Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 25. November 1998
Aktenzeichen: 13 U 185/97

(OLG Köln: Urteil v. 25.11.1998, Az.: 13 U 185/97)

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 01. 07.1997 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn - 18 O 494/96 - wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 9.500,- DM abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Dem Beklagten wird gestattet, die Sicherheitsleistung auch in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Gründe

Die Parteien streiten über das Besitz- und Nutzungsrecht an dem

Hotelgrundstück S. in B. - X..

Die Kläger sind ein in der Rechtsform der Gesellschaft

bürgerlichen Rechts organisierter sog. geschlossener

Immobilienfonds mit zur Zeit 47 Gesellschaftern gemäß der diesem

Urteil beiliegenden Gesellschafterliste. Die Gesellschaft ist durch

notariellen Vertrag vom 28.07.1989 durch Frau A. B. und Herrn O.

M. zu dem Zwecke gegründet worden, das bereits erwähnte Grundstück

S. zu erwerben, zu bebauen und sodann nachhaltig zu vermieten und

zu verwalten. Das dazu erforderliche Kapital von ca. 6.500.000,- DM

sollte im Wesentlichen durch eine begrenzte Zahl neu beitretender

Gesellschafter aufgebracht werden. Frau B. wurde im

Gesellschaftsvertrag zur organschaftlichen Geschäftsführerin der

Gesellschaft bestellt. Neben dieser und der gemeinschaftlichen

Geschäftsführung und Vertretung des Immobilienfonds durch alle

Gesellschafter wurde die Fa. P. GmbH, vertreten durch ihren

Geschäftsführer, Herrn P. N., zur nichtorganschaftlichen

Geschäftsführerin der Kläger berufen. Wegen der weiteren

Einzelheiten wird auf den mit der Klageschrift zu den Akten

gereichten Gesellschaftsvertrag Bezug genommen.

Durch Mietvertrag/Betreibervertrag vom 08.11.1990 vermieteten

die Kläger, vertreten durch Frau A. B. und die P. GmbH, das zum

31.12.1990 fertigzustellende Hotel G. nebst Kfz-Stellplätzen an die

Fa. S. GmbH Konzeption und Vermittlung (im folgenden: S.) zu einem

jährlichen Bruttomietpreis vom 483.262,20 DM. In der Fa. S. hielten

Frau B., die bis zum 16.09.1993 zugleich auch alleinige

Geschäftsführerin der Fa. S. war, sowie ein weiterer Gesellschafter

der Kläger, Herr R., je 25 % des Stammkapitals. Je weitere 25 % des

Stammkapitals hielten Herr P. N., der Geschäftsführer der P. GmbH

als nichtorganschaftlicher Geschäftsführerin der Kläger, sowie Herr

N., der nicht zum Kreis der Kläger gehörte.

Die Fa. S. übertrug den Betrieb und die Bewirtschaftung des

Hotels mit Betreibervertrag vom 19.3.1991 ihrerseits vollständig

auf die Fa. Su. X. Betriebsgesellschaft GmbH (im Folgenden: Su.),

die spätere Gemeinschuldnerin, die sämtliche Rechte und Pflichten

aus dem Miet-/Betreibervertrag der Fa. S. mit den Klägern übernahm.

Die Fa. Su. war eine eigens zu diesem Zweck von der Fa. S.

gegründete Betriebsgesellschaft, deren Anteile vollständig von der

Fa. S. gehalten wurden. Daneben bestand ein Beherrschungs- und

Ergebnisabführungsvertrag zwischen der Fa. S. und der Fa. Su..

Zum 01.07.1992 wurde der Hotelbetrieb aufgenommen. Der

monatliche Nettomietzins von 33.000,- DM konnte in der Folgezeit

von der Fa. Su. nicht erwirtschaftet werden. Zunächst glich die Fa.

S. die Rückstände aufgrund der von ihr übernommenen Mietgarantie

noch weitgehend aus. Im Oktober 1995 bestanden aber bereits

Mietrückstände der Fa. Su. bzw. der Fa. S. in Höhe von 232.498,47

DM, über die die Kläger gegenüber der Fa. S. ein Versäumnisurteil

erwirkten (LG Bonn 18 O 314/95). Die Mietrückstände erhöhten sich

danach noch weiter; im Herbst 1996 beliefen sie sich auf ca.

450.000,- DM.

Im Juni 1994 äußerte die Geschäftsführerin B. gegenüber den

Klägern die Absicht, ihre Tätigkeit für den Fonds niederlegen zu

wollen. Entsprechend ihrer Bitte wurde der Punkt "Ausscheiden der

organschaftlichen Geschäftsführerin Frau B." in die Tagesordnung

der am 10.08.1994 stattfindenden Gesellschafterversammlung

aufgenommen. In der Gesellschafterversammlung waren die anwesenden

Gesellschafter sodann grundsätzlich gewillt, dem Wunsch der Frau B.

zu entsprechen; es fand sich jedoch keiner von ihnen bereit, das

Amt des organschaftlichen Geschäftsführers zu übernehmen. Der im

Verlauf der Gesellschafterversammlung gewählte Beiratsvorsitzende,

Herr Hubert Gast, schlug dann Herrn Dipl.-Ing. So. als neuen

Geschäftsführer vor, der selbst nicht Gesellschafter des Fonds ist.

