Landgericht Nürnberg-Fürth:
Urteil vom 20. Dezember 2010
Aktenzeichen: 1 HK O 9798/10, 1 HK O 9798/10

(LG Nürnberg-Fürth: Urteil v. 20.12.2010, Az.: 1 HK O 9798/10, 1 HK O 9798/10)

Tenor

I. Der Verfügungsbeklagten wird unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu zweihundertfünfzigtausend Euro oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten € Ordnungshaft auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann €, die Ordnungshaft zu vollziehen an den Vorstandsmitgliedern der Verfügungsbeklagten, wegen jeder Zuwiderhandlung,

untersagt

im Rahmen geschäftlicher Handlungen die Arzneimittel "B" und/oder "B" mit einer antiviralen, d. h. virenhemmenden, Wirkung zu bewerben, insbesondere zu bewerben wie folgt:

II. Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

Die Parteien streiten um wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche.

Der Verfügungskläger ist ein bei dem Amtsgericht Charlottenburg unter Nz. € eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrnehmung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden.

Die Verfügungsbeklagte stellt her und vertreibt Arzneimittel, unter anderem die Präparate "B Tropfen" und "B Filmtabletten". Die Tropfen sind für die "Besserung der Beschwerden bei akuten entzündlichen Bronchialerkrankungen und akuten Entzündungen der Atemwege mit der Begleiterscheinung "Husten mit zähflüssigem Schleim"", die Tabletten für die "Besserung der Beschwerden bei akuter Bronchitis mit Husten und Erkältungskrankheiten mit zähflüssigem Schleim" zugelassen.

Die Verfügungsbeklagte bewirbt diese Arzneimittel auf ihrem unter ... de eingerichteten Internetauftritt unter anderem mit der Aussage, sie wirkten "antiviral", wie in A 1 und A 2 wiedergegeben.

Der Verfügungskläger ist der Auffassung, diese Werbung verstoße gegen §§ 3, 3 a HWG, 4 Nr. 11 UWG. Die Arzneimittel seien nicht für die ursächliche Behandlung gegen die, die Erkältungsbeschwerden verursachenden, Viren zugelassen, sondern alleine für die symptomatische Behandlung der Krankheiten. Das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte prüfe im Rahmen des Zulassungsverfahrens die beanspruchten Wirkungen des Arzneimittels. Dass eine entsprechende Zulassung nicht erfolgt sei, zeige, dass die behauptete "antivirale" Wirkung nicht gegeben sei. Weiter bestreitet der Verfügungskläger unter Bezugnahme auf Einträge in pharmazeutische Lexika (vgl. A 3, A 4 und A 5), dass es wissenschaftliche Erkenntnisse zur antiviralen Wirkung von Thymian bzw. Primelwurzel, deren Extrakte die Wirkstoffe der Medikamente seien, gebe.

Der Verfügungskläger hat daher, nachdem eine Abmahnung vom 22.11.2010 erfolglos geblieben war, beantragt, im Wege der einstweiligen Verfügung der Verfügungsbeklagten zu untersagen,

im Wettbewerb handelnd die Arzneimittel "B" und/oder "B Filmtabletten" mit einer antiviralen, d. h. virenhemmenden Wirkung zu bewerben, insbesondere wie aus A 1 und A 2 ersichtlich.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Sie meint, der Antrag sei bereits unzulässig, weil nicht dringlich. Denn der Verfügungskläger habe bereits am 01.06.2010 eine Internetveröffentlichung der Verfügungsbeklagten, in der die antivirale Wirkung von B angesprochen worden sei, beanstandet. Somit sei die Aussage der Verfügungsbeklagten zur antiviralen Wirkung ihrer Arzneimittel dem Verfügungskläger seit dieser Zeit bekannt, zumal die Verfügungsbeklagte die Arzneimittel schon lange, auch schon im Juni 2010, in der nun angegriffenen Form bewerbe. Zumindest fehle dem Verfügungskläger das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag; im übrigen habe der Verfügungskläger seinen Unterlassungsanspruch verwirkt.

