Oberlandesgericht Celle:
Urteil vom 18. Juli 2002
Aktenzeichen: 13 U 137/01

Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird das am 3. Mai 2001 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Lüneburg teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Den Beklagten wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs niedergelassenen Ärzten entweder selbst oder unter der Bezeichnung "Arbeitsgemeinschaft ..." Laboruntersuchungen der Bereiche O I und O II zu Preisen anzubieten, die unterhalb der Honorarsätze für technische Laborleistungen des EBM liegen, und/oder für derartige Laboruntersuchungen Preise zu berechnen, die unterhalb der vorbezeichneten Honorarsätze liegen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Die Beklagten können die Vollstreckung hinsichtlich der Hauptsache durch Sicherheitsleistung in Höhe von 26.000 Euro, hinsichtlich der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger hinsichtlich der Hauptsache ebenfalls in Höhe von 26.000 Euro, hinsichtlich der Kosten in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leisten.

Der Wert der Beschwer beträgt für beide Parteien über 20.000 Euro.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Kläger betreiben in ..., die Beklagten in ... eine Gemeinschaftspraxis für Labormedizin. Beide Parteien erbringen ärztliche Leistungen für Patienten in ..., ... und ...

Die Beklagten sind außerdem Mitgesellschafter der Laborgemeinschaft "...", die unter derselben Adresse wie die Beklagten ebenfalls Laboruntersuchungen durchführt. Bis zum 1. Oktober 2000 waren sie außerdem Geschäftsführer dieser Arbeitsgemeinschaft.

Niedergelassene Ärzte dürfen einfache Laboruntersuchungen - im Abrechnungssystem als O I - und O II-Leistungen bezeichnet - selbst ausführen und gegenüber ihren kassenärztlichen Vereinigungen abrechnen. Letzteres dürfen sie auch dann, wenn eine Laborgemeinschaft diese Untersuchungen ausgeführt hat, sofern sie Mitgesellschafter dieser Gemeinschaft sind. Die anderen Laboruntersuchungen - sog. O III-Leistungen - können nur Fachärzte für Labormedizin gegenüber den Kassen abrechnen. Wenn solche Untersuchungen notwendig werden, überweist der niedergelassene Arzt den Patienten einem Laborarzt, der dann untersucht und selbst gegenüber den Kassen abrechnet. Die Kassen rechnen die Laborleitungen nach einem eigenen Tarifsystem ab, dem seit dem 1. Juli 1999 gültigen Labor-EBM (einheitlicher Bewertungsmaßstab).

Die Arbeitsgemeinschaft ... stellte ihrerseits ihren Mitgliedern für O I- und O II-Untersuchungen nur Kosten in Rechnung, die wesentlich niedriger waren als die Honorarsätze des EBM. Auf die vergleichende Zusammenstellung Bl. 174 wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 13. April 2000, Bl. 5 ff, wandten sich die Beklagten als Fachärzte für Labormedizin an die Gemeinschaftspraxis ... in ... und stellten sich als Laborfacharztpraxis vor. Diesem Schreiben beigefügt war eine Preisliste der Arbeitsgemeinschaft ... Ob diese Sendung auch das Vorstellungsschreiben der Arbeitsgemeinschaft Bl. 26 f. enthielt, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Kläger erwirkten gegen die Beklagten eine einstweilige Verfügung, in der diesen verboten wurde, niedergelassenen Ärzten Laboruntersuchungen der Bereiche O I und O II zu Preisen unterhalb der Honorarsätze des EBM anzubieten und solche Leistungen mit der Maßgabe anzubieten, dass ein niedergelassener Arzt, der nicht Mitglied der Laborgemeinschaft ist, diese Leistungen selbst gegenüber seiner Kasse abrechnet (Beiakten LG Lüneburg 7 O 66/00).

Im vorliegenden Hauptsacheverfahren haben die Kläger geltend gemacht, die Beklagten böten O I- und O II-Untersuchungen unterhalb der - den Sätzen des EBM entsprechenden - Selbstkosten an, um mit dieser Quersubvention niedergelassene Ärzte zu veranlassen, ihnen ihre O III-Untersuchungsaufträge zu überweisen. Das sei wettbewerbswidrig. Außerdem betrieben die Beklagten unlauteren Wettbewerb, indem sie Ärzte zum Abrechnungsbetrug verleiten wollten, wie sich aus dem Schreiben vom 13. April 2000 ergebe.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, allein daraus, dass die Preise der Laborgemeinschaft unter denen des EBM liege, folge noch nicht, dass sie niedriger als die Selbstkosten der Laborgemeinschaft seien. Ein Verleiten zum Abrechnungsbetrug lasse sich nicht feststellen, weil die Kläger nicht bestritten hätten, dass der fraglichen Sendung an die Praxis in ... auch das Vorstellungsschreiben der Laborgemeinschaft beigelegen habe.

