Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 7. September 2010
Aktenzeichen: 5 U 187/09

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 07.09.2010, Az.: 5 U 187/09)

1. Die Feststellung, dass der Beschluss des Vorstands und des Präsidialausschusses des Aufsichtsrats sowie die nachfolgende Durchführung des Vorstandsbeschlusses die Rechte der Aktionäre verletzt, kann jedenfalls, weil nicht auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtet, nicht gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden.

2. Zur analogen Anwendung des § 246 Abs 1 AktG im Lichte der "Mangusta-Entscheidungen" des BGH

Tenor

Die Berufungen der Kläger gegen das am 27. Oktober 2009verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des LandgerichtsFrankfurt am Main werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger jeweilshälftig zu tragen. Die durch die Streithilfe verursachten Kostenhat der Streithelfer zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Zwangsvollstreckung der Beklagten durchSicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteilvollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor derVollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweilsbeizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Kläger sind Aktionäre der Beklagten, diese ist eine börsennotierte € Großbank.

In der Hauptversammlung der Beklagten vom 29.5.2008 fanden zu TOP 9 Wahlen zum Aufsichtsrat der Beklagten statt. Auf Klage u. a. der hiesigen Kläger hat das Landgericht Frankfurt am Main mit Urteil vom 27.08.2009 (Az. 3-5 O 115/08) u. a. die Nichtigkeit der Beschlussfassung zu TOP 9 (u. a. Wahl der Herren Dr. A, und B zum Aufsichtsrat) festgestellt. Der erkennende Senat hat die Berufung der Beklagten mit Urteil vom 15.06.2010 zu Az. 5 U 144/09 zurückgewiesen.

Am 12.9.2008 schloss die Beklagte mit der C AG (im folgenden kurz: C) und der C €gesellschaft mbH eine Vereinbarung über den Erwerb einer Beteiligung an der börsennotierten C-Bank AG (im Folgenden kurz: C-Bank), ausweislich der Ad hoc Mitteilung der Beklagten vom 12.9.2008 (Anl. B 4, Bl. 144, 145 d. A.), auf die wegen inhaltlicher Einzelheiten ebenso wie bezüglich sämtlicher weiterer nachfolgend bezeichneter Aktenstellen Bezug genommen wird, hatte die C einen Anteil von 29,75 Prozent an der C-Bank zu einem Preis von 2,79 Milliarden EUR oder 57,25 EUR je Aktie an die Beklagte verkauft. Zur Vorbereitung dieser Transaktion hatte die Beklagte bei der C-Bank eine Due Diligence vorgenommen.

Am 22.9.2008 führte die Beklagte eine Kapitalerhöhung zur Finanzierung des Erwerbs einer Minderheitsbeteiligung an der C-Bank durch. Auch die C-Bank führte eine Kapitalerhöhung im Wege der Ausschöpfung genehmigten Kapitals mit Bezugsrecht in Höhe von € 54,8 Mio bei einem Bezugspreis von 18,25 € je Aktie durch, die C als Mehrheitsaktionärin der C-Bank hatte sich im Umfang ihrer Beteiligung von 50 Prozent plus eine Aktie zur Zeichnung des auf sie entfallenden Anteils dieser Emission verpflichtet.

Im Spätherbst 2008 entschloss sich die Beklagte, die für den Erwerb der Beteiligung an der C-Bank vorgesehene Struktur zu verändern. Am 22.12. 2008 vereinbarten Beklagte und C, den Vollzug der ursprünglichen Transaktion zu verschieben.

Ausweislich der Ad-hoc-Mitteilung vom 14.1.2009 (Anl. B 7, Bl. 151, 152 d. A.) wurde eine verbesserte Transaktionsstruktur auf Basis des bisherigen Kaufpreises für den Erwerb von Aktien der C-Bank durch die Beklagte vereinbart (Nachtragsvereinbarung), es war hiernach vorgesehen, dass der Vertrag nun in drei Teilen umgesetzt werde: Übernahme von 50 Mio. Aktien der C-Bank (22,9 Prozent) voraussichtlich im Wege einer Sachkapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts, Zeichnung einer Pflichtumtauschanleihe der C durch die Beklagte, die nach Ablauf von drei Jahren inklusive aufgelaufener Zinsen in 60 Mio Aktien der C-Bank (27,4 Prozent) getauscht wird und Kauf- und Verkaufsoptionen für die verbleibenden Aktien (26, 4 Mio bzw. 12,1 Prozent), die durch Zahlung des Barwerts zum Zeitpunkt des Closing in Höhe von 1,1 Mrd. € besichert werden mit Fristen zur Ausübung der Optionen zwischen dem 36. und 48. Monat nach Abschluss der Transaktion, wodurch die Beklagte die Anteile kapitalschonender übernehmen könne, im Gegenzug erhalte die C die Erlöse aus der Gesamttransaktion am Tage des Closing und damit drei Jahre früher als erwartet.

Ausweislich einer in Kopie (Anl. B 9, Bl. 156 bis 177 d. A.) zu den Akten gereichten, mit €Vorbereitungsvertrag hinsichtlich der Kurssicherung für Aktien der E-Bank, die an die C AG begeben werden sollen€ überschriebenen, von beiden Vertragsschließenden am € laut Klägern angeblich € 14.01.2009 unterzeichneten - die Kläger haben die ordnungsgemäße Unterzeichnung bestritten - Vereinbarung waren für den Fall, dass C oder Beklagte die Durchführung einer Kapitalerhöhung wählen sollten, bestimmte Regelungen getroffen, die die C vor einem Kursverfall der Aktien der Beklagten sichern sollten.

Zu diesem Zeitpunkt bestimmte § 4 Abs. 9 der Satzung der Beklagten (Anlage B2, Bl. 128 ff d. A.):

€ Der Vorstand ist ermächtigt, das Grundkapital bis zum 30.April 2011 mit Zustimmung des Aufsichtsrats durch Ausgabe neuer Aktien gegen Geld€ oder Sacheinlagen einmalig oder mehrmals und bis zu insgesamt 128.000.000 Euro zu erhöhen. (€) Darüber hinaus ist der Vorstand ermächtigt, das Bezugsrecht mit Zustimmung des Aufsichtsrats auszuschließen, sofern die Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage zum Zweck des Erwerbs von Unternehmen oder von Beteiligungen an Unternehmen erfolgt.€

Nachdem die C von ihrem in der Nachtragsvereinbarung eingeräumten Wahlrecht, die Aktien der C-Bank gegen Barzahlung zu übertragen oder im Wege der Sacheinlage bei der Beklagten einzubringen, am 21.1.2009 zugunsten der Kapitalerhöhung mit gemischter Sacheinlage Gebrauch gemacht hatte, beschloss der Vorstand der Beklagten mit Zustimmung des vierköpfigen Präsidialausschusses des Aufsichtsrates am 23.2.2009 in der Besetzung u. a. mit den Herren Dr. A und B, von der Ermächtigung gemäß § 4 Abs. 9 der Satzung der Beklagten Gebrauch zu machen und das Grundkapital der Beklagten um EUR 128 Millionen gegen Ausgabe von 50 Millionen neue auf den Namen lautende Stück Aktien der Beklagten mit einem anteiligen Betrag am Grundkapital von jeweils EUR 2,56 zu erhöhen. Das Bezugsrecht der Aktionäre der Beklagten wurde ausgeschlossen.

Am 25.2.2009 schlossen die Beklagte und die C AG einen Einbringungsvertrag (Anlage K 8 in ges. Ordner).

Die Anmeldung der Kapitalerhöhung wurde am 6.3.2009 in das Handelsregister der Beklagten eingetragen und gem. § 10 HGB am 9.3.2009 bekannt gemacht. Mit diesen 50 Millionen neue Aktien der Beklagten für die C AG wurde der Erwerb der 50 Millionen C-Bank Aktien durch die Beklagte vollzogen.

Zur Prüfung der Werthaltigkeit der Sacheinlage hatte das Amtsgericht Frankfurt am Main € Registergericht € auf Antrag und Vorschlag der Beklagten am 27.1.2009 die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Dr. F & Partner zum Sachkapitalerhöhungsprüfer bestellt, nachdem diese mit Schreiben vom 16.1.2009 gegenüber dem Amtsgericht mitgeteilt hatte, dass keine Hinderungsgründe bestünden.

Am 20.2.2009 hatte die bestellte Prüferin den Bericht zur Werthaltigkeit der Sacheinlage vorgelegt (Anlage K7 in ges. Ordner).

Mit Schreiben vom 6.3.2009 an das Amtsgericht Frankfurt am Main erfolgte eine Ergänzung (Anl. K 23 in ges. Hefter).

Das von den hiesigen Klägern betriebene Verfahren gegen die Bestellung des Einbringungsprüfers blieb erfolglos. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat mit Beschluss vom 26.5.2009 € 20 W 115/09 € die weitere Beschwerde der hiesigen Kläger zurückgewiesen.

Am 26.5.2009 fand die ordentliche Hauptversammlung der Beklagten statt. Hier wurden von der Verwaltung der Beklagten über die Transaktion Angaben gemacht und von Aktionären auch Fragen hierzu gestellt, auf die die Verwaltung der Beklagte Antworten gab.

Die Kläger haben vorgetragen, dass das Umtauschverhältnis von eins zu eins zwischen 50 Millionen C-Bank Aktien und 50 Millionen Aktien der Beklagten nicht plausibel und angemessen sei, der Aktienkurs der Beklagten habe durchschnittlich das Doppelte des Kurses der C-Bank Aktie betragen, der innere Wert der Aktie der Beklagten liege erheblich über dem der C-Bank. Dies führe zu einem Verstoß gegen Verwässerungsschutz und den Gleichbehandlungsgrundsatz der Aktionäre. Vorstand und Aufsichtsrat hätten daher die mit dem Ermächtigungsbeschluss eingeräumten Kompetenzen eigenmächtig überschritten und die Rechte der Kläger als Aktionäre verletzt. Weiter sei der Beschluss des Präsidialausschusses des Aufsichtsrats über die Zustimmung zu Sachkapitalerhöhung durch Ausnutzung des genehmigten Kapitals mangels Teilnahme der Mindestzahl von zwei Aufsichtsratsmitgliedern nichtig, weil die Beschlussfähigkeit nicht gegeben gewesen sei, denn unter Beteiligung der Herren Dr. A und Herren D habe eine wirksame Beschlussfassung nicht erfolgen können.