Da im Hinblick auf § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages die

Bestellung eines Nicht-Gesellschafters zum Geschäftsführer eine

Ànderung des Gesellschaftsvertrages erforderte, die nicht als

Tagesordnungspunkt angekündigt gewesen war, wurde die Ànderung des

Gesellschaftsvertrages sowie die Bestellung des Herrn So. zum neuen

Geschäftsführer einem gem. § 9 Nrn. 1, 4 und 5 grundsätzlich

vorgesehenen Umlaufverfahren überlassen, das in der Folge

durchgeführt wurde. Mit der entsprechenden Beschlußvorlage

erklärten sich 82,19 % der von den Fondsgesellschaftern gehaltenen

und an der Abstimmung mitwirkenden Anteile am Gesellschaftsvermögen

einverstanden. Wegen der Einzelheiten wird auf die mit Schriftsatz

der Kläger vom 20.05.1997 überreichten Abstimmungsbögen sowie die

Liste über die von den Gesellschaftern gehaltenen Anteile am

Gesellschaftsvermögen Bezug genommen, nach denen sich das

Stimmrecht richtet. Herr So. führte in der Folgezeit die Geschäfte

der Kläger, ohne dass in diesem Zusammenhang Beanstandungen der

einzelnen Gesellschafter erhoben wurden.

Ende 1995 war die Fa. S. mit ca. 3,7 Mio. DM überschuldet und

stellte Konkursantrag, der mit Beschluss des Amtsgerichts Neu-Ulm

vom 26.01.1996 mangels Masse zurückgewiesen wurde. Aus diesem

Grunde stellten die Kläger Óberlegungen dahingehend an, das Hotel

in eigener Regie weiterzuführen. Zu diesem Zwecke wurde der

Gesellschaftsvertrag im Umlaufverfahren dahin geändert, dass die

Gesellschaft bürgerlichen Rechts den Hotelbetrieb selbst übernehmen

und in direkter Verantwortung gewerblich tätig werden sollte. Dem

Geschäftsführer wurde im entsprechenden Umlaufverfahren auch

Einzelvollmacht zur Kündigung des Miet-/Betreibervertrages mit der

Fa. S. sowie zu allen zur Óbernahme des Hotelbetriebes

erforderlichen Rechtshandlungen erteilt. Mit Schreiben vom

27.09.1996 kündigten die Kläger, vertreten durch Herrn So., den

Miet-/Betreibervertrag gegenüber der Fa. S. wegen Zahlungsverzuges

zum 01.10.1996 sowie mit weiterem Schreiben vom 01.10.1996

"vorsorglich" ein möglicherweise bestehendes faktisches

Mietverhältnis. Den Geschäftsführern der Fa. Su., Frau Dähring und

Herrn Schreiber, wurde angeboten, die zwischen diesen und der

Gemeinschuldnerin, der Fa. Su., begründeten Anstellungsverhältnisse

zu gleichen Konditionen fortzuführen, worauf diese mit Schreiben

vom 24.09.1996, deren Zugang streitig ist, ihre

Beschäftigungsverhältnisse mit der Gemeinschuldnerin zum 30.09.1996

kündigten.

Die Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin stellten am 07.10.1996

Konkursantrag; der Beklagte wurde zunächst zum Sequester bestellt.

Am 25.10.1996 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der

Gemeinschuldnerin eröffnet und der Beklagte zum Konkursverwalter

bestellt, der das Hotel am gleichen Tage unter im einzelnen

streitigen Umständen in Besitz nahm und durch einen von ihm

beauftragten Hotelier führen ließ.

Die Kläger erwirkten daraufhin eine - mittlerweile

rechtskräftige - einstweilige Verfügung des Landgerichts Bonn vom

30.10.1996 (18 O 445/96), durch die dem Beklagten aufgegeben wurde,

das Grundstück sowie das Hotelgebäude geräumt an die Kläger

herauszugeben. Seitdem betreiben sie das Hotel selbst.

Die Kläger haben ursprünglich negative Feststellungsklage zur

Klärung der Besitz- und Nutzungsverhältnisse am Hotelgrundstück

erhoben. Auf die vom Beklagten erhobene Widerklage auf Herausgabe

des Besitzes am Grundstück sowie am Hotelgebäude haben die Parteien

den ursprünglichen Feststellungsantrag übereinstimmend für erledigt

erklärt und widerstreitende Kostenanträge gestellt.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, Herr Dipl.-Ing. So. sei

nicht wirksam zum Geschäftsführer des klägerischen Immobilienfonds

bestellt worden. Frau B. habe nur durch einen Geschäftsführer aus

dem Kreis der Gesellschafter ersetzt werden können. Die Ànderung

des Gesellschaftsvertrages im Umlaufverfahren sei unwirksam gewesen

und habe nicht durch Mehrheitsentscheid herbeigeführt werden

können. Daher habe Herr So. den Miet-/Betreibervertrag mit der Fa.

S. nicht wirksam für die Kläger kündigen können.

Der Beklagte hat weiter gemeint, die Kläger seien unter dem

Gesichtspunkt der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung gemäß

§ 32 a GmbHG verpflichtet, das Hotelobjekt bei der

Gemeinschuldnerin zu belassen. Die Kläger hätten die

Gemeinschuldnerin mittelbar über die Fa. S. beherrscht, deren

Geschicke sie zunächst durch die Identität der Person der

Geschäftsführerin Frau B. bestimmt hätten. Mittelbar habe den

Klägern über die Anteile der Frau B., des Herrn N. sowie des Herrn

R. eine 3/4 - Mehrheit bei der Fa. S. zugestanden. Die Fa. S. sei

nur gegründet worden, um den Klägern als Kapitalanlegern eine

Mietzinszahlung durch diese garantieren zu können, die auch bei

guter Auslastung des Hotels nicht zu erwirtschaften gewesen wäre.