Gegen dieses Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, wenden sich die Kläger mit der Berufung. Sie halten die Erwägung des Landgerichts zu den Selbstkosten für unzutreffend. Sie meinen, dass die Preisunterbietung aus mehreren Gesichtspunkten wettbewerbswidrig sei (Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften - § 31 BO, systematischer Verdrängungswettbewerb, übertriebenes Anlocken). Soweit es um das Verleiten zum Vertragsbruch geht, treten sie Beweis dafür an, dass der Sendung vom 13. April 2000 das Vorstellungsschreiben der Laborgemeinschaft nicht beigelegen habe, und verweisen im Übrigen darauf, dass die Beklagten im einstweiligen Verfügungsverfahren keine Einwendungen in der Sache erhoben hätten.

Die Kläger beantragen,

das angefochtene Urteil abzuändern und es den Beklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten zu verbieten

a) im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs niedergelassenen Ärzten entweder selbst oder unter der Bezeichnung "Arbeitsgemeinschaft ..." Laboruntersuchungen der Bereiche O I und O II zu Preisen anzubieten, die unterhalb der Honorarsätze für technische Laborleistungen des EBM liegen, und/oder für derartige Laboruntersuchungen Preise zu berechnen, die unterhalb der vorbezeichneten Honorarsätze liegen;

b) hilfsweise: im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs niedergelassenen Ärzten entweder selbst oder unter der Bezeichnung "Arbeitsgemeinschaft ..." Laboruntersuchungen der Bereiche O I und O II zu Preisen anzubieten, die unterhalb der Selbstkosten liegen, und/oder für derartige Laboruntersuchungen Preise zu berechnen, die unterhalb Selbstkosten liegen;

zu a) und b) hilfsweise mit der Maßgabe, dass das beanstandete Verhalten verboten werden soll, wenn es erfolgt,

um niedergelassenen Ärzten auf diese Weise finanzielle Vorteile für die Überweisung von speziellen Leistungen gemäß Abschnitt O des EBM zu gewähren oder in Aussicht zu stellen,

oder um niedergelassene Ärzte auf diese Weise zu veranlassen, ihnen für ihre Facharztpraxis spezielle Leistungen gemäß Abschnitt O des EBM oder allgemeine Leistungen gemäß Abschnitt O des EBM, die nicht von der "Arbeitsgemeinschaft ..." angeboten werden, zu überweisen,

oder um Laborfacharztpraxen im regionalen Einzugsbereich ihrer eigenen Praxis, insbesondere die Facharztpraxis der Kläger, vom Markt zu verdrängen;

c) im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs niedergelassenen Ärzten entweder selbst oder unter der Bezeichnung "Arbeitsgemeinschaft ..." Laboruntersuchungen der Bereiche O I und O II mit der Maßgabe anzubieten, dass der niedergelassene Arzt diese Laboruntersuchungen selbst gegenüber seiner kassenärztlichen Vereinigung abrechnet, und/oder derartige Laboruntersuchungen für niedergelassene Ärzte durchzuführen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil.

Im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. Die Akten des Landgerichts Lüneburg 7 O 66/00 lagen zu Informationszwecken vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die Berufung hat Erfolg, soweit die Kläger den Beklagten verbieten lassen wollen, Laboruntersuchungen der Bereiche O I und O II zu Preisen anzubieten, die unterhalb der Honorarsätze für technische Laborleistungen des EBM liegen. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Die Kläger haben gegen die Beklagten einen Anspruch aus § 1 UWG dahin, dass diese es unterlassen, Laboruntersuchungen wie beschrieben unter Preis anzubieten.

a) Die Beklagten sind passiv legitimiert. Zwar bietet nicht ihre Gemeinschaftspraxis, sondern die "Arbeitsgemeinschaft ..." die fraglichen Leistungen zu den genannten Preisen an. Störer sind die Beklagten aber schon deshalb, weil sie als geschäftsführende Gesellschafter dieser Arbeitsgemeinschaft deren Preisgestaltung, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, maßgeblich beeinflusst haben. Dass sie nach Klageerhebung als Geschäftsführer abgelöst worden sind, ändert daran nichts. Ihre im Vergleich zu den übrigen Gesellschaftern besondere Verantwortlichkeit und Möglichkeit der Einflussnahme ergeben sich schon daraus, dass die Arbeitsgemeinschaft und ihre Gemeinschaftspraxis in denselben Räumlichkeiten betrieben werden.

