügungsanspruch dergestalt nicht gegeben, dass die Verfügungsbeklagte verpflichtet sei, ihre Kunden-AGB gegenüber den Konsolidierern 1:1 zur Anwendung zu bringen. Soweit die Verfügungsbeklagte in ihrem Vertragsangebot Modifizierungen gegenüber den "Kunden-AGB" eingebracht habe, sei sie gemäß § 20 GWB dazu berechtigt. Bei den Ergänzungen handele es sich überwiegend um Klarstellungen. Die Rückforderungsklausel finde ihre Rechtfertigung in dem noch schwebenden Rechtsmittelverfahren gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 11.02.2005. Die Regulierungsbehörde habe sämtliche Änderungen als gerechtfertigt angesehen (vgl. Anlage AG 3, Bl. 207 ff. d.A.). Ihre Vertragsbedingungen habe die Verfügungsbeklagte, wie sie behauptet, darüber hinaus mit der 9. Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes abgestimmt, wobei die im Hinblick auf die Rückforderungsklausel abgestimmte Fassung von § 3.2 des Vertrages (Wortlaut vgl. Seite 14 des Schriftsatzes der Verfügungsbeklagten vom 08.07.2005), die sie seit dem 18.05.2005 gegenüber allen Konsolidierern anwende, auch der Verfügungsklägerin angeboten würde. Die Verfügungsklägerin könne nunmehr nicht verlangen, besser gestellt zu werden als die anderen Konsolidierer.

Die Verfügungsklägerin verweist demgegenüber auf eine Mitteilung des Bundeskartellamts, wonach es dort als Verstoß angesehen werde, wenn in Verträge Rückerstattungsverpflichtungen aufgenommen würden; allein ein deklaratorischer Rückforderungsvorbehalt sei hiernach zulässig (vgl. Anlage A 8, Bl. 228 d.A.).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf die von ihnen eingereichten Urkunden, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist - auch mit dem als Unterlassungsantrag formulierten Begehren - unzulässig. Jedenfalls aber würden auch die für einen Leistungsantrag im einstweiligen Verfügungsverfahren besonderen Voraussetzungen an den Verfügungsgrund fehlen.

I.

Das schließlich als Unterlassungsantrag formulierte Begehren der Verfügungsklägerin, die als Beigelandene in dem Verfahren vor dem Bundeskartellamt beteiligt war und in deren Interesse auch der mit sofortiger Vollziehbarkeit versehene Beschluss vom 11.02.2005 ergangen war, kann nicht im einstweiligen Verfügungsverfahren vor den Zivilgerichten durchgesetzt werden. Vielmehr ist das für den Fall des Nichtzustandekommens eines Vertrages zwischen Lizenznehmer und Nachfrager in § 31 PostG vorgesehene besondere Verfahren nach der Auffassung der Kammer vorrangig; es bewirkt, dass die Zivilgerichte nicht neben der Regulierungsbehörde tätig werden können, auch wenn diese in dem Verfahren nach § 31 PostG noch gar nicht angerufen worden ist, aber nach Ablauf der Verhandlungsfristen angerufen werden kann. Dabei mag letztlich dahinstehen, ob die vom Gesetzgeber vorgesehene Priorität zur Unzulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung führt - wozu die Kammer in Anlehnung an OLG Düsseldorf, MMR 2002, 316 ff., TMR 2002, 223 ff. neigt - oder ob das Rechtsschutzbedürfnis aus diesem Grunde abzulehnen ist (vgl. Gerstner in Beck’scher PostG Kommentar, 2.A., § 31 Rn. 85, 86).

1.