Der Vorstand der Beklagten sei auch seiner Berichtspflicht zur Ausnutzung des genehmigten Kapitals in der nächsten Hauptversammlung, d.h. hier in der am 26.5.2009 nicht nachgekommen. Selbst wenn man hier eine entsprechende Anwendung der Frist des § 246 AktG für die Klageerhebung annehmen wollte, habe diese Frist erst mit dieser Hauptversammlung zu laufen begonnen.

Die Kläger haben die Klage am 2. Juni 2009 anhängig gemacht und sinngemäß € beantragt,

I. festzustellen, dass der nichtige Beschluss des Vorstands der Beklagten vom 23. Februar 2009 über die Kapitalerhöhung aus genehmigten Kapital gegen Sacheinlage mit € näher bezeichnetem Inhalt €, die Rechte der Kläger als Aktionäre verletzt,

II. festzustellen, dass der nichtige Beschluss des Präsidialausschusses des Aufsichtsrats der Beklagten vom 23. Februar 2009 über die Zustimmung zu dem in Ziff. I wiedergegebenen Beschluss des Vorstandes der Beklagten von demselben Tag über die Kapitalerhöhung aus genehmigten Kapital die Rechte der Kläger als Aktionäre verletzt, III. festzustellen, dass die Durchführung der Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital gegen Aktien der C-Bank AG als Sacheinlage ohne wirksame Zustimmung des Aufsichtsrates der Beklagten die Rechte der Kläger als Aktionäre verletzt,

hilfsweise,

IV. festzustellen, dass der € näher bezeichnete - Beschluss des Vorstands der Beklagten vom 23. Februar 2009 und der Beschluss des Präsidialausschusses des Aufsichtsrats der Beklagten vom 23. Februar 2009 über die Kapitalerhöhung aus genehmigten Kapital gegen Sacheinlage nichtig sind.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klagen abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass die Hauptanträge unzulässig seien. Eine Feststellung einer individuellen Rechtsverletzung sei - auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Rechtsschutzmöglichkeiten der Aktionäre gegen Organbeschlüsse zur Ausübung genehmigten Kapitals € nicht statthaft. Jedenfalls sei die Klageerhebung drei Monate nach den Organbeschlüssen verfristet.

Diese Beschlüsse seien nicht zu beanstanden. In der aufgrund des entsprechend anzuwendenden § 255 Abs. 2 AktG vorzunehmenden Gesamtbetrachtung ergebe sich, dass diese vorteilhafter seien, als die zunächst vereinbarte Transaktion. Ein unangemessen niedriger Ausgabepreis liege daher nicht vor.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz sowie der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 301 bis 321 d. A.) verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Hauptanträge als unzulässig, weil den Klägern insoweit das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung fehle, da nach dem vom BGH im Urteil Mangusta II entwickelten Rechtsschutzkonzept die Klage nicht die Feststellung einer individuellen Rechtsverletzung, sondern allein auf die Feststellung der Nichtigkeit der Verwaltungsbeschlüsse zu richten sei.

Die Hilfsanträge seien unbegründet, zum einen, weil die Klage die Frist des entsprechend heranzuziehenden § 246 Abs. 1 AktG, die mit Veröffentlichung der entsprechenden Handelsregistereintragungen zu laufen begonnen habe, nicht gewahrt habe. Zum anderen seien die angegriffenen Beschlüsse nicht nichtig. Der geltend gemachte Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und den Verwässerungsschutz komme schon nach dem eigenen Klägervorbringen sowie dem unstreitig geblieben Vorbringen der Beklagten nicht in Betracht.

Der Zustimmungsbeschluss des Präsidialausschusses des Aufsichtsrates sei trotz der Teilnahme der Herren Dr. A und B wirksam, weil sie entweder bis zum Eintritt der Rechtskraft des Anfechtungsurteils vollwertige Aufsichtsratsmitglieder seien oder jedenfalls nach den Grundsätzen des fehlerhaften Organs als berechtigt gelten müssten, an den Sitzungen des Präsidialausschusses teilzunehmen. Dass ihre Stimmen ggf. bei Rechtskraft des Kammerurteils v. 27.8.2009 nicht zu zählen seien, sei unbeachtlich, da die Kläger nicht vorgetragen hätten, dass ein anderes Abstimmungsergebnis bei Nichtberücksichtigung der Stimmen der Herren Dr. A und B vorgelegen hätte.

Hiergegen wendet sich die Berufung der Kläger, die unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens in erster Linie Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache begehren, für den Fall der Sachentscheidung des Senats ihre Haupt- und Hilfsanträge weiter verfolgen.

Sie sie sind der Ansicht, die Hauptanträge seien zulässig, weil die angegriffenen Beschlüsse entweder nichtig seien und dann die Kläger in ihren Rechten verletzten, oder aber pflichtgemäß, rechtmäßig und wirksam. Welchen anderen weitergehenden Inhalt die begehrte Feststellung der Rechtsverletzung gegenüber den Hilfsanträgen haben könnte, hätten weder die Beklagte noch das Landgericht aufzeigen können.

Die Klage sei nicht verfristet, denn die Hauptversammlung des Jahres 2009 habe abgewartet werden müssen, weil vorher die vom BGH für richtig gehaltene Nachkontrolle der angegriffenen Maßnahmen nicht möglich gewesen sei und der Aktionär erst dann über alle Informationen verfüge, die die Beurteilung der Recht- und Zweckmäßigkeit der Maßnahmen erlaube, zumal der Gewinn an Rechtssicherheit durch Heranziehung des Rechtsgedankens des § 246 Abs. 1 AktG ohnehin begrenzt sei, weil der Aktionär vor Vollendung der Verjährung eine von der vorhergehenden Feststellungsklage unabhängige Schadensersatzklage erheben könne.

In der Sache sei das Landgericht verfahrensfehlerhaft zu dem Ergebnis gekommen, § 255 Abs. 2 AktG sei nicht verletzt. Halte man € richtigerweise € auch bei börsennotierten Aktien deren inneren Wert für maßgeblich, fehle es an substantiiertem Vortrag der Beklagten. Die Überlegung des Landgerichts, bei der Prüfung sei auch die ursprünglich vereinbarte Transaktion zu berücksichtigen, sei offenkundig falsch, denn weder im Einbringungsvertrag noch im Zeichnungsschein sei ein Verzicht der C auf Ansprüche aus den ursprünglichen Vereinbarungen auch nur erwähnt, geschweige denn als Einlage vorgesehen. Ursprünglich habe der Kaufpreis für den Erwerb der faktischen und durch geringe Zukäufe auch rechtlichen Mehrheit zwischen EUR 4,21 Mrd. und EUR 4,41 Mrd. betragen, der Barwert der veränderten Transaktionsstruktur belaufe sich - näher dargelegt € auf insgesamt EUR 4,9 Mrd. (BA: Vorlage des Aktienkaufvertrages vom 12.09.2008 und der Verträge vom 14. Januar 2009 durch die Beklagte, Einholung eines Sachverständigengutachtens).

Hierbei sei noch nicht berücksichtigt, dass die vorstehenden Werte mit den Kaufpreisen nicht direkt vergleichbar seien, ursprünglich sei ein Betrag von rund EUR 1,4 Mrd. bzw. EUR 1,6 Mrd. erst zwischen 12 bzw. 21 und 36 Monaten spätestens zu zahlen gewesen und dies auch nur bei Ausübung der Option. In der geänderten Transaktion habe die Beklagte alle, auch künftige Forderungen sofort bezahlt und am 2. Januar 2009 durch Zahlung von EUR 3,1 Mrd. sogar vorgeleistet, obwohl sie ursprünglich lediglich ca. EUR 2,793 Mrd. hätte zahlen müssen, also pflichtwidrig gehandelt. Dass statt ursprünglich 50% nunmehr 62,35% der C-Bank erworben worden sei, verfange nicht, weil auch der Kaufpreis sich je nach Berechnungsbasis € und -methode ebenfalls um zwischen 12% und 20% erhöht habe (BA: Sachverständigengutachten).

Die in der mündlichen Verhandlung der Sache 5 U 144/09 vor dem Senat vom Justitiar der Beklagten aufgestellte Behauptung, schon der ursprüngliche Kaufvertrag der Beklagten und der C habe vorgesehen, dass im Falle einer zwischenzeitlichen Kapitalerhöhung bei der C-Bank die Beklagte zur Übernahme aller von der C gezeichneten Aktien (Barkapitalerhöhung von rund EUR 1 Mrd.) verpflichtet gewesen, sei entweder frei erfunden, kein vernünftiger Erwerber stelle dem Verkäufer einen derartigen Blankoscheck aus, auch sei dies auf der Hauptversammlung vom 26. Mai 2009 mit keinem Wort erwähnt worden, oder bereits der ursprüngliche Unternehmenskaufvertrag sei evident pflichtwidrig gewesen (BA: Sachverständigengutachten).

Außerdem habe sich nach dem Beteiligungserwerb herausgestellt, dass die C-Bank ein Subprime-Portfolio über nominal mehr als EUR 6 Mrd. im Nostro verfüge, bei einer Wertberichtigung drohe Finanzanalysten zufolge die Schließung oder Insolvenz der C-Bank (BA: Sachverständigengutachten).

Um angeblich liquide Ansprüche aus dem ursprünglichen Vertrag vom 12.09.2008 im Rahmen des § 255 Abs. 2 AktG in die Abwägung mit einzubeziehen, bedürfe es der Feststellung ihres rechtlichen Bestehens und ihrer Durchsetzbarkeit, diese Prüfung lasse sich nicht durch Hinweise der Beklagten auf die Strafbarkeit falscher Angaben ersetzen. Die Nichtigkeit der Wahl der Herren A und B führe dazu, dass diese Mitglieder als nicht existent zu behandeln seien und deshalb der Beschluss unter Verstoß gegen § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG zustande gekommen sei.

Der Streithelfer ist der Ansicht, die Voraussetzungen einer Analogie zu § 246 Abs. 1 AktG lägen nicht vor, weil der Gesetzgeber im UMAG bei § 255 Abs. 3 AktG die Anwendbarkeit der §§ 244 bis 248 a AktG ausdrücklich vorgesehen, aber eine entsprechende Bestimmung im Hinblick auf § 203 AktG nicht getroffen habe, der Aktionär könne auch nicht verpflichtet sein, sich laufend aus dem Handelsregister zu informieren.