b) Die Preisgestaltung der Arbeitsgemeinschaft ist als "übertriebenes Anlocken" sittenwidrig im Sinne von § 1 UWG.

aa) Allerdings gehört es zum Wesen des Wettbewerbs, Nachfrage dadurch auf sich zu lenken, dass die Preise der Mitbewerber unterboten werden. Dabei ist es grundsätzlich auch nicht zu beanstanden, wenn einzelne Waren oder Dienstleistungen unter Einstandspreis angeboten werden. Sittenwidrig ist ein derartiges Verhalten nur dann, wenn besondere Umstände hinzu kommen. Mit den Regeln des lauteren Wettbewerbs unvereinbar ist es, potentielle Nachfrager mit leistungsfremden Mitteln unzulässig zu beeinflussen. Wer Kunden dadurch gewinnt, dass er sie durch übermäßige Kaufanreize anlockt und sie dadurch davon abhält, das Gesamtangebot sachgerecht und kritisch zu prüfen, handelt wettbewerbswidrig.

bb) Der erste Hauptantrag der Kläger deckt diesen Wettbewerbsverstoß ab. Er ist darauf gerichtet, dass die Beklagten die unter den gegebenen Umständen wettbewerbswidrige konkrete Verletzungshandlung unterlassen, nämlich die genannten Laborleistungen unter Preisen des EBM anzubieten. Daraus wie die Kläger ihren Anspruch begründen und aus den Gründen dieses Urteils ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass der wettbewerbswidrige Kern dieser Handlung nicht die Preisunterbietung als solche ist, sondern das Unterbieten mit Hilfe von Quersubventionen, um Nachfrage nach O III-Untersuchungen anzulocken.

cc) Ein solcher Verstoß ist im vorliegenden Fall gegeben. Die von der Arbeitsgemeinschaft verlangten Preise für Laboruntersuchungen der Bereiche O I und O II liegen unstreitig erheblich unter den Honorarsätzen des EBM; ganz überwiegend sind sie um deutlich mehr als die Hälfte niedriger; teilweise betragen sie nur ein Drittel. Dass dieser Preisunterschied Ärzte in starkem Maße anreizt, Laboruntersuchungen der Bereiche O I und O II von der Arbeitsgemeinschaft ausführen zu lassen, liegt auf der Hand. Ebenso nahe liegt es, dass viele Ärzte, die ohnehin dieses Untersuchungsmaterial in die Räumlichkeiten der Arbeitsgemeinschaft übergeben, dann auch gleich die in denselben Räumlichkeiten von der Gemeinschaftspraxis der Beklagten angebotenen Untersuchungsmöglichkeiten in den übrigen nicht von der Arbeitsgemeinschaft angebotenen Bereichen (vor allem Untersuchungen des Bereichs O III) nutzen, ohne weitere konkurrierende Angebote auf diesem Markt näher zu prüfen. Dies gilt umso mehr, als unstreitig Arbeitsgemeinschaft und Gemeinschaftspraxis das Untersuchungsmaterial durch den gleichen für die Ärzte kostenlosen Fahrdienst abholen lassen. Das alles nehmen auch die Beklagten nicht in Abrede.

Als übertriebenes Anlocken wettbewerbswidrig ist dieses Verhalten allerdings nur deshalb, weil die von der Arbeitsgemeinschaft im O I- und O II-Bereich angebotenen Preise nicht leistungsgerecht sind. Das behaupten die Kläger. Sie verweisen darauf, dass - was ebenfalls unstreitig ist - die Sätze des EBM auf Selbstkostenbasis anhand von Feststellungen der Unternehmensberatung ... festgelegt worden seien. Die Arbeitsgemeinschaft könne diese Sätze deshalb nur unterschreiten, weil sie von den Beklagten subventioniert werde. Dieses Vorbringen ist ausreichend. Die Kläger können als Außenstehende zur Kalkulation der Preise der Arbeitsgemeinschaft nicht näher vortragen. "Ins Blaue" behaupten sie die Quersubvention der Preise durch die Gemeinschaftspraxis nicht. Denn für eine solche Annahme gibt es im Hinblick darauf, wie die Sätze des EBM zustande gekommen sind, ausreichende Anhaltspunkte.

