Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 18. Oktober 1991
Aktenzeichen: 6 U 58/91

(OLG Köln: Urteil v. 18.10.1991, Az.: 6 U 58/91)

Tenor

I. Die Berufung des Beklagten gegen das am 19. Dezember 1990 verkündete Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 28 O 363/90 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß das Urteil des Landgerichts zur Klarstellung wie folgt neu gefaßt wird: 1. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000,00 DM, ersatzweise von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,unerlaubt angefertigte Vervielfältigungsstücke der Computerprogramme...im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu verbreiten und/-oder Vervielfältigungsstücke von diesen Computer-Programmen ohne Zustimmung der Klägerin anzufertigen. 2. Es wird festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den vorstehend unter Ziff. 1 bezeichneten Handlungen des Beklagten entstanden ist und künftig entstehen wird. 3. Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin über Art und Umfang der gemäß Ziff. I. 1 vorgenommenen Verletzungshandlungen Auskunft zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Anzahl der Vervielfältigungsstücke. II. Die Kosten beider Instanzen werden dem Beklagten auferlegt. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung hinsichtlich des Unterlassungsgebots durch Sicherheitsleistung in Höhe von 75.000,00 DM und hinsichtlich des Auskunftsanspruchs durch Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Vollstreckung hinsichtlich der Kosten kann der Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 11.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin ihrerseits zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Jede Partei kann die von ihr zu erbringende Sicherheit auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse erbringen. IV. Beschwer des Beklagten:a) für die Unterlassung:75.000,00 DM b) für die Schadensersatzfeststellung: 20.000,00 DM c) für die Auskunftserteilung: 5.000,00 DM

Gründe

Die Klägerin ist eines der führenden

Unternehmen der Bundesrepublik im Bereich der Computerspiele für

Homecomputer. Sie besitzt an den Computerspielen teilweise eigene

Rechte, teilweise hat sie von ausländischen, insbesondere

nordamerikanischen Software-Häusern die ausschließlichen

Vertriebsrechte für deren Computerspiele in Deutschland. Die

Originalverpackungen und die Programme trugen im Jahre 1988 einen

Aufkleber mit dem Vermerk: "Im Vertrieb der A." "Kein Verleih!

Keine Vermietung! Vervielfältigung untersagt! Alle Urheberrechte

und Leistungsschutzrecht vorbehalten" bzw. "Computerprogramm von

A.". Die Klägerin firmierte seinerzeit unter "A. GmbH". In der

ersten Instanz war unstreitig, daß die Klägerin die

ausschließlichen Verwertungsrechte an den 24

streitgegenständlichen Programmen besitzt.

Der Beklagte war Inhaber des Postfachs

Nr. X beim Postamt in G.. Unter Angabe dieser Postfachnummer

inserierte der "Am. G." mit einer Kleinanzeige in der Zeitschrift

A., Ausgabe 8/8. Der Zeuge Ma. bat mit Schreiben vom 14.08.1988,

adressiert an das vorgenannte Postfach, den "Am. G." unter

Bezugnahme auf das Inserat um Informationen über den "A.". Mit dem

von ihm beigefügten Freiumschlag erhielt er eine Rückantwort mit

dem Poststempel vom 16.08.1988 und der (handschriftlichen)

Absenderangabe "P. B.". In erster Instanz war unstreitig, daß diese

Rückantwort u.a. die in Anlage K 2 a (Bl. 25 - 31 AH) befindlichen

Angebotsschreiben und die Liste der lieferbaren Titel enthielt, auf

deren Inhalt Bezug genommen wird. In der Liste befinden sich neben

anderen sämtliche Titel der im Klageantrag genannten

Computerprogramme. Angeboten wurden wahlweise 3 1/2 Zoll Disketten

zum Preis von 10,00 DM und 5 1/4 Zoll Disketten zum Preis von 8,00

DM, jeweils zuzüglich Porto und Verpackungskosten. Die Lieferung

wurde für spätestens 7 Tage nach Bestelleingang zugesagt. Ferner

wurde damit geworben, daß "wir ca. 90 % billiger sind als andere

Software-Häuser". Zahlungen und Bestellungen sollten gerichtet

werden an "P., B.".