Die Kläger beantragen,

I. das Urteil des LG Frankfurt/Main vom 27.10.2009 aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Frankfurt a. Main zurückzuverweisen,

für den Fall der Sachentscheidung durch den Senat - sinngemäß -

II. festzustellen, dass der nichtige Beschluss des Vorstands der Beklagten vom 23. Februar 2009 über die Kapitalerhöhung aus genehmigten Kapital gegen Sacheinlage mit € näher bezeichnetem Inhalt €, die Rechte der Kläger als Aktionäre verletzt,

III. festzustellen, dass der nichtige Beschluss des Präsidialausschusses des Aufsichtsrats der Beklagten vom 23. Februar 2009 über die Zustimmung zu dem in Ziff. II. wiedergegebenen Beschluss des Vorstandes der Beklagten von demselben Tag über die Kapitalerhöhung aus genehmigten Kapital die Rechte der Kläger als Aktionäre verletzt,

IV. festzustellen, dass die Durchführung der Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital gegen Aktien der C-Bank AG als Sacheinlage ohne wirksame Zustimmung des Aufsichtsrates der Beklagten die Rechte der Kläger als Aktionäre verletzt,

V. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Klageanträgen zu II. bis IV. festzustellen, dass der € näher bezeichnete - Beschluss des Vorstands der Beklagten vom 23. Februar 2009 und der Beschluss des Präsidialausschusses des Aufsichtsrats der Beklagten vom 23. Februar 2009 über die Zustimmung zu dem in Ziff. II. wiedergegebenen Beschluss des Vorstandes der Beklagten über die Kapitalerhöhung aus genehmigten Kapital gegen Sacheinlage nichtig sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil und Wiederholung und Vertiefung erstinstanzlichen Vortrags als richtig.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien und des Streithelfers der Kläger in der Berufungsinstanz wird auf deren zweitinstanzliche Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Die Beklagte hat nach mündlicher Verhandlung einen € nachgelassenen € Schriftsatz vom 27.07.2010 eingereicht, auf den nebst Anlagen (Bl. 560 bis 573 d. A.) verwiesen wird.

II.

Die Berufungen beider Kläger sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und, nach Verlängerung der Frist zur Begründung, gerechtfertigt worden.

Die Rechtsmittel sind aber in der Sache nicht begründet, das angefochtene Urteil leidet im Ergebnis weder an einem Rechtsfehler, noch rechtfertigen die zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO).

Die Klagen sind nicht deshalb unzulässig, weil die Kläger in der Klageschrift die Beklagte unzutreffend als durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten bezeichnet haben und die Klageschrift durch Einschreiben mit Rückschein (nach Bl. 73 d. A.), bei dem der Auslieferungsvermerk nicht ausgefüllt, nicht unterschrieben und in dem als Empfänger schlicht die €E-Bank€ bezeichnet ist, zugestellt worden ist.

Bei der hier erhobenen allgemeinen Feststellungsklage des § 256 ZPO gilt die Doppelvertretung durch Vorstand und Aufsichtsrat gemäß § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG nicht, die Gesellschaft wird gerichtlich also durch den Vorstand allein vertreten (§ 78 Abs. 1 AktG). Die unzutreffende Angabe der Vertretungsverhältnisse in der Klageschrift ist unschädlich, weil die Vertretungsverhältnisse dort nur mitgeteilt werden sollen (§§ 253 Abs. 4, 130 Nr. 1 ZPO; vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 253, Rz. 8), wenn auch der gesetzliche Vertreter bei prozessunfähigen Parteien wegen § 170 ZPO angegeben werden muss (Zöller/Greger, a. a. O.). Den gesetzlichen Vertreter € Vorstand € haben die Kläger (auch) angegeben. Er ist Zustellungsadressat (§ 170 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wenn auch im Rückschein (§ 175 ZPO) nicht einmal genannt.

Ob deshalb von einer zunächst unwirksamen Zustellung an die Beklagte als prozessunfähige juristische Person auszugehen ist, kann offen bleiben.

Ein etwaiger Mangel ist als geheilt (§ 189 ZPO) zu betrachten, nachdem die Prozessbevollmächtigten der Beklagten deren Vertretung am 2.07.2009 angezeigt haben. Hiernach ist davon auszugehen, dass die Klageschrift jedenfalls einem Vorstandsmitglied zugegangen ist (§ (§ 170 Abs. 3 ZPO), weil der Entscheidung zugrunde zu legen ist, dass mit Rücksicht auf die angegebenen Vertretungsverhältnisse auch der Vorstand den Prozessbevollmächtigten mandatiert (§ 76 Abs. 1 AktG) hat.

Den Klägern fehlt nicht das Rechtschutzbedürfnis für die erhobenen Klagen, obwohl es unter dem Gesichtspunkt fehlenden schutzwürdigen Interesses an dem begehrten Urteil deshalb zweifelhaft sein könnte, weil sie bei relativ geringer Beteiligung an der Beklagten - sie halten 8.500 von über 620 Mio. Aktien - gegen die Beklagte eine € senatsbekannt - Vielzahl von Klageverfahren, regelmäßig Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse, eingeleitet haben, und zwar vor dem Hintergrund, dass der Kläger zu 2. ein Interview des ehemaligen Vorstandssprechers Dr. D der Beklagten vom 4.02.2002 für die Insolvenz seiner Firmengruppe verantwortlich macht, weshalb er die Beklagte und Dr. D im Jahr 2008 vor dem LG München in Milliardenhöhe auf Schadensersatz in Anspruch genommen hat, nachdem er zuvor ein Feststellungsurteil erstritten hatte (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2006 € XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84).

Das begründet aber für sich genommen noch nicht den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs. Grundsätzlich ist ohne Hinzutreten weiterer, hier noch nicht festzustellender Umstände nicht zu davon auszugehen, dass die Kläger in Wahrheit nicht das klagegegenständliche Sachanliegen, sondern außerhalb des Klageverfahrens liegende Interessen und Ziele verfolgen.

Soweit anerkannt ist, dass im Einzelfall Anfechtungsklagen von Kleinaktionären die Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeiführen und hieraus betriebswirtschaftliche und gesamtwirtschaftliche Schäden resultieren können, die durch das Rechtsschutzinteresse des Einzelnen nicht mehr zu rechtfertigen sind (vgl. BGH, Urteil vom 08.02.2010 € II ZR 94/08, AG 2010, 292, Juris-Rz. 11), steht das der Zulässigkeit der Klagen nicht entgegen. Hier ist Streitgegenstand nicht ein Beschluss der Hauptversammlung, auch droht der Beklagten in vorliegendem Zusammenhang nicht die Gefahr einer Schädigung.

Das Rechtsschutzbedürfnis kann ferner nicht mangels wirtschaftlichen Interesses der Kläger mit der Begründung verneint werden, dass sich der Kurs der Aktie der Beklagten seit Bekanntgabe der geplanten Kapitalerhöhung am 14.01.2010 verdoppelt hat. Denn Aktionäre sind grundsätzlich berechtigt, Aktionärsrechte wahrzunehmen, namentlich Maßnahmen der Verwaltung im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten überprüfen zu lassen. Daran sind sie auch dann nicht gehindert, sollte im Einzelfall eine Vermögensbeeinträchtigung nicht festzustellen sein. Der Aktionär ist Mitglied und damit Eigentümer der Aktiengesellschaft, seine Rechtsstellung ist auch in der Publikums-AG nicht auf die Rolle des Kapitalanlegers beschränkt (vgl. MünchKommAktG/Bayer, 2. Aufl. 2005, § 203, Rz. 56).

Allerdings erscheint das Rechtsschutzbedürfnis jedenfalls insoweit fraglich, als zweifelhaft ist, ob nichtige, das machen die Kläger ja geltend, Beschlüsse der Leitungsorgane der Beklagten überhaupt geeignet sein können, Rechte der Kläger als Aktionäre zu verletzen. Eine Rechtsverletzung könnte allenfalls Folge der Durchführung der angegriffenen Beschlüsse sein, was die Kläger allerdings ebenfalls geltend machen. Dieser Gesichtspunkt bedarf jedoch keiner Vertiefung.

Denn im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht hat die Zulässigkeit der Hauptanträge der Kläger verneint.

Die Feststellung, dass der Beschluss des Vorstands und des Präsidialaus-schusses des Aufsichtsrats sowie die nachfolgende Durchführung des Vorstandsbeschlusses die Rechte der Kläger als Aktionäre verletzt, kann jedenfalls, weil nicht auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtet, nicht gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden, was in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert worden ist.

Nach der Entscheidung des BGH vom 10.10.2005 (II ZR 90/03, BGHZ 164, 269 (Mangusta II)) kann der in seinen Mitgliedschaftsrechten beeinträchtigte Aktionär pflichtwidriges, kompetenzüberschreitendes Organhandeln des Vorstands und des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft bei der Ausnutzung eines genehmigten Kapitals mit Bezugsrechtsausschluss (§§ 203, 204 AktG) zum Gegenstand einer gegen die Gesellschaft zu richtenden allgemeinen Feststellungsklage (§ 256 ZPO) machen, die, da das Handeln der Geschäftsleitung in Form von Beschlüssen nur entweder rechtmäßig und dann wirksam oder aber rechtswidrig und dann nichtig ist, verfahrenstechnisch auf Feststellung der Nichtigkeit des zugrunde liegenden Vorstandsbeschlusses zu richten ist. Für einen rechtswidrigen Zustimmungs-beschluss des Aufsichtsrats gilt das Gleiche, während der Feststellung der Pflichtwidrigkeit des Verhaltens von Vorstand und Präsidialausschuss bei ihrer Beschlussfassung keine selbständige Bedeutung zukommt (BGH, a. a. O., Juris-Rz. 15).

Die Feststellung der Nichtigkeit der Organbeschlüsse ist die Feststellung eines Drittrechtsverhältnisses zwischen den Organen und der Beklagten, an dessen alsbaldiger Klärung, weil es zugleich für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander von Bedeutung ist, der klagende Aktionär ein rechtliches Interesse hat, ohne dass das Aktienrecht für die Austragung eines solchen Streits eine abschließende Regelung trifft. Eine derartige Konstellation ist in der Regel auch dann gegeben, wenn im Rahmen der Ausübung des genehmigten Kapitals die Rechtswidrigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses der Geschäftsleitung mit gleichzeitigem Bezugsrechtsausschluss und als Folge davon eine Verletzung individueller Mitgliedschaftsrechte, insbesondere des Mitverwaltungs- und des Vermögensrechts, des einzelnen Aktionärs geltend gemacht wird (vgl. BGH, a. a. O., Rz. 18, 19).