Die Bewertung der Unzulässigkeit des zivilrechtlichen Rechtsschutzes gilt ungeachtet der Umformulierung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in der mündlichen Verhandlung. War der zunächst mit der Antragsschrift angekündigte Antrag bereits seinem Wortlaut nach auf den Erlass einer Leistungsverfügung gerichtet, so ist der im Termin zur mündlichen Verhandlung als Unterlassungsantrag umformulierte Antrag im Ergebnis ebenfalls ein Begehren, das letztlich auf eine Leistungsverfügung gerichtet ist. Zwar ist dieser Antrag, der vordergründig dem Beschlusstenor aus der Entscheidung des Bundeskartellamtes vom 11.02.2005 entspricht, seinem Wortlaut nach auf ein Unterlassen gerichtet. Bei eingehenderer Würdigung ist jedoch ein Tätigwerden der Verfügungsbeklagten bereits deshalb angestrebt, weil - wie sich spätestens bei der Zwangsvollstreckung herausstellen würde - in Wahrheit von der Verfügungsbeklagten kein Unterlassen, also ein Untätigbleiben, verlangt wird, sondern es im Bestrafungsverfahren darauf ankäme, Vertragsangebote der Verfügungsbeklagten an die Verfügungsklägerin entweder mit Hilfe von Ordnungsmitteln durchzusetzen oder aber abgegebene Vertragsangebote inzident in etwaigen Bestrafungsverfahren am Maßstab des Spruchs des Bundeskartellamtes zu messen und so ein für die Verfügungsklägerin annehmbares Angebot zu erhalten. Diese Bewertung entspricht auch der Äußerung des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung, der davon sprach, er habe den Antrag umformuliert.

Unter der geschehenen Würdigung der Antragstellung ergibt sich, dass die Verfügungsklägerin mit dem Erlass der einstweiligen Verfügung im Ergebnis eine Entscheidung der Kammer anstrebt, die außerhalb des durch § 31 PostG vorgegebenen Rechtsschutzes steht.

2.

Die Kammer geht davon aus, dass - ebenso wie in dem Verfahren nach § 33 TKG - die Möglichkeit des Rechtsschutzes über § 31 PostG, also der Durchführung eines Anordnungsverfahrens, den parallelen zivilrechtlichen Rechtsschutz ausschließt. Das zivilrechtliche Verfahren hat zurückzustehen, weil in § 31 PostG spezialgesetzlich geregelt ist, wie das Verfahren ausgestaltet ist, das für den Fall des Nichtzustandekommens einer vertraglichen Regelung zwischen verpflichtetem Lizenznehmer und Nachfrager zu beschreiten ist. Die Ratio des Gesetzes gebietet es, im Falle eines Nebeneinanders verschiedener Rechtsschutzmöglichkeiten die Gefahr gegebenenfalls widersprechender rechtskräftiger Entscheidungen zu den Vertragsbedingungen der Partner zu verhindern. Richtig ist, dass jedenfalls über die Verweisungskette der §§ 44 PostG, 80 TKG, 90 GWB grundsätzlich davon auszugehen ist, dass sich nach dem Willen des Gesetzgebers aus dem PostG auch bürgerliche Rechtsstreitigkeiten ergeben können. Dies schließt aber nicht aus, dass sich aus den für besondere Einzelfälle vorgesehenen besonderen Verfahrensweisen und Kompetenzzuweisungen an die Regulierungsbehörde im Einzelfall ergeben kann, dass der Zivilrechtsweg damit ausgeschlossen ist (vgl. zum TKG: OLG Düsseldorf, MMR 2002, 316, 319 f.).

Der von § 31 PostG vorgegebene Weg, den die Parteien beschreiten können, wenn sie sich nicht auf einen Vertrag im Sinne von § 28 PostG oder § 29 PostG einigen können, ist - über den Wortlaut der Regelung hinaus - nach der Ratio des Gesetzes dem zivilrechtlichen Rechtsschutz vorrangig und schließt ihn aus. Für den Fall des Nichtzustandekommens einer Einigung können die Beteiligten die Regulierungsbehörde entweder als Schlichtungsstelle anrufen (§ 31 Abs. 1 PostG) oder das Anordnungsverfahren nach § 31 Abs. 2 PostG wählen. Die Entscheidung der Regulierungsbehörde unterliegt wiederum der Anfechtung vor den Verwaltungsgerichten, bzw. bei Nichtzustandekommen einer Entscheidung innerhalb der Frist kann eine Verpflichtungsklage auf Entscheidung der Behörde erhoben werden. Während des Laufs der Verhandlungsfristen (die jedenfalls zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht abgelaufen waren) bzw. solange das Anordnungsverfahren läuft oder beantragt werden könnte ist - um der Gefahr divergierender Entscheidungen vorzubeugen - der Rechtsschutz durch die Zivilgerichte nicht gegeben. Vielmehr ist das in ein formalisiertes Verwaltungsverfahren gegossene System eines unter Mitwirkung der Regulierungsbehörde zustande kommenden Interessenausgleichs vorrangig (Gerstner a.a.O.).

