Oberlandesgericht Hamburg:
Beschluss vom 17. Juli 2008
Aktenzeichen: 5 W 105/08

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg € Zivilkammer 12 € vom 30.6.2008 geändert:

Im Wege der einstweiligen Verfügung wird der Antragsgegnerin bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall bis zu € 250.000, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre)

verboten,

Anrufern, die an dem Gratis-Gewinnspiel gemäß der diesem Beschluss in Kopie beigefügten Anlage teilnehmen wollen, nach Entgegennahme der Daten (Name, Adresse, Telefonnummer) und Durchgabe der €Glückszahlen€ die entgeltliche Teilnahme an einer Lotterie-Ausspielung anzudienen, wenn sie zu diesem Anruf so aufgefordert werden, wie es in der beigefügten Anlage geschieht.

Die Kosten des Erlassverfahrens und der Beschwerde werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Der Streitwert wird auch für die Beschwerdeinstanz auf € 50.000.- festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist begründet. Der Antragsteller besitzt einen Verfügungsanspruch zumindest aus den §§ 3, 4 Nr.3, 8 Abs.3 Nr.2 UWG.

1. Gegenstand des Verfahrens ist nach dem Verständnis des Senats die konkrete Verletzungsform des mit der Anlage Ast.2 angekündigten Gewinnspiels. Der Antragsteller will der Antragsgegnerin nicht generell verbieten lassen, Verbrauchern, die bei ihr wegen eines kostenloses Gewinnspiels anrufen, im Rahmen dieses Telefonats auch entgeltliche Glücksspiele anzubieten, sondern er beanstandet, dass die Antragsgegnerin €mit arger List€, nämlich insbesondere durch die Anpreisung €Ihre Teilnahme ist ohne jedes Risiko und absolut gratis für Sie€ den Verbraucher zu einem Anruf bei ihr verlocke, um ihn sodann werblich ansprechen zu können. Dieses Verständnis des Begehrens ergibt sich für den Senat jedenfalls aus der Begründung der Beschwerde, die den Verfügungsanspruch zusätzlich auf § 4 Nr.3 UWG stützt.

2. Der Senat vermag der Auffassung des Landgerichts in seiner Nichtabhilfeentscheidung vom 9.7.2008 nicht zu folgen, dass das Schreiben gemäß Anlage Ast.2 ohne Weiteres als Werbeaktion einer gewerblichen Lottoanbieterin zu erkennen war. Der Geschäftsgegenstand der Antragsgegnerin wird aus diesem Schreiben nicht ersichtlich, sondern allenfalls der Umstand, dass es sich bei dem Absender um ein gewerblich tätiges Unternehmen handelt, nämlich eine GmbH. Die Tätigkeit als gewerbliche Lottoanbieterin wird an keiner Stelle auch nur angedeutet.

Allein der Umstand, dass ihm ein gewerbliches Unternehmen eine telefonische Glückspielteilnahme anbietet, muss den Verbraucher auch unter Zugrundelegung des modernen Verbraucherleitbildes nicht zu der Erwartung veranlassen, dass sein Anruf dazu genutzt wird, ihm außerdem entgeltliche Angebote zu machen. Zwar trifft es grundsätzlich zu, dass der Verbraucher weiß, dass gewerbliche Unternehmen nichts zu verschenken haben. Dennoch ist es durchaus denkbar, dass ein Unternehmen ein Gewinnspiel als reine Imagewerbung durchführt, ohne es unmittelbar mit dem Absatz anderer Produkte zu verknüpfen. Eine solche Aktion kann auch als €Türöffner€ dienen, um für sich oder für Dritte an Kundendaten zu gelangen, die sodann zu einem späteren Zeitpunkt dazu genutzt werden, um Verbraucher erneut anzusprechen. Für eine solches Verständnis spricht hier vor allem die mehrfache Anpreisung des Glücksspiels als gratis und ohne jedes Risiko. Dem steht auch nicht die Höhe des in Aussicht gestellten Gewinns entgegen, da der Verbraucher dem Schreiben nicht entnehmen kann, wie hoch sein Gewinnchance tatsächlich ist, insbesondere wie viele Teilnehmer angeschrieben worden sind.

Damit handelt die Antragsgegnerin unlauter, indem sie den Werbecharakter des Gewinnspiels für den Absatz entgeltlicher Glückspielteilnahmen verschleiert und verstößt gegen die §§ 3, 4 Nr.3 UWG. Ob zusätzlich ein Wettbewerbsverstoß nach § 7 UWG vorliegt, was das Landgericht Bochum und das Landgericht Hamburg jeweils mit beachtlichen Argumenten unterschiedlich beurteilen, kann dahinstehen.

Der gegenüber dem Antrag veränderte Beschlusstenor folgt aus dem Verständnis des Senats von dem Verfahrensgegenstand und beruht rechtlich auf § 938 ZPO.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO.






OLG Hamburg:
Beschluss v. 17.07.2008
Az: 5 W 105/08


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