Bereits Ende 1994 habe Óberlassungsunwürdigkeit bestanden, da schon

zu diesem Zeitpunkt festgestanden habe, daß weder die Fa. S. noch

die Gemeinschuldnerin in der Lage gewesen seien, die von Anfang an

überhöhten Mietforderungen auszugleichen. Trotz Kenntnis von der

Krise hätten die Kläger der Gemeinschuldnerin das Hotelgrundstück

weiter belassen.

Der Beklagte hat widerklagend beantragt,

die Kläger zu verurteilen, an ihn den

Besitz an dem Grundstück und Hotelgebäude S., 53177 Bonn - X.,

Gemarkung M., Flur 15, Flurstück 651, verzeichnet im Grundbuch des

Amtsgerichts Bonn von M., Blatt x., herauszugeben.

Die Kläger haben beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Sie sind insbesondere den Rechtsauffassungen des Beklagten im

einzelnen entgegengetreten.

Mit dem am 01.07.1997 verkündeten Urteil des Landgerichts Bonn,

auf dessen Inhalt wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, ist

die Widerklage abgewiesen worden; die Kosten des Rechtsstreits

einschließlich derjenigen der übereinstimmend für erledigt

erklärten Feststellungsklage sind dem Beklagten auferlegt

worden.

Gegen dieses ihm am 07.07.1997 zugestellte Urteil hat der

Beklagte mit einem am 07.08.1997 eingegangenen Schriftsatz Berufung

eingelegt, die er nach antragsgemäßer Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist rechtzeitig mit einem am 08.10.1997

eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Der Beklagte erstrebt mit seinem Rechtsmittel weiterhin die

Herausgabe des Besitzes am Hotelgrundstück. Dazu wiederholt und

vertieft er sein Vorbringen erster Instanz.

Er hält an seiner Auffassung fest, dass das Hotelgrundstück der

Gemeinschuldnerin über die Fa. S. in eigenkapitalersetzender Weise

zur Nutzung überlassen worden sei. Die Kläger stünden

Gesellschaftern der Gemeinschuldnerin gleich, weil sie die Fa. S.

als alleinige Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin beherrscht

hätten, was sich insbesondere aus den

Geschäftsführungsverhältnissen des klägerischen Immobilienfonds

sowie der Fa. S. ergebe. Die Gründungsgesellschafterin und

Geschäftsführerin der Kläger, Frau B., sei bis zum 16.09.1993 auch

alleinige Geschäftsführerin der Fa. S. gewesen, was unstreitig ist.

In dieser Eigenschaft habe sie als Geschäftsführerin der Kläger und

zugleich als Geschäftsführerin der Fa. S. den

Miet-/Betreibervertrag vom 08.11.1990 abgeschlossen, wie es -

ebenfalls unstreitig - bereits bei Gründung des klägerischen

Immobilienfonds im einzelnen vorgesehen gewesen sei. Weiter hätten

die Kläger die Fa. S. über deren Gesellschafter Herrn R. und Herrn

N. beherrscht. Der Beklagte meint, es sei unerheblich, ob die

Kläger in ihrer Gesamtheit die Beteiligungsverhältnisse bei der Fa.

S. im einzelnen gekannt hätten, da sie sich die entsprechende

Kenntnis ihrer Organe gemäß § 166 BGB zurechnen lassen müssten.

Damit hätten sie sich bewußt in die Finanzierungsverantwortung für

die Fa. S. und zugleich auch für die von dieser beherrschten

Gemeinschuldnerin begeben. Für die Bewertung des Finanzgebarens der

Publikumsgesellschaft komme es nicht auf die Motive der einzelnen

Anleger, sondern auf das rechtsgeschäftliche Verhalten der

Geschäftsführung an, das gemäß § 166 BGB allen Gesellschaftern

zuzurechnen sei. Der hohe Mietertrag habe im übrigen - als Teil des

Anlagekonzepts - in Folge der Beherrschung nur erzielt werden

können, weil die Geschäftsführerin der Kläger mit sich selbst als

Geschäftsführerin der Fa. S. den Mietvertrag zu den bekannten

Bedingungen abgeschlossen habe, der zwischen freien Unternehmen

niemals ausgehandelt worden wäre.

Der Beklagte behauptet weiter, die Fa. S. sei von Anfang an

überlassungsunwürdig im Sinne der Rechtsprechung zur

eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung gewesen, weil der

vereinbarte Mietzins so hoch festgesetzt worden sei, dass er auch

bei bester Auslastung des Hotels nicht zu erwirtschaften gewesen

sei, was dann auch bereits zum 31.12.1991 zur Óberschuldung der Fa.

S. geführt habe. Gleichwohl hätten die Kläger der Fa. S. die

Nutzung des Hotelgrundstücks belassen, obwohl wegen der bereits

aufgelaufenen Mietrückstände die Möglichkeit zur fristlosen

Kündigung bestanden habe.

Der Beklagte vertritt auch berufungsinstanzlich die Ansicht, die

Kündigung des Mietvertrags gemäß Schreiben vom 27.9.1996 sei

unwirksam, weil der Unterzeichner, Herr Dipl.-Ing. So., nicht

wirksam zum Geschäftsführer der Kläger bestellt worden sei. Die

Bestellung dieses - fremdorganschaftlichen - Geschäftsführers habe

nur einstimmig erfolgen können.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bonn vom

01.07.1997 abzuändern und seiner Widerklage nach seinem Antrag aus

dem ersten Rechtszug stattzugeben,

hilfsweise, ihm Vollstreckungsschutz

gemäß §§ 711, 712 ZPO zu gewähren und das Urteil im

Berufungsverfahren nicht für vorläufig vollstreckbar gegen ihn zu

erklären, jedenfalls aber ihm zu gestatten, die Zwangsvollstreckung

durch Sicherheitsleistung abzuwenden und eine Sicherheitsleistung

auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen

Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Genossenschaftsbank zu

dürfen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie treten den Rechtsausführungen des Beklagten im einzelnen

entgegen. Es sei weder von einer Beteiligungs- noch von einer

Beherrschungsidentität auszugehen; insbesondere habe die

Geschäftsführerin Frau B. den Klägern nicht ihren Willen aufzwingen

können und sei an die Gesellschafterbeschlüsse gebunden

gewesen.