Das Klagevorbringen haben die Beklagten nicht hinreichend bestritten. Sie haben auf die erste Aufforderung des Senats vom 14. März 2002 zunächst lediglich ein zusammenfassendes Wirtschaftsprüfertestat vorgelegt, wonach die für das Jahr 2000 sich aus der Kostenrechnung der Tochtergesellschaft der Beklagten, der ..., ergebenden Zahlen für die über die Arbeitsgemeinschaft abzurechnenden Laborleistungen ein ausgeglichenes Ergebnis ausweisen, Bl. 288. Aus diesem Testat lässt sich das gefundene Ergebnis allerdings nicht nachvollziehen, weil das zugrunde liegende Zahlenwerk nicht im Einzelnen offen gelegt ist. Der Senat hat deshalb den Beklagten mit Beschluss vom 2. Mai 2002 nochmals aufgegeben, auch dieses im Einzelnen darzustellen. Mit Schriftsatz vom 24. Mai 2002 haben die Beklagten beantragt, die ihnen hierfür gesetzte Frist zu verlängern, da sich die Zusammenstellung der erforderlichen Unterlagen durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft etwas verzögere. Diesem Antrag hat der Senat stattgegeben. Nachdem die verlängerte Frist ergebnislos abgelaufen war, ohne dass die Beklagten weitere Erklärungen abgegeben hatten, hat der Senat mündliche Verhandlung anberaumt. In dieser haben die Beklagten geltend gemacht, es sei für sie unzumutbar, die Zahlen auch gegenüber den mit ihnen in Konkurrenz stehenden Klägern zu offenbaren, sie seien aber bereit, sie einem Sachverständigen zur Verfügung zu stellen, wenn - jedenfalls zunächst - die Kläger keine Kenntnis von diesen Zahlen erhielten. Das Zahlenwerk als solches haben die Beklagten im Termin allerdings nicht bereitgehalten. Auf Nachfrage hat die Beklagte zu 2 erklärt, sie halte es für denkbar, dass die Arbeitsgemeinschaft bereit sei, die Zahlen den Beklagten zur Verfügung zu stellen; welche konkreten Maßnahmen bisher insoweit eingeleitet worden seien, könne sie nicht sagen. Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass die Beklagten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vom 27. Juni 2002 nicht ausreichend vorgetragen haben.

Der Senat hat geprüft, ob die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen ist, um den Beklagten noch Gelegenheit zu geben, das Zahlenwerk vorzulegen. Die von ihnen abgegebenen Erklärungen können das indessen nicht rechtfertigen, weil auch eine Vertagung der mündlichen Verhandlung nicht in Betracht gekommen wäre. Erhebliche Gründe hierfür (§ 227 ZPO) lagen nicht vor. Auch wenn die Beklagten bereits in erster Instanz allgemein die Auffassung vertreten hatten, es könne nicht ernsthaft von der Arbeitsgemeinschaft erwartet werden, dass diese ihre Kalkulationsunterlagen und Wirtschaftsdaten offen lege, dies komme allenfalls gegenüber einem Gerichtssachverständigen in Betracht, war der Senat nicht gehalten, von sich aus von vornherein seine Auflage dahin einzuschränken, dass das Zahlenwerk nur dem Gericht und ggf. einem Gerichtssachverständigen vorzulegen sei. Es war vielmehr abzuwarten, ob und inwieweit die von den Beklagten - wie diese betonen - verschiedene Arbeitsgemeinschaft sich auf die Geheimhaltungsbedürftigkeit der Unterlagen berufen werde. Den Beklagten stand hinreichend Zeit zur Verfügung, diese Frage zu klären und ggf. entsprechende Maßnahmen des Senats zu beantragen. Davon abgesehen hätten sie unabhängig davon das Zahlenwerk zusammenstellen und innerhalb der gesetzten Frist, spätestens aber im Termin bereithalten können, sodass dann nur noch die Geheimhaltung hätte geregelt werden müssen. Aus den von der Beklagtenseite im Termin abgegebenen Erklärungen ist indessen nicht einmal ersichtlich, dass die Beklagten bislang überhaupt nennenswerte Anstrengungen unternommen haben, der Senatsauflage nachzukommen. Soweit die Beklagten die Senatsauflage im Termin inhaltlich gerügt haben, hätte auch diese Rüge früher vorgebracht werden können und müssen. Davon abgesehen trifft sie sachlich nicht zu; ggf. hätte ihr außerdem, was die Beklagten nicht verkennen konnten, auch noch ohne weiteres im Rahmen einer Begutachtung nachgegangen werden können.

dd) Auch die für einen Unterlassungsanspruch notwendige Wiederholungsgefahr ist gegeben. Sie folgt daraus, dass die Beklagten als Inhaber der Gemeinschaftspraxis und als geschäftsführende Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft den gerügten Verstoß begangen haben. Dass sie zwischenzeitlich als Geschäftsführer der Arbeitsgemeinschaft ausgeschieden sind, beseitigt die Wiederholungsgefahr in ihrer Person nicht.