Mit § 31 PostG ist somit ein besonderes Verfahren vorgegeben, mit dem - über das Herbeiführen des bloßen Vertragsschlusses hinaus - die Entscheidung über die Angemessenheit der Vertragsbedingungen zugleich der Regulierungsbehörde zugewiesen ist, verbunden mit der Gewährung verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes. Ließe man über § 33 GWB parallelen Zivilrechtsschutz zu, so bestünde neben der Gefahr divergierender Entscheidungen verschiedener Gerichte zugleich die weitere Folge, dass es Aufgabe der Zivilgerichte wäre, die der Regulierungsbehörde originär zugewiesene Kompetenz auszuüben, nämlich über die Angemessenheit von Teilleistungsbedingungen zu entscheiden und damit den Beurteilungsspielraum der Behörde zu unterlaufen. Dagegen kann die Verfügungsklägerin nicht einwenden, dass im Streitfall angesichts der Entscheidung des Bundeskartellamts vom 11.02.2005 ein Beurteilungsspielraum nicht mehr bestünde, weil mit dem Gebot der Gleichbehandlung der Konsolidierer mit den Kunden im Rahmen der "Teilleistungsverträge Kunde" der Vertragsinhalt vorgegeben sei. Die hierin ausgesprochene Unterlassungsverpflichtung besagt - wie auch das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 13.04.2005 (VI - Kart 3/05 (V), dort Seite 9 und 10, ausgeführt hat - nur, dass die Verfügungsbeklagte nunmehr alle in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erforderlichen Maßnahmen für den Teilleistungszugang und die Rabattgewährung in die Wege leiten muss, und zwar zu den Bedingungen, wie sie von der Verfügungsbeklagten bereits mit den Massenversendern für alle Briefsendungen und mit den Konsolidierern für Briefsendungen oberhalb der Gewichtsgrenze der Exklusivlizenz praktiziert werden. Offen bleibt aber, welche durch das Gesetz vorgegebenen Maßnahmen zu treffen sind im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben der Entgeltregulierung und der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit der Verfügungsbeklagten. Insbesondere ist der Verfügungsbeklagten ein bestimmtes Vertragsmodell nicht aufgegeben worden.

Gegen diese Wertung spricht auch nicht der Umstand, dass das OLG Düsseldorf in der vorgenannten Entscheidung angenommen hat, dass die jetzt in § 32 PostG geregelte Missbrauchsaufsicht der Regulierungsbehörde einer Parallelzuständigkeit des Bundeskartellamtes nicht entgegensteht (vgl Seiten 11 ff.). Dies besagt nicht, dass damit auch die Zuständigkeit der Zivilgerichte in Kartellsachen begründet sein soll. Das OLG Düsseldorf hat in seiner Entscheidung zur besonderen Missbrauchsaufsicht gemäß § 33 TKG a.F. vom 19.12.2001 (MMR 2002, 316 ff.) ausgeführt, dass im Hinblick auf den gerichtlichen Rechtsschutz die Zivilgerichte wegen der Gefahr divergierender Entscheidungen - auch so lange keine verwaltungsgerichtliche Entscheidung vorliegt - unzuständig sind. Dieser Bewertung, die mit der Ratio des § 31 PostG übereinstimmt, schließt sich die Kammer an.