Aufgrund eines Schreibens des Zeugen

Ma. vom 17.08.1981 an die Be. AG und eines weiteren Schreibens vom

selben Tag an die M. T. AG wurde gegen den Beklagten polizeilich

ermittelt. Bei einer Hausdurchsuchung am 29.05.1989 wurden

schriftliche Unterlagen im Zusammenhang mit dem "A." sowie 19

Disketten gefunden. Der Beklagte gab gegenüber dem

Ermittlungsbeamten an, daß er den Computer nebst Zubehör und

Disketten abgegeben habe, der "A." sei seine Erfindung gewesen,

habe sich aber nicht gelohnt, so daß er sich seit einigen Monaten

nicht mehr mit Computerspielen beschäftige.

Die Klägerin hat vom Beklagten die

Unterlassung der Verbreitung unerlaubt angefertigter

Vervielfältigungsstücke der im Klageantrag aufgeführten

Computerprogramme sowie der Vervielfältigung dieser

Computerprogramme ohne ihre Zustimmung, die Feststellung der

Schadensersatzverpflichtung des Beklagten sowie "Rechnungslegung"

verlangt.

Sie hat behauptet, der Beklagte habe

unter dem Decknamen "A." mindestens von August 1988 bis Mai 1989

bundesweit an Dritte Raubkopien von Computerprogrammen verbreitet

und Vervielfältigungsstücke hergestellt, darunter auch die

streitgegenständlichen Programme.

Die Klägerin hat die Auffassung

vertreten, die Computerspiele seien urheberrechtsschutzfähig,

jedenfalls laufbildschutzfähig; ferner stehe ihr ein Titelschutz

gemäß § 16 Abs. 1 UWG analog und ein Unterlassungsanspruch aus § 1

UWG wegen unmittelbarer Leistungsübernahme in unlauterer Weise zu.

Die Wiederholungsgefahr werde aufgrund der begangenen

Verletzungshandlungen vermutet, da der Beklagte eine strafbewehrte

Unterlassungserklärung - wie zwischen den Parteien unstreitig ist -

nicht abgegeben habe.

Die Klägerin hat beantragt,

1.

den Beklagten unter Androhung von

Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, unerlaubt

angefertigte Vervielfältigungsstücke der Computerprogramme

...

im Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland zu verbreiten und/oder Vervielfältigungsstücke von

diesem Computerprogramm ohne Zustimmung der Klägerin

anzufertigen;

2.

festzustellen, daß der Beklagte

verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr

aus den vorstehend unter Ziff. 1 bezeichneten Handlungen des

Beklagten entstanden ist und künftig entstehen wird;

3.

den Beklagten zu verurteilen, der

Klägerin über Art und Umfang der vorstehend unter Ziff. 1

bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen, und zwar insbesondere

unter Angabe der Anzahl der Vervielfältigungsstücke.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat den gegen ihn erhobenen Vorwurf

bestritten und behauptet, er habe damit nichts zu tun.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen

Vortrags der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen

Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage durch

Urteil vom 19.12.1990 stattgegeben und zur Begründung ausgeführt,

bei den Computerspielen der Klägerin handele es sich jedenfalls um

Laufbilder im Sinne von § 95 UrhG mit der Folge, daß der Klägerin

Ansprüche aus § 97 UrhG zustünden. Mit seiner Behauptung, er habe

mit der Herstellung und Verbreitung von Raubkopien nichts zu tun,

sei der Beklagte dem substantiierten Vortrag der Klägerin nicht

hinreichend entgegengetreten, so daß dieser als zugestanden

anzusehen sei.

Gegen das ihm am 31.01.1991 zugestellte

Urteil hat der Beklagte mit am 28.02.1991 bei Gericht

eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die er nach

Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13.05.1991 an

jenem Tag begründet hat.

Der Beklagte wiederholt sein

erstinstanzliches Vorbringen. Er bestreitet nunmehr "die

Inhaberschaft der Klägerin an Urheberrechten" bezüglich der

streitgegenständlichen Computerprogramme mit Nichtwissen und

stellt zur Prüfung des Senats, ob diese Computerprogramme überhaupt

Urheberrechtsschutzfä-higkeit besitzen. Ferner behauptet er erneut,

mit den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen nichts zu tun zu haben,

insbesondere keine Kopien der streitgegenständlichen

Computerprogramme hergestellt, angeboten und in den Verkehr

gebracht zu haben.