Die Verletzung individueller Mitgliedschaftsrechte der Kläger als Folge etwa pflichtwidrigen und nichtigen Handelns der Organe der Beklagten ist aber nicht selbst ein Rechtsverhältnis, bei dem es sich um aus einem konkreten Lebenssachverhalt entstandene Rechtsbeziehungen von Personen zu Personen oder von Personen zu Sachen handelt und das dann im Übrigen zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits bestehen würde und nicht zwischen der Beklagten und deren Geschäftsleitung, sondern Vorfrage oder Element eines solchen Rechtsverhältnisses.

Eine Vorfrage oder ein Element kann aber nicht Gegenstand einer Feststellungsklage oder Zwischenfeststellungklage nach §§ 256 Abs. 1, 2 ZPO sein, die auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses in vorgenanntem Sinne gerichtet sein müssen (vgl. BGH, Urteil vom 4.05.1984 € V ZR 27/83, NDR 1985, 37, Juris-Rz. 21).

Dementsprechend ist die Zulässigkeit einer Klage auf Feststellung, dass ein Kläger durch eine Presseberichterstattung rechtswidrig in seinem Persönlichkeitsrecht verletzt worden sei, verneint worden (vgl. BGH, Urteil vom 3.5.1977- VI ZR 36/74, BGHZ 68, 331, Juris-Rz. 27 ff). Hier gilt nichts Anderes.

Die Hilfsanträge sind zulässig, aber nicht begründet.

Keiner Entscheidung bedarf, ob dem Landgericht darin beizutreten ist, die Klage sei verfristet, weil die die einmonatige Anfechtungsfrist des entsprechend heran zuziehenden § 246 Abs. 1 AktG nicht gewahrt sei, wenn auch der Senat dazu neigt, im Streitfall nicht von Verfristung auszugehen.

§ 246 Abs. 1 AktG in unmittelbarer Anwendung soll im wesentlichen der Rechtssicherheit dienen und gilt bei den speziellen aktienrechtlichen Klagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse nur für die Anfechtungsklage, die unstreitig Gestaltungsklage ist, aber bereits nicht gegen die Nichtigkeitsklage des § 249 Abs. 1 AktG, für die die entsprechende Anwendung der Norm nicht angeordnet ist.

Von daher bestehen schon Bedenken, die Norm auf die auf Feststellung der Nichtigkeit von Vorstands- und Aufsichtsratbeschlüssen zielende allgemeine Feststellungklage des § 256 ZPO entsprechend anzuwenden. In der Entscheidung Mangusta II hat der BGH denn auch ausdrücklich offen gelassen, ob der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsbeschlusses zur Ausübung der Ermächtigung einer Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss aus Gründen der Rechtssicherheit binnen einer bestimmten Frist klageweise geltend zu machen ist und wann eine solche Frist beginnt, allerdings ausgeführt, dass er bereits in der Holzmüller-Entscheidung (BGHZ 83, 122, 135 f.) darauf hingewiesen habe, dass Aktionäre bei rechtswidrigem Verwaltungshandeln ihre Rechte nicht unter Verletzung der Rücksichtnahmepflicht gegenüber der Gesellschaft missbräuchlich ausüben dürfen und es daher erforderlich sei, einen Anspruch ohne unangemessene Verzögerung geltend zu machen. In jenem Fall war die Frist des § 246 Abs. 1 AktG gewahrt, sollte die Norm, was in der Literatur teilweise befürwortet wird, anzuwenden sein (a. a. O., Juris-Rz 31).

Die Kläger haben geltend gemacht, die Frist, wenn die entsprechende Anwendung der Vorschrift überhaupt in Betracht komme, in jedem Fall gewahrt zu haben. Anzuknüpfen sei dann an die den Verwaltungsbeschlüssen nachfolgende Hauptversammlung vom 26. Mai 2009, die am 2.06.2009 anhängig gemachte, der Beklagten am 25.06.2009 zugestellte Klage sei also rechtzeitig erfolgt, wegen des Pfingstwochenendes (Sonntag 31.05, Montag 1. 6.2009) gelte Gleiches, wenn man an die Kenntniserlangung der Kläger von den Verwaltungsbeschlüssen am 30.04.2009 anknüpfe, als ihr jetziger Prozessbevollmächtigter die Beschlüsse vom Registergericht erhalten habe.

Der Senat tendiert dazu, wenn § 246 Abs. 1 AktG in Fällen der vorliegenden Art überhaupt anzuwenden sein sollte, für einen etwaigen Fristbeginn auf die den angegriffenen Verwaltungsbeschlüssen folgende Hauptversammlung abzustellen.

Der BGH hat zeitgleich mit Mangusta II in der Entscheidung Mangusta I (Urteil vom 10.10.2005 € II ZR 148/03, BGHZ 164, 241) ausgesprochen, im Rahmen des genehmigten Kapitals sei der Vorstand nicht verpflichtet, vor Ausübung der Ermächtigung zur Kapitalerhöhung und zum Bezugsrechtsausschluss die Aktionäre (schriftlich) über den Bezugsrechtsausschluss und dessen Gründe zu unterrichten, vielmehr sei er lediglich gehalten, nach Inanspruchnahme der Ermächtigung über die Einzelheiten seines Vorgehens auf der nächsten ordentlichen Hauptversammlung der Gesellschaft zu berichten und Rede und Antwort zu stehen.

Die die analoge Anwendung des § 246 Abs. 1 AktG befürwortenden Stimmen in der Literatur gingen vor Mangusta II z. T. noch von einer Vorabberichterstattungs-pflicht des Vorstands aus und sahen ab Bekanntmachung des Berichts die Frist in Lauf gesetzt (vgl. Hüffer, AktG, 6. Aufl. 2004, § 203, Rz. 39 m. w. N, der in der aktuellen Kommentierung meint, die vielfach vertretene analoge Anwendung von § 246 Abs. 1 AktG schieße über das Ziel hinaus, genügend sei, die Monatsfrist wie bei der GmbH als Leitbild heranzuziehen (9. Aufl. 2010, § 203, Rz. 37 m. w. N.), ohne allerdings den Anknüpfungspunkt zu benennen).

Das spricht dafür, die Frist konsequent mit der Nachberichterstattung auf der nachfolgenden Hauptversammlung beginnen zu lassen. Man wird den Klägern auch zugestehen müssen, dass sie ihre (endgültige) Entscheidung, ob gegen die Beschlüsse der Leitungsorgane Feststellungsklage erhoben werden soll, sinnvollerweise davon abhängig machen durften, ob und welche Informationen sie vom Vorstand auf entsprechende Fragen (§ 131 AktG) bezüglich der Kapitalerhöhung auf der nachfolgenden Hauptversammlung erhielten.

Hiernach wäre, nachdem die ordentliche Hauptversammlung der Beklagten am 26. Mai 2009 stattgefunden hat, die Einreichung der Klage am 2. Juni 2009 rechtzeitig erfolgt, ihre spätestens am 2. Juli 2009, als die Prozessbevollmächtigten der Beklagten deren Vertretung anzeigten, als erfolgt geltende Zustellung (§ 189 ZPO) daher, weil der Mangel der Zustellung mit Rücksicht auf den Inhalt des Rückscheins nicht den Klägern anzulasten ist, noch demnächst erfolgt (§ 167 ZPO).

Das kann aber offenbleiben, weil die Klage nach den Hilfsanträgen jedenfalls deshalb unbegründet ist, weil die angegriffenen Beschlüsse sämtlich wirksam sind.

Der zustimmende Beschluss des Präsidialausschusses des Aufsichtsrats ist nicht bereits wegen Verstoßes gegen § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG unwirksam, obwohl er in der Besetzung mit vier Aufsichtsratsmitgliedern, u. a. den Herren Dr. A und B gefasst wurde.

Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 AktG kann der Aufsichtsrat aus seiner Mitte einen oder mehrere Ausschüsse bestellen, wobei sich aus § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG ergibt, dass grundsätzlich einem Ausschuss bestimmte Aufgaben zur Beschluss-fassung überwiesen werden dürfen.

Die Satzung der Beklagten (Anl. K 16 in ges. Ordner) sieht in § 12 Abs. 1 Entsprechendes vor. Gemäß dem auf Ausschüsse anwendbaren § 11 Abs. 4 Satz 1 der Satzung werden die Beschlüsse des Aufsichtsrats mit einfacher Mehrheit gefasst, soweit gesetzlich nicht etwas anderes vorgeschrieben ist.

Worauf sich die Zuständigkeit des Präsidialausschusses des Aufsichtsrats der Beklagten für die Zustimmung zu dem Beschluss des Vorstandes gründet, ist nicht vorgetragen, sie ist als Rechtstatsache vorliegend unstreitig, wie auch anerkannt ist, dass die Zustimmung des Aufsichtsrats zur Ausübung einer Ermächtigung durch den Vorstand (§ 202 Abs. 3 Satz 2 AktG) auf einen Aufsichtsratsausschuss übertragen werden kann (vgl. Hüffer, a. a. O., § 202, Rz. 21; MünchKommAktG /Bayer, a. a. O., § 202, Rz. 92). Für die Zustimmung zur Kapitalerhöhung durch (gemischte) Sacheinlage (§ 205 Abs. 2 Satz 2 AktG), den Ausschluss des Bezugsrechts und die Bedingungen der Aktienausgabe (§§ 203 Abs. 2 Satz 1, 204 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz AktG) gilt Entsprechendes.

Der von den Klägern gegen die Wirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses des -unstreitig vierköpfigen - Präsidialausschusses des Aufsichtsrates erhobene Einwand, die Wahl der Herren Dr. A und B in der vorangegangenen Hauptversammlung 2008 sei nichtig, was auf aktienrechtliche Nichtigkeitsklage der hiesigen Kläger gegen den entsprechenden Hauptversammlungsbeschluss vom Landgericht festgestellt und vom erkennenden Senat in dem die Berufung der Beklagten zurückweisenden Urteil vom 15.06.2010 (Az. 5 U 144/09) bestätigt worden ist, greift nicht durch.

Denn diese, nachdem die Beklagte zum Az. II ZR 124/10 die vom Senat zugelassene Revision beim Bundesgerichtshof eingelegt hat, nicht rechtskräftige Entscheidung hat nicht zur Folge, dass Dr. A und B als bei der Beschlussfassung nicht vorhanden zu behandeln seien mit der weiteren Folge, dass entgegen § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG nicht mindestens drei Mitglieder des Aufsichtsrats bei der Beschlussfassung teilgenommen hätten, der Ausschuss also nicht beschlussfähig gewesen und der Beschluss daher nichtig wäre.