Im Óbrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und

Streitstandes ergänzend auf den Inhalt der wechselseitigen

Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ó N D E :

Die zulässige Berufung führt in der Sache nicht zum Erfolg.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht

einen Anspruch des Beklagten auf Einräumung des Besitzes am

Hotelgrundstück verneint.

1.

Dem Beklagten steht kein Anspruch auf Weiterbenutzung des

klägerischen Hotelgrundstücks unter dem Gesichtspunkt der

eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung zu.

Die Voraussetzungen für eine Zurechnung der Nutzungsüberlassung

als eigenkapitalersetzende Leistung gem. § 32 a GmbHG sind im

angefochtenen Urteil zutreffend wie folgt dargestellt worden:

Die Óberlassung des Hotels an die Fa. S. muß als einer

Darlehensgewährung an die Gemeinschuldnerin gleichstehende

Rechtshandlung im Sinne des § 32 a Abs. 3 GmbHG angesehen werden

können.

Die Kläger, die in ihrer Gesamtheit nicht Gesellschafter der

Fa. S. sind, müssen als Dritte einem Gesellschafter gleichzustellen

sein.

Es muß sog. Óberlassungsunwürdigkeit vorliegen, d. h. die

Kläger hätten das Grundstück der Fa. S. von vornherein nicht

überlassen dürfen oder es ihr im Zeitpunkt der Krise nicht

weiterbelassen dürfen, obwohl die Möglichkeit der Herausnahme aus

dem Vermögen bestanden hätte.

Zur erstgenannten Voraussetzung geht der Bundesgerichtshof in

mittlerweile gefestigter Rechtsprechung davon aus, daß bei

Óberlassung bzw. Belassung von Sachen an die Gesellschaft das

Nutzungsrecht als eigenkapitalersetzende Leistung anzusehen ist und

die Gestaltung dementsprechend so zu bewerten ist, als ob der

Gesellschafter dieses Nutzungsrecht in Form einer Sacheinlage

eingebracht hätte (vgl. BGHZ 127/1, 15; 127/17, 27 ff.) Dieser

Rechtsprechung ist entgegen der Auffassung der Kläger und der von

ihnen in der Berufungserwiderung angeführten Literaturmeinung

zuzustimmen: Der Umstand, daß das Óberlassen bzw. Belassen der

Sache dazu führt, dass die Gesellschaft länger lebensfähig gehalten

werden kann als ohne diese Unterstützung, reicht im Hinblick auf

den Normzweck des § 32 a GmbHG zur Anwendung der

Eigenkapitalersatzregeln aus.

Die zweite Voraussetzung für die Anwendung der

Eigenkapitalersatzregeln, die Gleichstellung der Kläger mit einem

Gesellschafter der Fa. S., ist hier jedoch bereits zu

verneinen.

Óber den Kreis der Gesellschafter hinaus finden die Bestimmungen

über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen auch Anwendung

auf Darlehen bzw. gleichgestellte Leistungen Dritter, wenn diese

Gesellschaftern gleichgestellt werden können; § 32 a Abs. 2, 3

GmbHG.

Die Gleichstellung Dritter wird u. a. bei Treuhand- und

Strohmannverhältnissen, atypischer stiller Gesellschaft,

Betriebsaufspaltung und bei verbundenen Unternehmen bejaht (vgl. i.

e. Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl. 96, § 32 a, Rn. 20 ff.).

a)

Ein Fall der echten Betriebsaufspaltung lag zwar im Verhältnis

der Fa. S. zur Gemeinschuldnerin, nicht aber im Verhältnis zwischen

den Klägern und der Fa. S. vor.

Der Gemeinschuldnerin, die von der Fa. S. als einziger

Gesellschafterin gehalten wurde, war das bebaute Hotelgrundstück

als wesentliche Betriebsgrundlage mietweise überlassen worden.

Zudem bestand auch ein Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag

zwischen der Fa. S. und der Gemeinschuldnerin, was diese zweifellos

zu einem von der Fa. S. abhängigen Unternehmen machte. An der im

Beschluß des Senats vom 08.04.1998 zugrundegelegten Auffassung,

dass auch im Verhältnis zwischen den Klägern und der Fa. S. von

einer Beherrschungsidentität ausgegangen werden kann, hält der

Senat indes nicht fest. Die dort aufgeworfenen Fragen der

tatsächlichen Beherrschung stellen sich begrifflich erst unter dem

Blickwinkel der verbundenen Unternehmen, wobei die Fallgruppen

allerdings ineinander übergreifen und die zugrundeliegenden

Wertungen ähnlich sind.

Die Bestimmungen des § 32 a GmbH sind nicht unmittelbar

einschlägig, wenn die beiden Gesellschaften nicht

personenidentisch, sondern nur über gemeinsame Gesellschafter

verbunden sind, was insbesondere bei der eine sachliche und

personelle Verflechtung erfordernden Betriebsaufspaltung im

steuerrechtlichen Sinne der Fall ist.