Der Beklagte vertritt die Auffassung,

das Landgericht habe sein Bestreiten zu Unrecht als unbeachtlich

behandelt. Die Indizien, auf die das Landgericht seine

Entscheidung gestützt habe, seien zur Bestätigung des

Klagevorbringens nicht geeignet. Ob nach dem Inhalt der

Ermittlungsakten er Inhaber eines Postfachs in G. gewesen sei und

ob die Polizei bei der Durchsuchung seiner Räumlichkeiten

Unterlagen in Zusammenhang mit dem "A." gefunden habe, besage

nichts darüber, daß er Kopien von den in der Klageschrift

bezeichneten Computerprogrammen gefertigt und diese vertrieben

habe. Bekanntlich sei insofern das Ermittlungsverfahren gegen ihn

auch nicht weitergeführt worden. Ebensowenig sei etwa festgestellt

worden, daß sich auf bei ihm sichergestellten Disketten kopierte

Computerprogramme befänden, insbesondere der in der Klageschrift

bezeichneten Art. Der Inhalt der Ermittlungsakten lasse es somit

keineswegs zu, das Klagevorbringen als zugestanden oder gar

erwiesen zu beurteilen.

Mit Schriftsatz vom 17.09.1991

behauptet der Beklagte, die von ihm unter Angabe des Postfachs X.

geschaltete Anzeige in der Zeitschrift des A.s habe nichts mit dem

Vertrieb sogenannter Raubkopien zu tun gehabt. Wer auf diese

Anzeige geschrieben habe, habe von ihm ein Formblatt bezüglich des

A.s erhalten. Dort sei u.a. auf die Möglichkeit des verbilligten

Einkaufs von PC`s hingewiesen worden. Eine solche günstigere

Einkaufsmöglichkeit habe sich im Rahmen des A.s ergeben, wenn eine

Mehrzahl von Interessenten die Bestellung größerer Warenmengen

ermöglicht habe. Wer auf die Anzeige des Beklagten in der

Zeitschrift geschrieben habe, habe als Antwort jedenfalls nicht das

Angebot gemäß Anlage K 2 a oder auch nur etwas Vergleichbares

erhalten. Daher werde bestritten, daß der Zeuge Ma. auf ein

Schreiben auf die Anzeige des Beklagten im A. hin die

Angebotsunterlagen bekommen habe, wie sie Gegenstand der Klage

seien. Ohne sachverständige Óberprüfung könne auch nicht

festgestellt werden, daß es sich bei den gemäß Anlagen zur

Klageschrift angebotenen Computerprogrammen um sogenannte

Raubkopien handele. Abgesehen davon, daß er mit diesen Angeboten

nichts zu tun habe, spreche der niedrige Preis für sich

alleingenommen keineswegs zwingend dafür, daß es sich um Raubkopien

handele. Es könnten vielmehr Restposten auslaufender Programme

sein, die von der Industrie häufig zu sehr günstigen Preisen

abgegeben würden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des

Berufungsvorbringens des Beklagten wird auf die

Berufungsbegründung vom 13.05.1991 und auf den Schriftsatz vom

17.09.1991 Bezug genommen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen

Urteils die Klage abzuweisen;

hilfsweise: Sicherheit auch durch

Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder

öffentlichen Sparkasse leisten zu können.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe

zurückzuweisen, daß zu Ziff. 3 des Klageantrags nicht

Rechnungslegung, sondern Auskunftserteilung verlangt werde;

hilfsweise, ihr zu gestatten,

Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen

Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft

ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie bietet vorsorglich Beweis

durch Einholung eines Sachverständigengutachtens dafür an, daß die

streitgegenständlichen Computerprogramme die Anforderung erfüllen,

die die Rechtsprechung an die Urheberrechtsschutzfähigkeit von

Computerprogrammen stellt. Ferner wiederholt sie ihr Angebot auf

Vorlage der einschlägigen Verträge zum Nachweis ihrer

Urheberverwertungsrechte. Sie behauptet weiterhin, daß es sich bei

den dem Zeugen Ma. angebotenen Computerspielen um Raubkopien

gehandelt habe. Dafür sprächen alle Indizien, so auch der Preis,

der deutlich unter den - unstreitig - bei 50,00 DM bis 100,00 DM

und darüber liegenden Ladenpreisen liege.