Bei Nichtigkeit der Wahl zum Aufsichtsrat (§ 250 AktG) € hier aufgrund eines Einladungsmangels wegen eines Falles des § 241 Nr. 1 AktG gemäß § 250 Abs. 1 AktG € ist der Gewählte nicht Aufsichtsratsmitglied geworden, allerdings entsteht, nimmt der Gewählte € wie im Streitfall - das Amt tatsächlich wahr und die Tätigkeit auf, ein fehlerhaftes Rechtsverhältnis, für das nach h. M. anders als beim Vorstand im Einzelfall zu prüfen ist, ob Normen des AktG Anwendung finden können oder nicht (vgl. Hüffer, a. a. O., § 250, Rz. 16).

Zutreffend ist, dass der Bundesgerichtshof im Rahmen einer Inzidentprüfung der Nichtigkeit einer Wahl zum Aufsichtsrat in Zusammenhang mit einer Klage einer Aktiengesellschaft gegen einen ehemaligen Vorstand, bei der die Gesellschaft durch den Aufsichtsrat vertreten wird, entschieden hat, die Klage sei unzulässig, weil die Klägerin mit Rücksicht auf die Nichtigkeit der Aufsichtsratswahl - wegen eines Beurkundungsmangels (§§ 130, 134 Abs. 1 Satz 1, 241 Nr. 2 AktG) - nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen sei (vgl. BGH, Urteil vom 4.07.1994 € II ZR 114/93AG 1994, 466, Juris-Rz. 4).

In einer weiteren Entscheidung (Urteil vom 17.04.1967 € II ZR 157/64, BGHZ 47, 341, Juris-Rz. 33) wird ausgeführt, die Beteiligung Dritter an der Abstimmung sei unschädlich, wenn feststehe oder von der Gesellschaft bewiesen werden könne, dass der gefasste Beschluss nicht auf deren Stimmabgabe beruhe, während ein Aufsichtsratsbeschluss nichtig sei, der ohne die Stimmen dritter Personen nicht zustande gekommen wäre, anders liege es aber bei Beschlüssen, die auch ohne Rücksicht auf die dafür abgegebenen Stimmen dritter Personen die erforderliche Mehrheit durch Aufsichtsratsmitglieder gefunden haben, ferner, maßgebend sei nur, ob der Aufsichtsrat an diesem Tage funktionsfähig gewesen sei (a. a. O., Rz. 40).

Fraglich ist bereits, ob die Entscheidung die Auffassung der Kläger zu stützen geeignet ist und zu der Feststellung nötigt, dass nach Abzug der nichtig bestellten Mitglieder der Ausschuss nur noch aus zwei Mitgliedern bestanden hat und die Mindestzahl von drei Aufsichtsräten unterschritten war. Denn vorliegend geht es nicht um die Mitwirkung einer Person, bei der von vornherein unklar war, ob sie dem Aufsichtsrat angehören sollte und ihre Amtszeit begonnen hatte.

Letztgenannte Entscheidung wird in der Literatur dahin interpretiert, die Nichtigkeit der Stimmabgabe führe nach diesem Konzept nur dann zur Nichtigkeit des Beschlusses, wenn er auf nichtigen Stimmen beruht, dagegen bleibe er gültig, wenn der Aufsichtsrat auch nach Abzug der nichtig bestellten Mitglieder beschlussfähig war und die erforderliche Mehrheit erhalten bleibt (vgl. Hüffer, a. a. O., § 101, Rz. 17; Schürnbrand, NZG 2008, 609, 610 m. w. N. zu zustimmenden Literaturmeinungen).

Die aus der letztgenannten Entscheidung von der Literatur gezogenen Schlussfolgerungen hält der Senat in Fällen wie dem vorliegenden, in dem es um die Konsequenzen einer noch nicht rechtskräftigen Nichtigkeitsfeststellung eines Wahlbeschlusses für den Aufsichtsrat geht, für zu weitgehend.

Die überwiegende Literaturmeinung macht ohne rechtfertigenden Grund einen Unterschied zwischen der Bestellung eines Vorstandes und der eines Aufsichtsrats. Im erstgenannten Fall ist anerkannt, dass das in Vollzug gesetzte fehlerhafte Bestellungsverhältnis in Anlehnung an die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft als vorläufig wirksam anzuerkennen ist (vgl. Schürnbrand, a. a. O., 609 m. w. N. in Fn 2, 3). Ein weiterer Wertungswiderspruch ergibt sich daraus, dass die h. M. bei der fehlerhaften, in Vollzug gesetzten Bestellung des Aufsichtsrats diesem zwar die Pflichten eines Aufsichtsrats mit entsprechenden Haftungsfolgen auferlegt (vgl. BGH, Urteil vom 3.07.2006 € II ZR 151/04, BGHZ 168, 188, Juris-Rz. 14; die Handlungsberechtigung des Aufsichtsratsmitglieds bejahend auch OLG Köln, AG 2007, 822, Juris-Rz. 9; Schürnbrand, a. a. O., 610 m. w. N. in Fußn. 6; Kölner KommAktG/Hopt/Roth, 4. Aufl. 2007, § 101, Rz. 218), ihm korrespondierende Mitverwaltungsrechte aber nicht zugesteht.

Deshalb hat die Entscheidung des Landgerichts Frankfurt vom 19.06.2008 € 3-05 O 158/07, gegen die zu Az. 23 U 121/08 bei dem Oberlandesgericht Berufung eingelegt ist, ein Aufsichtsratsmitglied sei ungeachtet der Nichtigkeit seiner Bestellung bis zum Widerruf der Bestellung oder Amtsniederlegung wie ein wirksam bestelltes Mitglied zu behandeln, in Teilen der Literatur Zustimmung gefunden (vgl. Happ, Festschrift Hüffer 2010, 293 ff (305)). Dem Ergebnis und der Begründung stimmen auch MünchKomm/Habersack, AktG, 3. Aufl. 2008, § 101, Rz. 69 ff und nunmehr Hüffer, a. a. O., § 101, Rz. 17, 18 selbst zu, ausgenommen hier nicht einschlägige Sonderlagen wie Verstöße gegen §§ 100, 105 AktG (Habersack a. a. O. 72).

Diese Auffassung hält der Senat jedenfalls in dem hier vorliegenden Fall fehlender Evidenz der Nichtigkeit der Wahl zum Aufsichtsrat für zutreffend.

Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zu Recht darauf hingewiesen, die vom Senat im Verfahren 5 U 144/09 beanstandete Textstelle der Einladung sei jahrelang unbeanstandet verwendet worden und die Frage, ob der behauptete Einladungsmangel zur Nichtigkeit auf der jeweiligen Hauptversammlung der Beklagten gefasster Beschlüsse führt, zunächst in € frühere Hauptversammlungen betreffenden - vorangegangenen Entscheidungen anderer Senate des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main abweichend beurteilt worden (vgl. Urteil vom 28.10.2008 € 17 U 176/07, Juris-Rz. 115; Urteil vom 24.06.2009 € 23 U 90/07, AG 2009, 542, Juris-Rz. 68; Beschluss vom 08.06.2009 € 23 W 3/09, AG 2009, 549, Juris-Rz. 13). In letztgenannter Entscheidung ist auch ein Anfechtungsgrund verneint worden (a. a. O., Rz. 14).

Mit Rücksicht hierauf erscheint es dem Senat fernliegend, dass von einer missbräuchlichen Gestaltung der Einladung durch die Beklagte auszugehen sein könnte, weshalb der Einwand der Kläger unter Hinweis auf die € theoretisch möglich erscheinende € Usurpation der Aufsichtsratsbefugnisse, missbräuchlichen Gestaltungen müsse durch Annahme rückwirkender Nichtigkeit entgegen getreten werden, nicht durchgreift.

Die Ansicht der Kläger führt auch zu nicht praktikablen Ergebnissen. Mit Blick auf die senatsbekannt Jahr für Jahr gegen Hauptversammlungsbeschlüsse erhobenen Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen müssten in den Aufsichtsrat Gewählte, wenn auch der Wahlbeschluss Gegenstand einer Nichtigkeits-und Anfechtungsklage wird/ist, zur Meidung der etwaigen Nichtigkeit unter ihrer Beteiligung gefasster Beschlüsse während der Anhängigkeit solcher Rechtsstreite rechtsgutachtlich klären lassen, ob ihre Wahl nichtig sein könnte, ohne dass dies für sie Rechtssicherheit zu schaffen vermöchte.

Hiernach ist der Beschluss formell wirksam, denn der Zustimmungsbeschluss ist ausweislich der vorgelegten Niederschrift über die Telefonkonferenz des Präsidialausschusses des Aufsichtsrates vom 23.02.2009 (Anl. K 12 in ges. Ordner) unter I. einstimmig ohne Stimmenthaltungen gefasst worden.

Auf die Richtigkeit der Hilfserwägung des Landgerichts im Sinne einer vermittelnden Lösung €Dr. A und B seien zur Teilnahme berechtigt, daher die Beschlussfähigkeit des Ausschusses gegeben gewesen, es fehle aber an Vortrag der Kläger, dass bei Nichtberücksichtigung der Stimmen von Dr. A und Herrn B ein anderes Abstimmungsergebnis vorgelegen hätte, kommt es nicht an.

Soweit die Kläger in Abrede gestellt haben, dass der Vorstand in der Hauptversammlung vom 26.05.2009 seiner Berichtspflicht ordnungsgemäß nachgekommen sei, ist dies für die Beurteilung der hier angegriffenen Organbeschlüsse nicht relevant, denn ihre (formelle) Rechtmäßigkeit kann von einer nachfolgenden etwaig pflichtwidrig unzureichenden Berichterstattung nicht berührt werden.

Prüfungsgegenstand ist allein das Handeln der Organe bei Ausnutzung des genehmigten Kapitals, weil es nur darauf ankommt, ob der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats unter Überschreitung der ihm eingeräumten Kompetenzen Entscheidungen getroffen hat, die von den gesetzlichen Vorgaben und/oder dem Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung nicht gedeckt sind (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2005 (Mangusta II, a. a. O., Juris-Rz. 16).

Die Beschlüsse von Vorstand und des Präsidialausschusses des Aufsichtsrats sind auch materiell rechtmäßig, weil der Vorstand den Kapitalerhöhungsbeschluss gegen Sacheinlagen nicht in vorgenanntem Sinne unter Überschreitung der ihm nach Gesetz und Satzung eingeräumten Kompetenzen gefasst hat und der Beschluss von dem Ermächtigungsbeschluss gedeckt ist.