Die hiernach erforderliche sachliche Verflechtung liegt vor,

wenn das überlassene Wirtschaftsgut eine wesentliche

Betriebsgrundlage (notwendiges Betriebsvermögen) des

Betriebsunternehmens darstellt; personelle Verflechtung setzt bei

den an dem Besitz- und an dem Betriebsunternehmen beteiligten

Personen einen einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillen

voraus. Die in diesem Falle gegebene wirtschaftliche Verbindung

beider Gesellschaften rechtfertigt eine Einbeziehung des

Besitzunternehmens als den Gesellschaftern der GmbH nahestehende

Person in den Anwendungsbereich der Kapitalerhaltungsregeln (vgl.

BGHZ 127/1, 5; Rowedder/Rowedder, GmbHG, 3. Aufl. 1996, § 32 a, Rn.

55).

Eine wirtschaftliche Einheit im Sinne eines einheitlichen

geschäftlichen Betätigungswillens bei den Klägern und der Fa. S.

kann hier indes nicht angenommen werden. Die Fa. S. wurde bereits

am 09.11.1988 gegründet und am 04.04.1989 eingetragen. Ihr

Unternehmenszweck war die Konzeption und Vermittlung von

Kapitalanlagen aller Art, die Tätigkeit als Initiatorin von

Bauvorhaben, die Beratung bei und Vermittlung von

Grundstücksgeschäften sowie die Durchführung von Bauvorhaben als

Generalübernehmer. Die damalige Geschäftsführerin der Fa. S., Frau

B., hat sodann erst im Juli 1989 mit einem weiteren Gesellschafter

den klägerischen Fonds gegründet, dessen Geschäftszweck sich auf

den Erwerb der Immobilie S. und deren Verwaltung beschränkte, also

auf bloße Anlagezwecke.

Die Fa. S. hat sich demgegenüber viel weitergehender

unternehmerisch betätigt, z. B. mit der Errichtung weiterer

Geschäftshaus- und Hotelobjekte, wie sich aus dem mit der

Klageerwiderung überreichten Gutachten im Konkursverfahren

betreffend die Fa. S. ergibt (dort Seite 4 = Bl. 49 d. A.). Aus

ihrer Sicht ging es bei Gründung des Immobilienfonds darum, Kapital

für weitere unternehmerische Betätigungsfelder zu sammeln.

Von daher kann bereits nicht angenommen werden, dass das mietweise

überlassene Hotelgrundstück eine wesentliche Betriebsgrundlage für

die Fa. S. darstellte. Im Hinblick auf deren weitergehende

wirtschaftliche Aktivitäten kann auch kein einheitlicher

geschäftlicher Betätigungswille bei den Klägern und der Fa. S.

bejaht werden, wie er für die notwendige personelle Verflechtung

verlangt wird. Eine Verantwortung für die viel weitergehenden und

risikoreichen Aktivitäten der Fa. S. wollten die Kläger ersichtlich

nicht übernehmen. Der Bundesgerichtshof hat die Fälle der

Betriebsaufpaltung nur bei "wirtschaftlicher Einheit" dem § 32 a

GmbHG unterstellt (vgl. BGHZ 121/ 31, 34 f.; 127/1, 5). Davon kann

indes im Hinblick auf die "Gründungsgeschichte" der Kläger, die

unterschiedlichen Geschäftszwecke sowie unternehmerischen

Interessen der Gesellschaften nicht ausgegangen werden, unabhängig

von der Frage, ob die Fa. S. tatsächlich von den Klägern

"beherrscht" worden ist, worauf im Folgenden unter dem Aspekt der

verbundenen Unternehmen eingegangen wird.

b)

Die Kapitalersatzregeln finden im vorliegenden Fall indes auch

nicht unter konzernrechtlichen Gesichtspunkten Anwendung, da die

Kläger und die Fa. S. nicht als verbundene Unternehmen im Sinne der

§§ 15 ff. AktG anzusehen sind.

Für verbundene Unternehmen vertritt der Bundesgerichtshof in

ständiger Rechtsprechung mit nur geringfügigen Differenzierungen

die Auffassung, Darlehen solcher Unternehmen seien wegen der hier

gegebenen wirtschaftlichen Einheit den Leistungen eines

Gesellschafters gleichzustellen (vgl. BGHZ 81/311, 315; 105/168,176

f.; weitere Nachw. bei Rowedder, a.a.O., § 32 a, Rn. 37). Etwas

vorsichtiger hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung NJW

88/3143 formuliert, wonach verbundene Unternehmen zum

Adressatenkreis der §§ 32 a ff. GmbHG gehören können (vgl. dort S.

3145). Demgegenüber tritt ein erheblicher Teil der Literatur für

eine einzelfallbezogene und differenzierte Zurechnung ein,

allerdings mit unterschiedlichen Abgrenzungskriterien. Teilweise

wird zusätzlich gefordert, daß eine wirtschaftliche Einheit gegeben

sein und der Dritte mit der Kreditgewährung

Finanzierungsverantwortung für die Gesellschaft übernommen haben

müsse (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl. 95, § 32 a/b, Rn.

64) bzw. dass ein typisches gesellschaftsrechtlich vermitteltes

Eigeninteresse vorliegen müsse, das über die bloßen Interessen

eines Kreditgebers hinausgehen müsse (vgl. Rowedder a.a.O., Rn.

37).

Ob die Kläger und die Fa. S. als verbundene Unternehmen

angesehen werden können, beurteilt sich gem. § 15 ff. AktG, die

insoweit rechtsformneutrale Definitionsnormen zur Verfügung stellen

(vgl. Rowedder/Koppensteiner, Anh. zu § 52 GmbHG, Rn. 6; Krieger,

Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4, § 68, Rn.