Den neuen Vortrag im Schriftsatz des

Beklagten vom 17.09.1991 rügt die Klägerin mit nachgelassenem

Schriftsatz vom 23.09.1991 als verspätet und wiederholt ihr

Beweisangebot auf Vernehmung des Zeugen Ma..

Wegen der weiteren Einzelheiten des

Vorbringens der Klägerin in der zweiten Instanz wird auf die

Berufungserwiderung vom 08.07.1991 sowie die Schriftsätze vom

18.09.1991 und 23.09.1991 und die in Anlage K 11 überreichten

Bildschirmfotos der streitgegenständlichen Computerspiele Bezug

genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d

Die zulässige Berufung des Beklagten

hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat den Beklagten zu

Recht unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verurteilt,

die Vervielfältigung und Verbreitung der streitgegenständlichen

Computerprogramme ohne Zustimmung der Klägerin zu unterlassen.

Der Unterlassungsanspruch ist

jedenfalls nach § 97 Abs. 1 UrhG in Verbindung mit § 95 UrhG

begründet.

Es mag dahinstehen, ob die

streitgegenständlichen Computerspiele urheberrechtlichen Schutz

beanspruchen können. Nach Auffassung des Senats sind

Computerspiele grundsätzlich einem Urheberrechtsschutz als

Computerprogramm (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG) und/oder als Filmwerk (§ 2

Abs. 1 Nr. 6 UrhG) zugänglich (vgl. auch Hanseatisches OLG Hamburg

GRUR 1983, 436, 437; OLG Karlsruhe CR 1986, 723, 725), wenn sie die

Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 UrhG erfüllen und als persönliche

geistige Schöpfung qualifiziert werden können. Die Darlegungslast

für das Vorliegen einer persönlichen geistigen Schöpfung oblag der

Klägerin; sie erfordert grundsätzlich die konkrete Darlegung der

die Urheberrechtsschutzfähigkeit begründenden Elemente,

insbesondere der hinreichenden Individualität und Gestaltungshö-he

(vgl. BGH CR 1991, 80, 82). Hierzu hat die Klä-gerin in bezug auf

die 24 streitgegenständlichen Computerspiele nicht substantiiert

vorgetragen. Eine abstrakte Beurteilung allein anhand der Angaben

über den Zeit- und Geldaufwand für die Herstellung heute im Verkehr

befindlicher Computerspiele und der in Anlage K 11 vorgelegten

Bildschirmfotos der streitgegenständlichen Computerspiele ist nicht

möglich.

Kann das Vorliegen einer persönlichen

geistigen Schöpfung nicht festgestellt werden, so stehen dem

Hersteller der Videospiele sowie demjenigen, der ausschließliche

Nutzungsrechte hieran hat, die Leistungsschutzrechte aus § 97 Abs.

1 UrhG in Verbindung mit §§ 95, 94 UrhG zu. Unabhängig davon, ob

Computerspiele ihrer Natur nach Computerprogrammen oder Filmwerken

näherstehen, lassen sie sich unter den Begriff des Laufbildes

subsumieren. Die auf dem Bildschirm erscheinende bildliche

Darstellung der Computerspiele ist eine Folge von Bildern bzw.