Dass die Organbeschlüsse auf einer wirksamen Ermächtigung in der Satzung der Beklagten - § 4 Abs. 9 € beruhen, ziehen die Kläger nicht in Zweifel.

Sie wenden sich nicht gegen die Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage unter Ausschluss des Bezugsrechts als solcher. Sie machen nicht geltend, dass der Ausschluss des Bezugsrechts nicht von der Ermächtigung in der Satzung gedeckt gewesen sei. Die Ermächtigung sieht den Ausschluss des Bezugsrechts nämlich gerade für den Fall vor, dass die Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage zum Zweck des Erwerbs von Unternehmen oder Beteiligungen hieran erfolgt.

Sie sagen nicht ausdrücklich, dass der Vorstand bei Ausübung der Ermächtigung (§§ 202 Abs. 2, 203 Abs. 2 AktG) - unter der Kontrolle des Aufsichtsrats € den Ausschluss des Bezugsrechts nicht hätte für sachlich gerechtfertigt halten dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 21.11.2005 € II ZR 79/04, AG 2006, 246, Juris-Rz. 5).

Dessen ungeachtet war der Ausschluss des Bezugsrechts im Streitfall sachlich gerechtfertigt (vgl. BGH; Urteil vom 23.06.1997 € II ZR 132/93, BGHZ 136, 133, Juris-Rz. 21, 22).

Der sukzessive Erwerb der C-Bank steht in Übereinstimmung mit dem nach der Satzung (§ 2 Abs. 1) vorgeschriebenen Unternehmensgegenstand € Betrieb von Bankgeschäften jeder Art, das Erbringen von Finanz- und sonstigen Dienstleistungen -, die zugrundeliegenden konkreten Tatsachen - Beteiligung an der C-Bank durch Erwerb von 509 Mio Aktien - entsprechen der abstrakten Umschreibung des Vorhabens in der satzungsmäßigen Ermächtigung, die Durchführung des Vorhabens lag/liegt im wohlverstandenen Interesse der Beklagten.

Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten ist in tatsächlicher Hinsicht weitgehend unstreitig. Soweit die Kläger den Inhalt des nach ihrem Vorbringen geheim gehaltenen €Amendment Agreement regarding the Acquisition of Shares in C-Bank AG€, die sogenannte Nachtragsvereinbarung, €vollumfänglich€ bestritten haben, ist dieses Vorbringen mit der vom Landgericht gegeben Begründung unbeachtlich, weil unzureichend.

Unstreitig hat die Beklagte bezüglich des Abschlusses dieses Vertrages mit der als Anlage B 7 (Bl. 151, 152 d. A.) vorgelegten Ad hoc Mitteilung am 14.01.2009 berichtet. Mit Blick auf die Zielsetzung der Ad hoc Publizität, durch Schaffung von Transparenz die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts zu schützen, indem sie zur Bildung realistischer Wertpapierpreise beitragen und Insiderhandel verhindern soll, ist mit Rücksicht darauf, dass unrichtige Ad hoc Mitteilungen eine Schadens-ersatzpflicht begründen können und bußgeldbewehrt sind (§ 39 WpHG), grund-sätzlich davon auszugehen, dass die mitgeteilte Tatsache zutrifft.

Umstände, aus denen sich die Unrichtigkeit der Ad hoc Mitteilung ergeben könnte, haben die Kläger schon nicht aufgezeigt. Darüber hinaus wird die Richtigkeit der Mitteilung und des hiermit in Zusammenhang stehenden Vorbringens der Beklagten durch den Vorbereitungsvertrag vom 14.01.2009 (Anl. B 9, Bl. 156 ff d. A.) bestätigt, in dem der Inhalt eines beabsichtigten Änderungsvertrages skizziert ist, der inhaltlich mit dem Vorbringen der Beklagten zur Nachtragsvereinbarung übereinstimmt. Das diesbezügliche Bestreiten ordnungsgemäßer Unterzeichnung durch die Kläger ist, weil offen bleibt, was nach ihrem Dafürhalten nicht ordnungsgemäß sein könnte, als unsubstantiiert unbeachtlich (§ 138 Abs. 1 ZPO), zumal der Vorbereitungsvertrag unstreitig als Anlage zum Einbringungsvertrag mit der Anmeldung der Kapitalerhöhung zur Eintragung im Handelsregister eingereicht wurde, also vor Eintragung der Kapitalerhöhung der Kontrolle des Registergerichts auch auf formelle Mängel unterlag (§ 188 Abs. 3 Nr. 2 AktG, vgl. Hüffer, a. a. O., § 188, Rz. 20).

Schließlich enthält der Einbringungsvertrag (Anl. K 8 in ges. Ordner) zwischen C und Beklagter den Hinweis auf den €Aktienkaufvertrag€ vom 14.01.2009 mit Ergänzung vom 20.02.2009 und dessen zentrale Regelungen, den Verkauf von 50 Mio Stück Aktien zum Preis von 23,92 € je Aktie und die Option für beide Vertragsschließenden, statt der Durchführung des Kaufvertrages die Einbringung der Aktien im Wege der Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage zu wählen.

Der Abschluss des Aktienkaufvertrages € der Nachtragsvereinbarung € unterliegt daher keinem Zweifel und der vorgetragene Inhalt ist der Entscheidung zugrunde zu legen.

Der Einwand der Kläger, die Einräumung des Rechts zugunsten der C, die Sachkapitalerhöhung unter Einbringung des Kaufgegenstandes zu wählen, sei Bedenken im Hinblick auf § 187 Abs. 1 AktG ausgesetzt, weil nach dieser Vorschrift Rechte auf den Bezug neuer Aktien nur unter Vorbehalt des Bezugsrechts der Aktionäre zugesichert werden können, greift nicht durch.

Zum einen ist die Sachkapitalerhöhung im Regelfall mit dem Ausschluss des Bezugsrechts verbunden, weil nur der der Inferent € wie der Streitfall belegt - den Gegenstand der Sacheinlage erbringen kann. Zum anderen gilt der Vorrang nicht, wenn € wie hier - das gesetzliche Bezugsrecht nach §§ 186 Abs. 4 AktG ausgeschlossen ist, der beim genehmigten Kapital gemäß § 203 Abs. 2 Satz 2 AktG anzuwenden ist (vgl. Hüffer, a. a. O., § 187, Rz. 3).

Der Ausschluss des Bezugsrechts durch Sachkapitalerhöhung lag, wie das Landgericht zutreffend begründet hat, im Gesellschaftsinteresse der Beklagten.

Ursprünglich hatte die Beklagte sich durch den mit der C im September 2008 geschlossenen Kaufvertrag verpflichtet, 50 Mio Stück Aktien zum Preis von 57,25 € je Aktie zu erwerben und den Kaufpreis in bar zu begleichen, nachdem sie unstreitig bei der C-Bank eine Due Diligence hatte durchführen lassen.

Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass es ihr im Laufe des 4. Quartals 2008 dann vorteilhaft erschien, die für den Erwerb der Beteiligung vorgesehene Struktur zu verändern, was sich, da die C auf die vertragliche Bindung verweisen konnte, nur im Verhandlungswege erreichen ließ. Eine Änderungsvereinbarung musste daher der C die wirtschaftlichen Ergebnisse der ursprünglichen Transaktion belassen und ihr die Sicherheit bieten, dass die Transaktion tatsächlich durchgeführt werden würde.

Der in diesem Zusammenhang von den Klägern erstinstanzlich (Bl. 209 d. A.) vorgebrachte Einwand, bei der C-Bank bestehende Risiken in Milliardenhöhe auf der Aktivseite der Bilanz wegen ihres Investments in Kreditderivate und strukturierte Wertpapiere, deren Wert in der Finanzmarktkrise dramatisch verfallen sei, hätten Anlass für rechtliche Argumentationen geboten, bzw. die zweitinstanzliche Präzisierung dieses Vortrags, die C-Bank habe über ein €Subprime€-Portfolio über nominal mehr als EUR 6 Mrd. verfügt (Berufungsbegründung S. 26, Bl. 395 d. A.), weshalb die C durch die praktisch ausschließlich von ihr gezeichnete Kapitalerhöhung Eigenkapital in Höhe von rund EUR 1 Mrd. habe zur Verfügung stellen müssen (Bl. 504 d. A.), rechtfertigt nicht die Annahme, die Beklagte habe sich von der ursprünglichen Vereinbarung lösen können, also auch keine dahingehende Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens.

Das Vorbringen der Kläger ermangelt zunächst hinreichender Substantiierung, denn konkrete Tatsachen werden nicht behauptet . Es widerlegt sich aber auch selbst, weil sie die Behauptung erstinstanzlich auch dadurch unter Beweis gestellt haben, der Beklagten die Vorlage des Due Diligence Berichts aufzugeben. Wenn die Investments der C-Bank, wovon realitätsnah ausgegangen werden muss, im Rahmen der Due Diligence der Beklagten erkennbar waren, waren die Risiken auch bewertbar. Dass durch die nach dem Kaufvertrag zwischen C und Beklagter infolge des Zusammenbruchs der Bank Lehman Brothers am 15.09.2008 im Zuge der Subprime- und Finanzmarktkrise die Risiken entsprechender Portfolios höher zu bewerten gewesen sein mögen, rechtfertigt für sich nicht die These, die Beklagte hätte mit Aussicht auf Erfolg versuchen können, die Verbesserung der ursprünglichen Konditionen in zumutbarer Frist und gegen den Willen der C zu erreichen. Außerdem hat die C nach eigenem Vortrag der Kläger das Eigenkapital der C-Bank gestärkt, um die Risiken ihrerseits zu begrenzen.

Unstreitig war es zum Zeitpunkt der angegriffenen Beschlüsse der Verwaltung der Beklagten für diese im Zuge der Finanzmarktkrise im Herbst / Winter 2008 / 2009 vorteilhaft, die €Tier-1 Kapitalbelastung€ infolge der Änderung der Struktur mittels Sachkapitalerhöhung statt Zahlung des Kaufpreises in bar von ursprünglich EUR 2,2 Mrd. auf EUR 1 Mrd. zu reduzieren, ferner hat die Beklagte eine Ermäßigung des Kaufpreises pro Aktie von ursprünglich 57,25 € bei ca. 48 Mio. Stück Aktien auf 23,92 bei 50 Mio. Stück Aktien erreichen können.