2).

Verbunden sind danach alle Unternehmen, zwischen denen eine

Mehrheitsbeteiligung, ein Abhängigkeitsverhältnis, ein

Konzernverhältnis oder ein Unternehmensvertrag besteht.

Was unter einem "Unternehmen" in diesem Sinne zu verstehen ist,

läßt das Gesetz allerdings bewußt offen; eine allgemeingültige

Definition, die sowohl herrschende als auch abhängige Unternehmen

erfaßt, ist wegen der Unterschiedlichkeit der Zwecke nicht möglich.

Für übergeordnete Unternehmen will das Gesetz der Gefahr Rechnung

tragen, daß ein beteiligtes Unternehmen sich bei der Ausübung

seiner Rechte von seinen anderweitigen unternehmerischen Interessen

leiten läßt. Ausreichend, aber auch erforderlich ist danach allein,

daß der beteiligte Unternehmensgesellschafter noch andere

unternehmerische Interessen außerhalb seiner Beteiligung verfolgt,

die von Anteil und Intensität her die ernsthafte Gefahr begründen,

er könne wegen dieser Bindungen seinen aus der Mitgliedschaft

folgenden Einfluß auf die Gesellschaft nachteilig ausüben (vgl.

BGHZ 69/334, 337; 122/123, 126; BGH NJW 94/446).

Danach können vorliegend die Kläger bereits nicht als

Unternehmen in diesem Sinne qualifiziert werden. Die Kläger in

ihrer Gesamtheit hielten überhaupt keine Beteiligung an der Fa. S.;

nur 2 ihrer 47 Gesellschafter hatten je einen 25%igen Anteil am

Stammkapital inne. Ein weiterer Anteil von 25 % wurde vom

Geschäftsführer N. der P. GmbH gehalten, die ihrerseits

nichtorganschaftliche Geschäftsführerin der Kläger war. Die

genannten Gesellschafter mögen bei der Fa. S. weitergehende

unternehmerische Interessen verfolgt haben und ggfs. als

"Unternehmen" i. S. d. §§ 15 ff. AktG anzusehen sein; diese

Interessen sind aber nicht mit denen der ganz überwiegenden

Mehrzahl der Kläger gleichzusetzen, wie bereits im Beschluß des

Senats vom 08.04.1998 ausgeführt worden ist.

Auch die weiteren Voraussetzungen einer Unternehmensverbindung

im Sinne der §§ 15 ff. AktG lassen sich im vorliegenden Falle nicht

feststellen.

Ein Unternehmensvertrag gem. §§ 291 f. AktG bestand zwischen den

Klägern und der Fa. S. nicht; auch hielten die Kläger - nicht

einmal in ihrer überwiegenden Mehrzahl - eine Mehrheitsbeteiligung

an der Fa. S..

Nach Auffassung des Senats kann die Fa. S. auch nicht als von

den Klägern abhängiges Unternehmen i. S. v. § 17 AktG angesehen

werden, auf das die Kläger unmittelbar oder mittelbar

beherrschenden Einfluß ausüben konnten. Die Möglichkeit

beherrschenden Einflusses hat sich an der Vermutung des § 17 Abs. 2

AktG zu orientieren, die an das Vorhandensein einer

Mehrheitsbeteiligung anknüpft (vgl. Hüffer, AktG, 3.Aufl. München

1997, § 17, Rn. 5). Die Einflußmöglichkeit muß danach ihrer Art

nach einer Mehrheitsbeteiligung entsprechen und sich auf

wesentliche unternehmerische Bereiche erstrecken.

Als Beherrschungsmittel kann - mangels einer

Mehrheitsbeteiligung der Kläger - nur die Personenverbindung in der

Leitung der Gesellschaften in Betracht kommen, die für die Kläger

rein tatsächlich Einflußmöglichkeiten auf die Fa. S. begründete.

Diese rein faktische Einflußmöglichkeit ist zur Begründung einer

Abhängigkeit der Fa. S. aber nicht geeignet, da sie nicht

gesellschaftsrechtlich verankert, sondern externer Natur ist. Es

müssen gesellschaftsrechtlich fundierte, d. h. in die Innenstruktur

und Personalhoheit der Gesellschaft eingreifende

Einflußmöglichkeiten vorliegen; eine externe Abhängigkeit z. B.

aufgrund bloßer schuldrechtlicher Kredit- oder Lieferbeziehungen

reicht nicht aus (vgl. BGHZ 90/381, 395). Den Klägern stand kein

maßgeblicher Einfluß auf die personelle Besetzung der

Verwaltungsorgane der Fa. S. zu, die ein einflußkonformes Verhalten

der Fa. S. wahrscheinlich werden ließ. Dies liegt schon von der

"Gründungsgeschichte" der Fa. S. her fern; die Kläger wurden erst

von einem Organ der Fa. S. ins Leben gerufen. Die bis zum

16.09.1993 bestehende Teilidentität in der Geschäftsführung beider

Gesellschaften (bzgl. Frau B.) gab den Klägern keine dauerhaften

und nachhaltigen Einflußmöglichkeiten auf die Personalhoheit der

Fa. S.. Durch Stimmrechtsmehrheit oder gesellschaftsrechtlich

abgesicherte Weisungsrechte konnten die Kläger keinen Einfluß auf

die Fa. S. nehmen. Auch unter Berücksichtigung der kapitalistischen

Struktur des klägerischen Immobilienfonds konnten die

Geschäftsführerin B. bzw. die P. GmbH als nichtorganschaftliche

Geschäftsführerin im übrigen die Geschicke der Kläger nicht völlig

frei bestimmen; sie blieben der Gesellschafterversammlung für ihre

Handlungen verantwortlich.