Bildern und Tönen, also eine Bild- bzw. Bild- und Tonfolge im Sinne

von § 95 UrhG. Vermittelt wird der Eindruck eines bewegten Spiels,

also eines Films. Unschädlich für die Einordnung ist, daß der

Spieler in das Spielgeschehen eingreifen und die Bild- bzw. Bild-

und Tonfolgen verändern kann, denn letztlich sind alle auf dem

Bildschirm darstellbaren Handlungsabläufe ungeachtet ihrer

Steuerbarkeit durch den Spieler bereits endgültig im Programm

festgelegt, so daß durch die Eingriffe nicht jeweils ein neuer Film

entsteht (vgl. Nordemann GRUR 1981, 891, 893). Wie das durch § 95

UrhG geschützte Ergebnis einer fertigen Bild- bzw. Bild- und

Tonfolge geschaffen wird, ist unerheblich. Indem das Gesetz in § 2

Abs. 1 Nr. 6 UrhG den Filmwerken die Werke gleichstellt, die

ähnlich wie Filmwerke geschaffen werden, stellt es klar, daß es

nicht auf das Herstellungsverfahren ankommt. Der gegenteiligen

Auffassung des OLG Frankfurt (GRUR 1983, 753, 756 - "P." - und GRUR

1983, 757 - "D.") und des ihm folgenden OLG Düsseldorf (CR 1990,

394, 396) vermag sich der Senat daher jedenfalls für die in den

letzten Jahren im Verkehr befindlichen Videospiele nicht

anzuschließen. Entgegen der Auffassung des OLG Frankfurt scheitert

die Erfassung der Videospiele als Filmwerke bzw. ähnlich wie

Filmwerke geschaffene Werke auch nicht an einer fehlenden

Wiedergabe eines zuvor aufgezeichneten Handlungsablaufs. Unabhängig

davon, ob der Filmbegriff überhaupt die Wiedergabe eines

aufgezeichneten Handlungsablaufs voraussetzt (verneinend:

Fromm/Nordemann-Hertin, 7. Aufl., § 95 UrhG Rz. 1) entspricht der

Ablauf der einzelnen vom Spieler abgerufenen Programmschleifen der

Wiedergabe einzelner Filmteile (vgl. Schlatter-Krüger in Lehmann,

Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, S. 83). Auf dem

Bildschirm kann nur das erscheinen, was zuvor als mögliche

Spielvariante festgelegt war. Der Senat teilt daher die in

Rechtsprechung und Literatur überwiegend vertretene Meinung,

wonach Computerspiele als Laufbilder gemäß § 95 UrhG geschützt

sind, wenn das Vorliegen der Werkqualität nicht festgestellt werden

kann (vgl. Hanseatisches OLG Hamburg, a.a.O.; OLG Karlsruhe,

a.a.O.; OLG Hamburg GRUR 1990, 127, 128; OLG Hamm NJW 1991, 2161;

LG Köln, Urteil vom 15.12.1982, zitiert bei von Gravenreuth in CR

1987, 161, 164; LG Hannover GRUR 1987, 635; LG Mannheim, Urteil vom

27.11.1987; LG Hannover CR 1988, 826; LG Braunschweig CR 1991, 223;

Schricker, § 95 UrhG Rz. 7, 12; Fromm/Nordemann-Hertin, vor § 88

UrhG Rz. 1, § 95 UrhG Rz. 1; Nordemann GRUR 1981, 891, 893; von

Gravenreuth CR 1987, 163, 166; a.A. OLG Frankfurt GRUR 1988,

a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.; kritisch: Lehmann-Schneider NJW

1990, 3181).

Handelt es sich folglich bei den

streitgegenständlichen Videospielen um Laufbilder, so stehen dem

Hersteller der Spiele sowie demjenigen, der ausschließliche

Nutzungsrechte hieran hat, die Leistungsschutzrechte des

Filmproduzenten oder des ausschließlichen Nutzungsberechtigten aus

§§ 95, 94 UrhG zu, insbesondere das Vervielfältigungs- und

Verbreitungsrecht.

Die Klägerin ist aktivlegitimiert, den

wegen widerrechtlicher Verletzung der geschützten Rechte

bestehenden Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG geltend zu

machen. Sie hat in erster Instanz unbestritten die ausschließlichen

Verwertungsrechte in bezug auf die streitgegenständlichen

Videospiele behauptet. Wenn der Beklagte nunmehr "die Inhaberschaft

der Klägerin an Urheberrechten bezüglich der in der Klageschrift

bezeichneten Computerprogramme" mit Nichtwissen bestreitet, reicht

dies angesichts der gesamten Umstände nicht aus, um sein Bestreiten

als erheblich zu werten.

Die Originalverpackungen der

Videospiele gemäß Klageantrag enthalten einen Aufkleber, der die

Klägerin als Vertreiberin ausweist und den Hinweis enthält, daß

alle Urheberrechte und Leistungsschutzrechte vorbehalten

seien.