Infolge der Einbringung der C-Bankaktien im Wege der gemischten Sacheinlage entfiel die Verpflichtung der Beklagten, den bereits ermäßigten Kaufpreis zu bezahlen, denn der Einbringungsvertrag sieht unmissverständlich vor, dass der aufgrund des Aktienkaufvertrags geschuldete Kaufpreis von 23,92 € je Aktie nicht zu zahlen sein würde. Ausweislich § 1 waren sich die Parteien einig, dass die C mit Wirkung der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung im Handelsregister auf ihre Kaufpreisforderung aus dem Aktienkaufvertrag verzichtet und die C unter Verzicht auf die gesamte Kaufpreisforderung 50 Mio Stück Aktien im Wege einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage bei der Beklagten einbringt.

Soweit Zuzahlungen zu erbringen waren, hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass, was sich aus dem Prüfbericht zur Werthaltigkeit der Sacheinlage (Anl. K 7 in ges. Ordner) bereits ergibt, zum Zeitpunkt der Ausübung der Ermächtigung aufgrund bereits objektiv feststehender Parameter der maximale Wert der zusätzlich zu vergütenden geldwerten Leistungen bei höchstens 16,80087 € je Aktie lag, wobei dies ausweislich des Berichts ein sehr unwahrscheinliches Szenario war, weil die tatsächlich zu erbringende geldwerte Leistung deutlich darunter liegen werde (Bericht, S. 14).

Zwar ist die Richtigkeit auch dieser Bewertung von den Klägern bestritten worden, doch ist das nicht ausreichend.

Der einen Hauptversammlungsbeschluss, mit dem das Kapital erhöht und das Bezugsrecht ausgeschlossen worden war, anfechtende Gesellschafter hat jedenfalls die Darlegungslast für den behaupteten sachlich-rechtlichen Mangel als Klagegrundlage und muss die von der Gesellschaft dargelegten maßgebenden Gründe substantiiert bestreiten (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.1978 € II ZR 142 /76, NJW 1978, 1316, Juris-Rz. 17; a. A. Hüffer, a. a.O., § 186, Rz. 36 m. w. N. zur Gegenmeinung, bereits die Darlegungslast für die Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses liege bei der Gesellschaft). In streitgegenständlichem Zusammenhang gilt nichts anderes.

Das Bestreiten der Höhe der theoretisch möglichen maximalen und der schlussendlich effektiven Höhe der je Aktie von der Beklagten zu leistenden Zuzahlung ist aber nicht geeignet, Zweifel daran zu begründen, dass die unternehmerische Entscheidung der Verwaltung der Beklagten, eine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre durchzuführen, im Interesse der Beklagten lag.

Denn ob die diesbezügliche Prognoseentscheidung im Zeitpunkt der Beschlussfassung durch Vorstand und Präsidialausschuss des Aufsichtsrats richtig war, ist nur eingeschränkt nachträglich gerichtlich überprüfbar, insoweit ist die in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG zum Ausdruck kommende business judgement rule entsprechend heran zu ziehen (vgl. Spindler/Stilz/Servatius, AktG, § 186, Rz. 53). Hiernach ist dem Vorstand ein unternehmerisches Ermessen zuzubilligen, wenn er in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausgeschöpft hat, um auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abzuschätzen und den erkennbaren Risiken Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Beschluss vom 14.07.2008 € II ZR 202/07, NZG 2008, 751, Juris-Rz. 11).

Der Umstand, dass dem Erwerb der C-Bank in Gestalt der konkreten Transaktionen eine Due Diligence vorausgegangen war, ist unstreitig und belegt, dass die Entscheidung der Verwaltung der Beklagten auf der Grundlage sorgfältig ermittelter und ausreichender Informationen getroffen worden ist. Die mit Rücksicht auf die zu erbringenden Zuzahlungen der Kapitalerhöhung innewohnenden Risiken waren im Vorbereitungsvertrag auf 21,00 € begrenzt (Anl. B 7, § 5 (Zusammenfassung), Bl. 170, 171 d. A.).

Die Beteiligung an der C-Bank, gegen die sich die Kläger, worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, grundsätzlich nicht wenden, hat, was unmittelbar einleuchtet, den Marktanteil der Beklagten im Privatkundengeschäft, eines ihrer zwei Kerngeschäftsfelder, verstärkt, die Beklagte kann infolgedessen auf das unübertroffen dichte Filialnetz der C-Bank zugreifen und den Kunden beider Häuser ein reichhaltigeres Produktangebot und eine umfassendere Palette an Dienstleistungen anbieten, was ihre Wettbewerbsposition steigert. Das diesbezügliche Bestreiten der angeblichen strategischen Bedeutung des Erwerbs durch die Kläger ist nicht erheblich. Sie behaupten zwar, dass Vorstand und Aufsichtsrat eigene Ziele, insbesondere unter Berücksichtigung der geänderten Transaktionsstruktur verfolgt hätten, ohne indessen aufzuzeigen, worin diese bestanden haben sollen.

Die angegriffenen Beschlüsse verstoßen letztlich unter Zugrundelegung des Maßstabs des bei der Sachkapitalerhöhung analog anzuwendenden § 255 Abs. 2 AktG nicht gegen das Verbot eines unangemessen niedrigen Ausgabebetrags.

Erfolglos greift die Berufung der Kläger in diesem Zusammenhang die Erwägungen des Landgerichts in den €Erläuterungen zu §§ 134, 138 BGB€ als unrichtig mit dem Argument an, das Landgericht habe zu Unrecht berücksichtigt, dass die Beklagte sich durch die nun gewählte Transaktion ihrer Verpflichtung aus der ursprünglichen Vereinbarung € Verpflichtung zum Barerwerb der C-Bankaktie von 57,25 € je Stück - entledigt habe.

Richtig ist zwar, dass in der Änderungsvereinbarung € dem Aktienkaufvertrag € vom 14.01.2010 schon der neue Kaufpreis von 23,92 € je Aktie verbindlich vereinbart war, so dass vordergründig der Einwand der Kläger zutrifft, dass die Durchführung der Kapitalerhöhung nicht die Pflicht zur Zahlung der ursprünglich einmal weit höher vereinbarten Kaufpreise entfallen ließ.

Allerdings stand mit dem Abschluss der Änderungsvereinbarung ebenso die Einräumung der Option auch zugunsten der C fest, anstelle der Durchführung der Kaufvereinbarung die Kapitalerhöhung mit gemischter Sacheinlage zu wählen, wobei für diesen Fall der Vorbereitungsvertrag (vor § 1, Bl. 164, 165 d. A.) bereits verbindliche und vorrangige Vereinbarungen für die maximalen Beträge der beklagtenseits zusätzlich zu erbringenden Wertsicherungsleistungen enthielt.

Die Konditionen der Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage dürfen daher den ursprünglich im September 2008 vereinbarten Konditionen gegenüber gestellt werden.

Dieser Vergleich muss aber gar nicht bemüht werden. Zwischen dem Wert der Sacheinlage € Aktie der C-Bank - und der von der Beklagten zu erbringenden Gegenleistung € eine junge Aktie der Beklagten zuzüglich die bare Zuzahlung in Höhe von 16,80087 € besteht bereits für sich genommen schon kein für die Annahme der Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB zu forderndes besonders grobes Missverhältnis. Ein auffälliges Missverhältnis liegt vor, wenn der Wert der Leistung den der Gegenleistung um rund 100% übersteigt (vgl. Palandt/Ellenberger, a. a. aO., § 138, Rz. 34a m. w. N.).

Mit den Sachkapitalerhöhungsprüfern (Prüfungsbericht gem. Anl. K 7, S. 12 unten, 13 oben in ges. Ordner) ist also der Wert der Aktie der C-Bank je Stück auf mindestens 23,92 € festzulegen, weil bei einem Scheitern der Kapitalerhöhungsmaßnahme der entsprechende Kaufpreiszahlungsanspruch wieder aufgelebt wäre.

Aus diesem Grund ist es bei der Ermittlung des Wertverhältnisses von vornherein geboten, auf den Betrag von 23,92 € je Aktie der C-Bank abzustellen und nicht auf ihren Schlusskurs am 23.02.2009 in Höhe von 8,69 €. Der Wert der Leistung der Beklagten € Börsenschlusskurs ihrer Aktie am selben Tag: 17,41 € zuzüglich bare Zusatzvergütung: max. 16,80087 € - von insgesamt maximal 34,22 € steht daher nicht in auffälligem Missverhältnis zur Leistung der C.

Darüber hinaus fehlt es auch an Darlegungen der Kläger zum subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit im Sinne einer verwerflichen Gesinnung, wobei schon offenbleibt, wem diese zur Last gefallen sein könnte - der Beklagten, vertreten durch ihren Vorstand, gegenüber ihren Aktionären als Dritten oder der C gegenüber der Beklagten als ihrem Vertragspartner.

Die Angriffe der Kläger gegen die Sachkapitalerhöhungsprüferin, die mit angeblich grober Fehlerhaftigkeit von dieser in der Vergangenheit erstellter Überschuldungs-stati betreffend Gesellschaften der ehemaligen Unternehmensgruppe des Klägers zu 2. begründet werden, woraus sich weiter die Befangenheit der Prüferin ergeben soll, greifen nicht durch. Kein Argument ist allerdings, dass die Kläger im Beschwerdeverfahren betreffend die Bestellung der Prüferin unterlegen sind, denn der Beschwerdesenat hat ihnen bereits die Beschwerdeberechtigung abgesprochen (Beschluss vom 26.05.2009 € 20 W 115/09, AG 2009, 550, Juris-Rz. 9 ff).

Allerdings könnten der Beklagten etwaige inhaltliche Mängel oder andere Unzulänglichkeiten bei der Abfassung des Prüfungsberichts nicht entgegen gehalten werden, weil die Prüferin das Amt des Prüfers persönlich und sachlich unabhängig und weisungsfrei zum Schutze der Aktionäre und der Gesellschaftgläubiger auszuüben hat und es mit ihrer Unabhängigkeit nicht vereinbar wäre, wenn die Gesellschaft für eventuelle Fehler der Prüfung einstehen müsste, denn solche Fehler entziehen sich bei wohlverstandener unabhängiger Prüfungstätigkeit der Einflussnahme- und Korrekturmöglichkeit der Gesellschaft (vgl. OLG Frankfurt am Main, 23 W 14/08, AG 2008, 827, Juris-Rz. 12, OLG Hamm, AG 2005, 73, Juris-Rz. 38 jeweils für Prüfbericht gemäß § 327 c Abs. 2 AktG bei Squeeze-Out Beschluss).

Die Prüferin hatte im Übrigen nur den Wert der Sacheinlage darauf zu überprüfen, ob mindestens der Wert des geringsten Ausgabebetrags der dafür zu gewährenden Aktien oder der Wert der dafür zu gewährenden Leistungen erreicht ist (§§ 205 Abs. 5, 34 Abs. 1 Nr. 2 AktG), der Wert der neuen Aktien der Beklagten war hingegen nicht festzustellen.