Aus ähnlichen Erwägungen ist auch ein Konzernverhältnis zwischen

den Klägern und der Fa. S. abzulehnen.

Bei einem Konzern werden gem. § 18 AktG mehrere selbständige

Unternehmen unter einer einheitlichen Leitung zusammengefaßt. Eine

solche ist anzunehmen, wenn das herrschende Unternehmen wesentliche

unternehmerische Leitungsfunktionen (wie Planung, Organisation,

Koordination und Kontrolle) hinsichtlich einiger wichtiger Bereiche

(Finanz-, Produktions-, Absatz- und Personalpolitik) übernimmt,

wobei die einheitliche Leitung in ihren Auswirkungen das

Unternehmen insgesamt ergreifen muß (vgl. Rowedder/Koppensteiner,

GmbHG, Anh. zu § 52, Rn. 15). Da kein Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrag im Verhältnis der Kläger zur Fa. S.

bestand, kommt ohnehin nur ein faktisches Konzernverhältnis in

Betracht. Eine faktisch abhängige GmbH setzt aber wiederum voraus,

daß die GmbH - ohne Beherrschungsvertrag - von einem anderen

Unternehmen abhängig ist (vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3.

Aufl., S. 1216), was bereits oben verneint worden ist.

Die Grundsätze zur Haftung wegen mißbräuchlicher Ausübung der

Konzernleitungsmacht (sog. qualifizierter faktischer Konzern), die

neben der Verlustausgleichshaftung analog §§ 302 f. AktG auch zur

Anwendung der Kapitalerhaltungsregeln führen sollen (vgl.

Lutter/Hommelhoff, §§ 32 a/b GmbHG, Rn. 65), sind hier - wenn

überhaupt - nur auf die Geschäftsführer-Gesellschafterin der

S.-GmbH anzuwenden, führen jedoch nicht zur Haftung der Kläger

insgesamt. Nach neuerer Rechtsprechung haftet der eine GmbH

beherrschende Gesellschafter, der sich auch außerhalb der GmbH

unternehmerisch betätigt, entsprechend §§ 303 f. AktG, wenn er die

Konzernleitungsmacht in einer Weise ausübt, die keine angemessene

Rücksicht auf die Belange der abhängigen Gesellschaft nimmt, ohne

daß sich der ihr insgesamt zugefügte Nachteil durch

Einzelausgleichsmaßnahmen kompensieren ließe (vgl. BGH NJW 93/1200

- TBB; NJW 94/446). In den vom BGH entschiedenen Fällen ging es

jeweils darum, eine natürliche Person, die mehrere Gesellschaften

mit beschränkter Haftung beherrschte, persönlich für ihr

gesellschafts- und gläubigerschädigendes Leitungsverhalten haftbar

zu machen. Als herrschendes Unternehmen in diesem Sinne können

allenfalls die Geschäftsführer der S. GmbH (und der Kläger)

angesehen werden, nicht jedoch die Kläger in ihrer Gesamtheit,

denen das Verhalten ihrer Organe insoweit auch nicht über § 166 BGB

zuzurechnen ist. Das konzernrechtliche Schädigungsverhalten und die

Verlusthaftung knüpfen im Ausgangspunkt an die umfassende und

ständige Beeinflussung durch das herrschende Unternehmen an, indem

es die abhängige Tochter gewissermaßen wie eine eigene

Betriebsabteilung führt (vgl. BGHZ 107/17, 19 f.). In diesem Sinne

konnten die Kläger die S. GmbH nicht beherrschen. Um ein bloßes

Problem der Wissenszurechnung gem. § 166 BGB kann es sich daher

entgegen der Auffassung der Berufung nicht handeln, da die Haftung

an die mißbräuchliche Ausübung der Leitungsmacht angeknüpft

wird.

Letztlich gelten bei allen hier zu erörternden Rechtsfragen der

verbundenen Unternehmen ähnliche Wertungsgesichtspunkte: Für die

Abwägung zwischen dem Anlegerschutz für die Kläger und dem Schutz

der Gläubiger der Gemeinschuldnerin ist maßgeblich, daß die Kläger

sich nicht selbst mit Risikokapital an der Fa. S. unternehmerisch

beteiligt haben, worauf der Senat auch in der Begründung des

Beschlusses vom 08.04.1998 bereits abgestellt hat: Den Anlegern

ging es nicht um Einkünfte aus Gewerbebetrieb (der Fa. S.), sondern

um Gewinn aus der bloßen Vermietung der Immobilie.

Ein Anspruch des Beklagten auf Óberlassung der Nutzung am

Hotelgrundstück unter dem Gesichtspunkt der eigenkapitalersetzenden

Gesellschafterleistungen besteht danach nicht.

2.

Mit Recht ist das Landgericht auch von einer wirksamen Kündigung

des Mietverhältnisses zwischen den Klägern und der Fa. S. sowie

eines möglicherweise bestehenden faktischen Mietverhältnisses

ausgegangen; auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen

Urteil kann vorab Bezug genommen werden.

Wegen der erheblichen Zahlungsrückstände der Fa. S. waren die

Kläger gem. § 554 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung

berechtigt.