Daher wird gemäß der hier analog

anzuwendenden Vorschrift des § 10 Abs. 2 UrhG zugunsten der

Klägerin die widerlegbare Vermutung für eine unbeschränkte

Ermächtigung begründet, im eigenen Namen die Schutzrechte des

Laufbildherstellers geltend zu machen (vgl. OLG Hamm NJW 1991,

2162; LG Hannover GRUR 1987, 635; LG Hannover CR 1988, 826;

Syndikus GRUR 1988, 821).

Eine unmittelbare Anwendung des § 10

Abs. 2 UrhG scheidet aus, da hierfür das Vorliegen eines Werkes i.

S. v. § 2 Abs. 2 UrhG vorausgesetzt wird. Es besteht aber keine

Veranlassung, dem Hersteller bzw. Vertreiber von Laufbildern in

bezug auf die Schutzrechte nach § 94 UrhG nicht die

Vermutungswirkung des § 10 Abs. 2 UrhG zugute kommen zu lassen.

Denn § 95 UrhG geht von dem Umstand aus, daß es Filme gibt, die

zwar den urheberrechtlichen Schutzvoraussetzungen nicht genügen,

bei denen aber die sonstigen Bedingungen ihrer Herstellung und

Verwertung im Grunde die gleichen sind wie bei urheberrechtlich

geschützten Filmwerken und bei denen daher in bezug auf die

Vervielfältigungs- und Verwertungsrechte das Schutzbedürfnis des

Herstellers bzw. Vertreibers das gleiche ist.

Der Beklagte hat zur Widerlegung der

zugunsten der Klägerin geltenden Vermutung nichts vorgetragen.

Dem Beklagten war die Verbreitung ohne

Zustimmung der Klägerin angefertigter Vervielfältigungsstücke der

streitgegenständlichen Computerprogramme zu untersagen, da er das

Verbreitungsrecht der Klägerin aus § 94 UrhG widerrechtlich

verletzt hat, indem er Raubkopien der Videospiele der

Àffentlichkeit angeboten hat.

Zur Erfüllung des Tatbestandes der

Verbreitung genügt bereits das Einzelangebot an einen der

Àffentlichkeit angehörenden Dritten, zu dem keine persönlichen

Bindungen bestehen (vgl. BGH NJW 1991, 1234, 1235). Für das

Verbreiten in Form des Anbietens kommt es nicht darauf an, ob das

Anbieten erfolglos geblieben ist und ob Kopien zum Zeitpunkt des

Angebots bereits erstellt waren (vgl. BGH, a.a.O.). Anbieten zur

alsbaldigen Herstellung und Lieferung genügt in Anbetracht des

Umstandes, daß die Vervielfältigungsstücke technisch schnell und

problemlos herzustellen sind.

Der Beklagte hat eine Angebotsliste,

die u.a. die im Klageantrag aufgeführten Computerspiele enthält

(Bl. 26 ff. AH) an Herrn Ma. im Li. versandt.

Wie der Beklagte nunmehr mit

Schriftsatz vom 17.09.1991 ausdrücklich einräumt, war die Anzeige

in der Zeitschrift "A. M." unter Angabe des Postfachs X. von ihm

selbst geschaltet. Unstreitig hat der Zeuge Ma. auf diese Anzeige

hin mit Schreiben vom 14.08.1988 (Anlage K 5) den "A." um

Informationen gebeten. Wenn nach dem Vortrag des Beklagten dieser

dem Absender einer Anfrage ein Formblatt bezüglich des "A."

übersandte, in dem u.a. auf die Möglichkeit des verbilligten

Einkaufs von PC`s hingewiesen wurde, so steht dieser Vortrag mit

demjenigen der Klägerin in Einklang, die behauptet, der Zeuge Ma.

habe die in Anlage K 2 a aufgeführten Unterlagen erhalten, in denen

u.a. damit geworben wird, daß die Disketten ca. 90 % billiger seien

als bei anderen Software-Häusern.