Letztlich entscheidend ist, worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat, dass nicht der Prüfbericht die Grundlage der unternehmerischen Entscheidung zur Festlegung des Umtauschverhältnisses bildete, weil die wirtschaftlichen und rechtlichen Verhältnisse der C-Bank vom Vorstand der Beklagten vorher in einer Due-Diligence-Prüfung untersucht worden waren.

Die Rüge der Berufung, das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft angenommen, ein unangemessener Ausgabebetrag im Sinne von § 255 Abs. 2 AktG sei nicht festzustellen, ist unberechtigt.

Bei der nach § 255 Abs. 2 AktG erforderlichen Bewertung kommt es einerseits auf die Sacheinlagen, andererseits auf die jungen Akten an, die die Gesellschaft dafür hingeben will, wobei das Angemessenheitsurteil eine Gesamtbewertung erfordert, in die neben dem Wert der Sacheinlage namentlich das Interesse der Gesellschaft an dem neuen Aktionär und seiner Einlage einzugehen hat (vgl. Hüffer, a. a. O., § 255, Rz. 11).

Die Kläger meinen, das Landgericht habe übersehen, dass es an substantiiertem Vortrag der der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten zum inneren Wert der jeweils börsennotierten Aktien fehle.

Das greift nicht durch.

Bei dem Erwerb von Unternehmen oder von Beteiligungen an solchen ist die der Sacheinlagevereinbarung zugrundeliegende Bewertung des Erwerbsobjekts und der Aktien der erwerbenden Gesellschaft als grundsätzlich angemessen zu beurteilen, soweit zwischen den Partnern Verhandlungsparität bestanden hat. Entscheidend ist also nicht die Anknüpfung an Börsenkurse als solche, sondern ein Erwerb zu Konditionen, die bei Übernahme von Unternehmen oder Teilen hiervon üblich und verkehrstypisch sind (vgl. Hüffer, a. a. O., § 255, Rz. 12). Eine unangemessene Wertrelation darf also nicht vereinbart werden. Dagegen steht aber schon die echte Verhandlungssituation, in der jeder der an der Verhandlung beteiligten Organmitglieder beider Vertragspartner versuchen muss, die Interessen des von ihm vertretenen Unternehmens und seiner Anteilseigner bestmöglich durchzusetzen, weshalb dies im Grundsatz zu einem angemessenen Preis führen muss (vgl. OLG Stuttgart, AG 2006, 421, Juris-Rz. 44, 45 für Verschmelzung).

Da dem Vorstand eine, was § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG klarstellt, Einschätzungs-prärogative zuzubilligen ist, liegt Wertverfehlung nicht schon dann vor, wenn die Wertannahme des Vorstands von einem anderen angeblich zutreffenden Wert negativ abweicht. Erforderlich ist vielmehr, dass sich seine Wertannahme zum Nachteil der Aktionäre außerhalb der beachtlichen Bandbreite bewegt, die Ergebnisse sachkundiger Schätzung aufzuweisen pflegen, entscheidend ist der sogenannte volle Wert (wahrer, innerer oder objektivierter Wert), was aber nicht bedeutet, dass vor einer Kapitalerhöhung eine Unternehmensbewertung nach dafür geltenden Grundsätzen vom Vorstand oder von externen Gutachtern tatsächlich durchgeführt werden muss, erforderlich ist jedoch, dass der Vorstand auf der Basis angemessener Information zu einer Schätzung gelangt, welcher volle Wert dem eigenen Unternehmen beizulegen ist (bei Sachkapitalerhöhung: auch dem Erwerbsobjekt, vgl. Hüffer, a. a. O., § 255, Rz. 6).

Im Streitfall standen sich Beklagte und C als unabhängige Unternehmen gegenüber, der von ihnen nach Durchführung einer Due Diligence durch die Beklagte bei der C-Bank gefundene Preis kann daher bei € wie hier nicht zweifelhaft - gegenläufigen Interessen als der €ideale€ Wert angesehen werden, weil für die Angemessenheit des Ausgabebetrages als Ergebnis von Verhandlungen zwischen den insoweit gleich starken Vertragspartnern mit Rücksicht darauf, dass es sich um einen Merger of Equals handelt, eine tatsächliche Vermutung spricht (vgl. Senat, Beschluss vom 9.02.2010 € 5 W 33/09, ZIP 2010, 729, Juris-Rz 59), wobei mit Rücksicht auf den bei Scheitern der Transaktion zu zahlenden Kaufpreis der Mindestwert der C-Bankaktie in Höhe des Kaufpreises angesetzt werden muss.

Daher geht bereits der Ansatz der Kläger fehl, die maßgeblich den Börsenkurs der Aktie von C-Bank und Beklagter am Tag der Beschlussfassung in den Blick nehmen und hieraus die Unangemessenheit des Ausgabebetrages ableiten wollen. Denn es ist schon nicht geboten, einen Börsenwert als Obergrenze der Bewertung dieser Gesellschaft heranzuziehen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.04.1999 € 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289, Juris-Rz. 70; OLG Düsseldorf, AG 2003, 329, Juris-Rz. 24), abgesehen davon, dass im Zeitpunkt der Beschlussfassung das Börsenumfeld durch die Finanzmarktkrise massiv gestört war und den Börsenkursen von Bankaktien daher nicht die Aussagekraft beigemessen werden konnte wie zu anderen Zeiten.

In diesem Zusammenhang darf ein marktüblicher Zuschlag für den Erwerb eines Aktienpakets gewährt werden, wenn der Paketerwerb einem spezifischen Interesse des Erwerbers dient, ferner darf der Vorstand des Erwerbers die durch die Zusammenführung der Unternehmen realisierbaren Vorteile (Größenvorteile, Synergien, Skaleneffekte, Stärkung der Marktposition), die die Beklagte substantiiert dargelegt hat, berücksichtigen. Das Bestreiten der Kläger gegenüber den entsprechenden, für den Vorstand der Beklagten maßgeblichen Gesichtspunkten und Erwägungen ist nicht ausreichend. Ihr Hinweis, bei den Kundenkreisen beider Institute gebe es erhebliche Überschneidungen, der Kreis der erreichbaren Kunden vergrößere sich nicht auf 23,7 Mio Kunden, verfängt nicht, weil es nicht nur um die absolute Zahl hinzugewonnener Kunden geht.

Die Einwände der Kläger, die sich mit der Veränderung der Kostenstruktur im Sinne einer Erhöhung und diesbezüglichen angeblichen Pflichtwidrigkeiten der Leitungsorgane der Beklagten beschäftigen, sind für die Angemessenheit des Ausgabebetrags weder mittelbar noch unmittelbar relevant. Wenn die Vereinbarungen der Vertragsparteien dazu geführt haben, dass die Beklagte einen größeren Anteil der C-Bank übernommen hat, ist es naheliegend, dass sich auch der Preis erhöht hat. Selbst wenn die Vorleistung in Gestalt der Zahlung von EUR 3,1 Mrd. durch die Beklagte an die C eine der Beklagten womöglich nachteilige Abkehr von ursprünglichen Vereinbarungen dargestellt haben sollte, besagte dies für die Angemessenheit des Ausgabebetrags bei der Kapitalerhöhung nichts.

Soweit die Kläger die Behauptung der Beklagten bezweifelt haben, dass schon der ursprüngliche Kaufvertrag eine Regelung enthalten habe, dass auch im Fall einer € später tatsächlich durchgeführten € Kapitalerhöhung bei der C-Bank die Beklagte zur Übernahme aller von der C gezeichneten Aktien verpflichtet gewesen sei, verfängt auch das nicht. Ein etwaig ökonomisch unsinniger Freibrief des Erwerbers wäre zunächst allenfalls eine Fehlentscheidung der Verwaltung der Beklagten im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses, hat aber mit der Angemessenheit des Ausgabebetrags zu dem späteren Zeitpunkt der Kapitalerhöhung bei der Beklagten nichts zu tun.

Entscheidend ist allein, ob der Wert der Sacheinlage und der ausgegebenen neuen Aktien mit Zuzahlung in einem angemessenen Verhältnis stehen, was vorliegend nach dem Vorgesagten zu vermuten und daher der Entscheidung zugrunde zu legen ist, weil die Kläger keine Umstände aufgezeigt haben, die die Unangemessenheit des Ausgabebetrags nahelegen.

Ihnen obliegt aber die Darlegungslast für die Unangemessenheit (vgl. € jeweils für Anfechtungsklage gegen Erhöhungs- bzw. Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung - OLG Frankfurt am Main € 21 U 166/97, AG 1999, 231(233); OLG Karlsruhe, AG 2003, 444, Juris-Rz. 53; Spindler/ Stilz , AktG, § 255 Rz. 20 für Beschlussanfechtungsklage).

Aus § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG ergibt sich für die Darlegungs- und Beweislast im Zusammenhang mit Bewertungsfragen des § 255 Abs. 2 AktG nichts anderes. Selbst wenn man die Vorschrift, die unmittelbar im Verhältnis zwischen Gesellschaft und ihrem Leitungsorgan gilt, auf das Verhältnis von Aktionär und Gesellschaft übertragen könnte, gilt im Ausgangspunkt, dass die Gesellschaft die schädigende Handlung oder Unterlassung, die ziffernmäßige Höhe des entstandenen Schadens und den (möglicherweise bestehenden) ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Verhalten des Mitglieds des Vorstands und dem entstandenen Schaden darlegen und beweisen muss . Demgegenüber hat das Vorstandsmitglied zur Abwendung der Ersatzpflicht darzulegen und zu beweisen, dass es die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewendet, also weder objektiv noch subjektiv pflichtwidrig gehandelt hat, oder dass der Schaden auch dann eingetreten wäre, wenn sich der in Anspruch genommene wie ein ordentlicher Geschäftsmann verhalten hätte (vgl. MünchKommAktG/Spindler, 3. Aufl. 2008, § 93, Rz. 167).

Dass den Klägern ein infolge eines unangemessenen Ausgabebetrages durch die Sachkapitalerhöhung ein Verwässerungsschaden entstanden ist, wäre also von ihnen darzulegen und zu beweisen, bevor die Beklagte zu beweisen genötigt wäre, dass sich der Vorstand im Bereich des § 93 Abs. 1 Satz 1 und 2 AktG gehalten hat.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 07.09.2010
Az: 5 U 187/09