2. Unbegründet ist die Klage insoweit, als die Kläger den Beklagten auch verbieten lassen wollen, Ärzten die genannten Laboruntersuchungen mit der Maßgabe anzubieten, dass der Arzt diese Untersuchungen selbst gegenüber seiner kassenärztlichen Vereinigung abrechnet. Dass ein solches Verhalten als Verleiten zum Abrechnungsbetrug nach § 1 UWG wettbewerbswidrig und deshalb zu unterlassen ist, ist zwischen den Parteien nicht im Streit. Unbegründet ist die Klage insoweit deshalb, weil sich keine hinreichenden tatsächlichen Feststellungen dafür treffen lassen, dass die Gefahr besteht, dass die Beklagten derartige Handlungen erstmals oder wiederholt begehen werden. Das wäre aber Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten.

Die Kläger tragen insoweit vor, die Beklagten hätten dem Arzt ... in ... das Schreiben vom 13. April 2000 geschickt, in dem sie sich als Gemeinschaftspraxis für Labormedizin vorgestellt hätten und dem sie die Preisliste der Arbeitsgemeinschaft beigefügt hätten (Bl. 5 ff). Dadurch sei bei dem Empfänger des Schreibens der Eindruck erweckt worden, er solle die in der Preisliste aufgeführten Untersuchungen direkt gegenüber seiner kassenärztlichen Vereinigung abrechnen. Demgegenüber behaupten die Beklagten, der fraglichen Sendung habe ein weiteres Schreiben der Arbeitsgemeinschaft beigelegen, in dem auch diese sich vorgestellt habe (Bl. 26). Damit sei der Empfänger unmissverständlich darauf hingewiesen worden, dass er der Laborgemeinschaft beitreten müsse, wenn er diese Leistungen gegenüber der kassenärztlichen Vereinigung abrechnen wolle.

Auch wenn man das Vorbringen der Kläger als zutreffend unterstellt, ergibt sich daraus noch nicht, dass die Beklagten ... auffordern oder auch nur nahe legen wollten, die in dem beigefügten Preisverzeichnis der Arbeitsgemeinschaft aufgeführten Leistungen selbst abzurechnen, ohne Mitglied der Laborgemeinschaft zu sein. Dagegen spricht, dass die Beklagten davon ausgehen konnten und mussten, dass den von ihnen angeschriebenen Ärzten, die Laboruntersuchungen regelmäßig in Auftrag geben, der Unterschied zwischen O I-, O II- und O III-Leistungen und auch der Unterschied zwischen Laborgemeinschaften von Ärzten einerseits und einer Gemeinschaftspraxis von Fachärzten für Labormedizin andererseits grundsätzlich bekannt sind. Davon abgesehen ergibt sich bei genauerem Hinsehen auch aus den nach dem Vorbringen der Kläger übersandten Schreiben selbst, dass die Preisliste der Arbeitsgemeinschaft nicht identisch ist mit einer Preisliste der von der Facharztgemeinschaftspraxis angebotenen Leistungen. Das ergibt sich schon aus der Überschrift der Preisliste ("Arbeitsgemeinschaft ..." im Unterschied zum Kopf des Anschreibens "..., Fachärzte für Labormedizin") und folgt auch daraus, dass in dem Anschreiben auch von O III-Leistungen die Rede ist, während die Preisliste sich nur auf O I- und O II-Leistungen bezieht. Wenn das von den Beklagten erwähnte Vorstellungsschreiben der Arbeitsgemeinschaft der Sendung nicht beigefügt gewesen sein sollte, kann das die verschiedensten Gründe gehabt haben, u.a. auch den, dass es sich schlicht um ein - den hier erforderlichen Vorsatz ausschließendes - Versehen gehandelt hat. Gegenteiliges lässt sich auch nicht mit der notwendigen Sicherheit daraus ableiten, dass die Beklagten die insoweit gegen sie ergangene einstweilige Verfügung in der Sache hingenommen und lediglich eingewandt haben, das Anschreiben vom 13. April 2000 beinhalte lediglich das Angebot, der Arbeitsgemeinschaft beizutreten.

Ihren weiteren Vortrag, die Arbeitsgemeinschaft habe dem Arzt ... Rechnungen für O I- und O II-Leistungen gestellt, obwohl dieser der Arbeitsgemeinschaft nicht angehört habe, haben die Kläger nicht aufrecht erhalten.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Es gibt keine Gründe nach § 543 ZPO, die Revision zuzulassen.






OLG Celle:
Urteil v. 18.07.2002
Az: 13 U 137/01


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