Weder in der ersten Instanz noch in der

Berufungsbegründungsschrift hat der Beklagte aber bestritten, daß

der Zeuge Ma. auf seine Anfrage vom 14.08.1988 die in Anlage K 2 a

aufgeführten Unterlagen erhalten hat; dies ist vielmehr erstmals

mit Schriftsatz vom 17.09.1991 geschehen. Der mit dem Freistempler

versehene Rückumschlag des Zeugen (Bl. 25 AH), den der Zeuge seiner

Anfrage beigefügt hatte, enthält den Poststempel der Post in G. vom

16.08.1988 und die Absenderangabe "P. B.". Diese Bezeichnung ist -

mit Ausnahme der in der handschriftlichen Absenderagabe fehlenden

Ziffer 9 (wobei es sich offensichtlich um einen Schreibfehler

handelt) - auch in dem anonymen Angebotsschreiben Bl. 27 des

Anlagenheftes als Anschrift angegeben, an die Zahlungen und

Bestellungen gerichtet werden sollten, ferner auch am Schluß des

Schreibens anstelle einer Unterzeichnung. Der Zeuge Ma. hat am

selben Tag nach Erhalt der Rückantwort den Sachverhalt - wie ihn

die Klägerin in diesem Rechtsstreit vorträgt - in einem Schreiben

vom 17.08.1988 der Be. AG und der M. T. AG mitgeteilt. Diese

Schreiben haben zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen

den Beklagten geführt. Wäre sein neuer Vortrag zutreffend, so hätte

nichts näher gelegen, als sich von Anfang an gegen die für diesen

Fall verleumderischen Anschuldigungen des Zeugen Ma. zur Wehr zu

setzen. Die erstmalige Behauptung eines derart wesentlichen

Sachverhalts 3 Jahre nach dem Vorfall steht so sehr im Widerspruch

zu dem früheren Verhalten des Beklagten in diesem Rechtsstreit,

daß sie zum Bestreiten der Darlegungen der Klägerin nicht

ausreicht. Der Beklagte hätte nicht nur nachvollziehbar erläutern

müssen, warum er den für seine Rechtsverteidigung entscheidenden

Sachverhalt erst zwei Tage vor der Berufungsverhandlung

schriftsätzlich vorträgt; er hätte darüber hinaus auch erklären

müssen, was er mit der Absenderangabe "P. B." zu tun hat und hätte

den genauen Inhalt des Formblattes wiedergeben müssen, das er

seinem Vortrag zufolge an den Zeugen Ma. versandt hat.

Hat der Beklagte somit das Vorbringen

der Klägerin zur Óbersendung der Angebotsunterlagen an den Zeugen

Ma. nicht in erheblicher Weise bestritten, so ist gemäß § 138 Abs.

3 ZPO als zugestanden anzusehen, daß der Beklagte die

streitgegenständlichen Videospiele einem der Àffentlichkeit

angehörenden Dritten, zu dem keine persönlichen Beziehungen

bestanden, angeboten hat.

Daß es sich bei diesen Spielen um

Raubkopien handelte, ist vom Beklagten ebenfalls nicht

hinreichend substantiiert bestritten worden, da die Indizien

dafür sprechen, daß Raubkopien angeboten worden sind: Die in den

Angebotsunterlagen genannten Preise von 10,00 DM bzw. 8,00 DM

liegen deutlich unter den Ladenpreisen von 50,00 DM bis 100,00 DM

und darüber bzw. werden im Angebotsschreiben selbst als "ca. 90 %

billiger" bezeichnet. Das Angebot, die Programme wahlweise auf

einer 3 1/2 Zoll- oder 5 1/4 Zoll-Diskette zu liefern, deutet

darauf hin, daß Vervielfältigungsstücke auf Bestellung nach Wunsch

hergestellt und nicht Originalware versandt werden sollte, ebenso

wie die Zusicherung, spätestens 7 Tage nach Bestelleingang zu

liefern. Allein der Umfang des Angebots in der Liste Bl. 28 f. des

Anlagenheftes spricht dagegen, daß der Beklagte einen

entsprechenden Lagerbestand an Original-Disketten zur Verfügung

hatte. Unter diesen Umständen kann die Behauptung des Beklagten,

die Möglichkeit des verbilligten Einkaufs habe sich ergeben, wenn

eine Mehrzahl von Interessenten die Bestellung grö-ßerer

Warenmengen ermöglicht habe, nur als unschlüssig gewertet werden.

Gerade die kurze Lieferfrist und das Angebot unterschiedlicher

Diskettengrößen sprechen eindeutig gegen "Sammelbestellungen".