Die fristlosen Kündigungen sind vom Geschäftsführer der Kläger,

Dipl. - Ing. So., auch wirksam für die Gesellschaft ausgesprochen

worden, nachdem dieser rechtsgültig zum Geschäftsführer der Kläger

bestellt worden war; die Wirksamkeit seiner Bestellung ist aus

Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Die Wahl eines neuen Geschäftsführers konnte in der

Gesellschafterversammlung am 10.08.1994 noch nicht erfolgen, weil

es zuvor einer Ànderung des Gesellschaftsvertrages bedurfte, die

nicht Tagesordnungspunkt der Gesellschafterversammlung war. Daher

wurde beschlossen, § 7 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages im

Umlaufverfahren abzuändern und Herrn So. auf diesem Wege zum

Geschäftsführer der Kläger zu bestellen (Anl. 30 zum Schriftsatz

der Kläger v. 20.05.1997, Bl. 100 ff.). Der schriftlichen

Beschlußvorlage stimmten die Fondsgesellschafter sodann mit 82,19 %

der an der Abstimmung beteiligten Anteile zu (Anl. 22 zur

Klageschrift). Dies ist vom Beklagten nicht mehr bestritten worden,

nachdem die Kläger mit Schriftsatz vom 20.05.1997 die

Teilnehmerliste für die Abstimmung bis zum 15.09.1994 und alle

Rückläufe dazu vorgelegt haben (Anl. 31 zum gen. Schriftsatz).

Die Bestellung des Herrn So. verstößt insbesondere nicht gegen

das bei der BGB-Gesellschaft grundsätzlich geltende Prinzip der

Selbstorganschaft, wonach nur die Gesellschafter Geschäftsführer

sein dürfen und die Gesellschaft nach außen vertreten können (vgl.

v. Ditfurth, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 1, §

7, Rn. 8 m. w. N.).

Mit Rücksicht auf die besondere Struktur der

Publikumsgesellschaften - um eine solche handelt es sich bei den

Klägern - ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei

diesen indessen eine Einschränkung des Grundsatzes der

Selbstorganschaft möglich. Das Verbot der Fremdorganschaft steht

zwar einem Ausschluß aller Gesellschafter von Geschäftsführung und

Vertretung und deren Óbertragung auf Dritte entgegen. Damit

vereinbar ist aber, daß die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag

einen Dritten, wenn sie - wie hier - selbst die organschaftliche

Geschäftsführung und Vertretung behalten, in weitem Umfange mit

Geschäftsführungsaufgaben betrauen und ihm eine umfassende

Vollmacht erteilen (vgl. BGH NJW 82/2495).

Die Bestellung des Herrn So. als Geschäftsführer verstößt auch

weder gegen den gesellschaftsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz

noch gegen das Einstimmigkeitsprinzip.

Nach dem Gesellschaftsvertrag der Kläger (§ 9, Ziff. 8 Buchst.

c) sind Ànderungen mit 2/3 der vorhandenen Stimmen zulässig.

Mit Recht hat es das Landgericht offengelassen, ob die

entsprechende Klausel einer näheren Konkretisierung unter dem

Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgrundsatzes bedurft hätte. Für die

Publikumsgesellschaft hat der Bundesgerichtshof den

Bestimmtheitsgrundsatz nämlich bereits weitgehend aufgegeben, weil

dort das Einstimmigkeitsprinzip nicht überzeugt und eine

Fortführung der Gesellschaft gerade in Krisensituationen unmöglich

machen würde (vgl. BGH NJW 85/972 f.). Vertragsändernde

Mehrheitsbeschlüsse sind nur dann unzulässig, wenn sie in den

unverfügbaren Kernbereich der rechtlichen und vermögensmäßigen

Position des Gesellschafters eingreifen; dann gilt das

Einstimmigkeitsprinzip (vgl. BGH a. a. O.; BGH NJW 95/194 f.).

Dieser Kernbereich läßt sich nicht abstrakt und ohne

Berücksichtigung der konkreten Struktur der jeweiligen Gesellschaft

und der besonderen Stellung der betroffenen Gesellschafter

bestimmen. Im Schrifttum werden als Beispiele im wesentlichen nur

das Stimm-, das Gewinn-, das Geschäftsführungs- sowie das Recht auf

Beteiligung am Liquidationserlös genannt. Weiter wird das

Informationsrecht der Gesellschafter zum Kernbereich gezählt (vgl.

BGH NJW 95/194 f. m. N.).

Hier wird mit der Bestellung eines fremdorganschaftlichen

Geschäftsführers letztlich weder das Geschäftsführungsrecht der

Kläger noch deren Informationsrecht beschnitten. Wie bereits

ausgeführt, wurde nur eine abgeleitete Geschäftsführungsbefugnis

begründet; die entsprechenden Befugnisse der Gesellschafter blieben

daneben bestehen.

Der Geschäftsführer So. hat danach das Mietverhältnis mit der

Fa. S. wirksam durch Kündigung wegen Zahlungsverzuges beendet.

3.

Da das Besitz- und Nutzungsrecht der Gemeinschuldnerin

dementsprechend vor Konkurseröffnung wegfiel, stand das

Nutzungsrecht am Hotelgrundstück wieder den Klägern zu. Mit Recht

hat das Landgericht dem Beklagten daher gemäß § 91 a ZPO auch die

Kosten des erledigten Teils des Rechtsstreits auferlegt, denn dies

entspricht dem billigen Ermessen unter Berücksichtigung des Sach-

und Streitstandes im Zeitpunkt der Erledigung.

4.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 108, 708 Nr.

10, 711 ZPO. Für eine Anwendung von § 712 ZPO ist vorliegend kein

Raum, weil die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht dargetan

sind.

Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer des

Beklagten:

262.000,-- DM

OLG Köln:
Urteil v. 25.11.1998
Az: 13 U 185/97