Ein Argument für die Zulässigkeit des Verfügungsantrages ergibt sich auch nicht daraus, dass die Verfügungsklägerin mit einem Antrag gemäß § 33 GWB einen besseren Rechtsschutz erreichen könnte als über die Anrufung der Regulierungsbehörde. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass die von der Verfügungsklägerin und auch vom Bundeskartellamt in seiner Entscheidung vom 11.02.2005 in Bezug genommenen Vorschriften, § 20 Abs. 1 GWB und Art 82 EG den Anwendungsbereich der §§ 31, 28, 29 PostG überschreiten, die alle zum gleichen Rechtsschutzziel führen, nämlich dem Zustandekommen eines angemessenen Vertrages.

II.

Die Kammer gibt darüber hinaus folgendes zu bedenken: Auch wenn die Zuständigkeit der Zivilgerichte angenommen würde, sind die besonderen Voraussetzungen nicht gegeben, die einen hinreichenden Verfügungsgrund für den Erlass der beantragten Leistungsverfügung ergeben würden. Erforderlich für den Erlass einer Leistungsverfügung ist es nach ständiger Rechtsprechung, dass eine Notlage des Gläubigers besteht oder droht, der so dringend auf die Erfüllung seines Anspruchs angewiesen sein muss oder dem so erhebliche wirtschaftliche Nachteile drohen müssen, dass ihm ein Zuwarten bei der Durchsetzung seines Anspruches oder eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht zuzumuten ist. In die rechtliche Beurteilung ist hierbei auch einzubeziehen, inwieweit die Ablehnung einer Leistungsverfügung zu einer Rechtsverweigerung führt. Schließlich muss eine hohe, bis an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit des Obsiegens im Hauptsacheverfahren vorliegen (vgl OLG Düsseldorf MMR 2004, 618 m.w.N.). Dabei stehen die maßgeblichen Beurteilungskriterien insgesamt in einer Wechselbeziehung dergestalt, dass dann, wenn die Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs eindeutig ist oder die Versagung der Leistungsverfügung mehr oder weniger auf eine endgültige Rechtsverweigerung hinausliefe, geringere Anforderungen an die wirtschaftliche Notlage zu stellen sind. Umgekehrt ist die Schwelle für die zu fordernde Notlage höher anzusetzen, sofern die Rechtslage zugunsten des Antragstellers nicht völlig zweifelsfrei und/oder ihm die spätere Geltendmachung von Schadensersatz zuzumuten ist (OLG Düsseldorf, a.a.O., S. 620). In Anwendung dieser Kriterien berücksichtigt die Kammer die Entscheidungen des Bundeskartellamtes vom 11.02.2005 und die des OLG Düsseldorf vom 13.04.2005, denen sie sich hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung in vollem Umfange anschließt. Dies allein reicht indes nicht aus, um den Erlass einer Leistungsverfügung zu begründen. Zum einen betrifft die streitgegenständliche Rabattierung nur einen kleinen Ausschnitt der Tätigkeit der Verfügungsklägerin, für die sie die Lizenz vom 03.11.1998 erhalten hat. Dass ihr aufgrund des fehlenden Rabattzugangs eine Notlage erwachsen ist, hat sie gar nicht vorgetragen. Es kommt hinzu, dass das Vertragsangebot der Verfügungsbeklagten, das die Verfügungsklägerin mit dem Verfügungsantrag eingereicht hat, in seinen wesentlichen Punkten, nämlich hinsichtlich der Rabattierung für einzelne Leistungen (Anlage A 5) mit ihrem Rechtsschutzziel übereinstimmt und mit den Kundenverträgen identisch ist. Anspruch auf einen Vertrag mit einem bestimmten Wortlaut hat die Verfügungsklägerin indes nicht, wie dies jedenfalls ihrem ursprünglichen Antrag entsprach. Darüber hinaus ist ihr wegen des Streitpunktes um die Rückforderung von Rabatten für den Fall der Aufhebung des Beschlusses des Bundeskartellamtes die Anrufung der Regulierungsbehörde gemäß § 31 PostG möglich, so dass unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände kein Raum für eine Leistungsverfügung ist, die im Ergebnis auf einen Vertragsabschluss mit einem bestimmten Wortlaut gerichtet ist.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Streitwert: 125.000,00 €






LG Köln:
Urteil v. 03.08.2005
Az: 28 O (Kart) 288/05


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