Die Spekulation des Beklagten, der niedrige Preis sei dadurch

begründet, daß es sich möglicherweise um Restposten auslaufender

Programme handele, die von der Industrie häufig zu sehr günstigen

Preisen abgegeben würden, ist ebenfalls unerheblich, da der

Beklagte gewußt hat, welche Ware er anbot, und da er konkret zu den

einzelnen Programmen hätte Stellung nehmen können.

Schließlich kommt es angesichts der der

Entscheidung zugrundeliegenden Indizien nicht darauf an, ob bei

der polizeilichen Durchsuchung der Räume des Beklagten Raubkopien

oder andere Beweise dafür, daß der Beklagte solche Kopien gefertigt

und/oder vertrieben hat, vorgefunden wurden.

Die vorgenannten Umstände begründen den

Beweis des ersten Anscheins dafür, daß der Beklagte auf

entsprechende Bestellung der Interessenten hin jedes in der

umfangreichen Angebotsliste angeführte Computerprogramm ohne

Zustimmung der Klägerin kopiert hat bzw. haben würde oder zumindest

das Kopieren durch Dritte veranlaßt hat bzw. haben würde. Damit

bestand unabhängig davon, welche Computerprogramme der Beklagte

tatsächlich unerlaubt kopiert hat, zumindest die konkrete Gefahr

einer Vervielfältigung der streitgegenständlichen Computerprogramme

und somit einer widerrechtlichen Verletzung des

Vervielfältigungsrechts der Klägerin (§§ 94, 16 UrhG).

Die Wiederholungsgefahr ergibt sich

hinsichtlich der Verletzung des Verbreitungsrechts der Klägerin aus

der festgestellten Verletzungshandlung. Für deren Wiederholung

besteht eine tatsächliche Vermutung. Die Angaben des Beklagten im

Ermittlungsverfahren, daß es sich nicht gelohnt habe und er sich

mit Computern seit einigen Monaten nicht mehr beschäftige,

beseitigen die Wiederholungsgefahr nicht. Dies ist in Ermangelung

anderer konkreter Anhaltspunkte nur - wie im Regelfall - durch die

Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung möglich, die der

Beklagte jedoch abgelehnt hat. In bezug auf die Verletzung des

Vervielfältigungsrechts der Klägerin ist zumindest

Erstbegehungsgefahr gegeben. Zwar läßt sich nicht feststellen,

welche Spiele der Beklagte in der Vergangenheit vervielfältigt hat.

Aus der andauernden Wiederholungsgefahr für die Verbreitung von

Raubkopien folgt aber gleichzeitig die Gefahr ihrer

Herstellung.

2. Die Klage auf Feststellung der

Schadensersatzpflicht ist gemäß § 256 ZPO zulässig und gemäß § 97

Abs. 1 UrhG in Verbindung mit §§ 95, 94 UrhG auch begründet. Aus

den vorgenannten Umständen folgt, daß der Beklagte vorsätzlich

Raubkopien angeboten hat. Es besteht die Wahrscheinlichkeit eines

Schadenseintritts, denn aufgrund des Inserates des Beklagten im "A.

M." und seiner Àußerung, es habe sich nicht gelohnt, ist

wahrscheinlich, daß es jedenfalls in gewissem Umfang zum Verkauf

von Raubkopien gekommen ist, wodurch der Klägerin ein Schaden

entstanden ist. Die Höhe des Schadens läßt sich derzeit noch nicht

beziffern, sondern hängt von der vom Beklagten zu erteilenden

Auskunft ab.

Daraus ergibt sich zugleich, daß das

Auskunftsverlangen der Klägerin aus § 97 Abs. 1 UrhG in

Verbindung mit §§ 95, 94 UrhG und § 242 BGB begründet ist.

Insofern hat die Klägerin ihr Begehren in der Berufungsverhandlung

klargestellt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97

Abs. 1 ZPO. Die Umformulierung des Klageantrags zu 3) im

Berufungstermin rechtfertigt nicht die Anwendung des § 269 Abs. 3

ZPO. Die Klägerin hat ihr Klageziel, das von Anfang an auf

Auskunftserteilung gerichtet war, nicht verändert.

Die Entscheidung über die vorläufige

Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Beschwer des Beklagten war gemäß §

546 Abs. 2 ZPO festzusetzen.

OLG Köln:
Urteil v. 18.10.1991
Az: 6 U 58/91