In der Sache selbst weist die Verfügungsbeklagte daraufhin, dass die Aussage, die Arzneimittel hätten antivirale Wirkung nicht gleichzusetzen sei mit der Aussage, die Arzneimittel könnten virusbedingte Erkrankung heilen. Letzteres sei eine therapeutische Wirksamkeitsaussage. Demgegenüber beschreibe die antivirale Eigenschaft nur die Wirkung des Arzneimittels, ohne ein bestimmtes Ergebnis der Anwendung in Aussicht zu stellen. In diesem Sinne sei die Aussage nicht irreführend, denn die antivirale Wirkung der in den Präparaten enthaltenen Extrakte von Thymian, Efeu und Primel sei durch gesichertes wissenschaftliches Erkenntnismaterial belegt. Die Verfügungsbeklagte führe seit 1995 Studien durch, welche die antivirale Wirkung der in den Arzneimitteln verwendeten Thymian-, Efeu-, und Primelextrakte belegten. So habe 1995 eine Studie der Universität Tübingen nachgewiesen, dass die Wirkstoffe des Thymiankrauts antiviral bei Viren des Typs Influenca A, Parainfluenca Typ 1 sowie RSV wirkten. Eine weitere Studie aus dem Jahre 1997 habe diese Ergebnisse bestätigt. Diesen Studien lägen sog. "Plaque"-Tests zu Grunde. Dabei werde eine Zellkultur in einem Reagenzglas mit Viren infiziert und sodann der zu untersuchende Stoff, hier die gesamten Wirkextrakte der in Rede stehenden Präparate und einzelne Bestandteile dieser Extrakte, eingebracht. Es könne dann die virenhemmende Wirkung dieses Stoffes gut beobachtet und erfasst werden. Im vorliegenden Fall seien bei den Untersuchungen auch Vergleichsstoffe mitgeführt worden, hier die synthetischen Virusstatika Amantadin und Ribavirin. Die antivirale Wirkung des Präparates B Tropfen sei mit diesen herkömmlichen, hochwirkenden synthetischen Virusstatika vergleichbar gewesen. Der Nachweis einer antiviralen Wirkung durch die beschriebenen Plaque-Tests sei Stand der Wissenschaft. Das Zulassungsverfahren lasse demgegenüber keine Rückschlüsse auf Wirkungen und therapeutische Wirksamkeiten zu.

Der Verfügungskläger wendet hiergegen zunächst ein, dass ihm im Juni 2010 nicht bekannt gewesen sei, dass die Medikamente der Verfügungsbeklagten keine virenhemmende Wirkung gehabt hätten. Diese Kenntnis sie ihm erst im November 2010 von seinem Prozeßbevollmächtigten vermittelt worden. Zudem habe er im Juni 2010 auch keine Kenntnis von der konkreten Werbung der Verfügungsbeklagten gehabt. Anlass für die Abmahnung im Juni 2010 sei eine Beschwerde bei dem Verfügungskläger gewesen. Die Beschwerde habe keinen Anlass gegeben, den gesamten Internetauftritt der Verfügungsbeklagten nach weiteren möglichen Verstößen durchzusehen. Im übrigen seien die von der Verfügungsbeklagten angeführten Studien "in-vitro"-Untersuchungen. Derartige Arbeiten seien nicht geeignet, eine Wirkung "in-vivo" zu belegen. Es könnten Ergebnisse von Untersuchungen, in denen der direkte Kontakt des Wirkstoffs mit den Viren im Reagenzglas hergestellt werde, nicht ohne bestätigende Untersuchungen zur Wirkung am Menschen auf diesen übertragen werden. Denn die Verstoffwechselung des Wirkstoffes eines Medikamentes im menschlichen Körper beeinflusse die Wirkung dieses Medikamentes Diese bestätigende Untersuchung sei durchaus möglich. So sei es doch nur erforderlich das Sputum eines Erkrankten über einen längeren Zeitraum nach Einnahme der Medikamente auf den Virengehalt zu untersuchen. Schließlich sei nicht ersichtlich, dass die von der Verfügungsbeklagten in Bezug genommenen Studien eine hemmende Wirkung der Arzneimittel gerade bei den Viren gezeigt hätten, die typischerweise eine akute Bronchitis auslösten. Dies seien häufig RS-Viren, Rhino-Viren, Parainfluenzaviren und Adenoviren. Die Verfügungsbeklagte habe jedoch nur dargelegt, dass die in Rede stehenden Untersuchungen in Richtung auf Viren des Typs Influenza A, Parainfluenza Typ 1 und RS-Viren vorgenommen worden seien.

Wegen weiterer Einzelheiten zu dem Parteivorbringen wird auf die gewechselten Schriftsätze und die dort genannten Anlagen Bezug genommen.

Die eidesstattliche Versicherung von Frau Dr. H vom ... ist mit den Parteivertretern erörtert worden. Beweis ist nicht erhoben worden.

Gründe

Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet.

I.

Die örtliche Zuständigkeit des angegangenen Gerichts ergibt sich, nachdem die angegriffene Werbung im Internet bundesweit erscheint und nachdem die Verfügungsbeklagte ihren Sitz im Bezirk des Gerichtes hat, aus §§ 17 Abs. 1, 32 ZPO.

Die funktionelle Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen folgt aus § 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG.

II.

1. Die Klagebefugnis des Verfügungsklägers ist ersichtlich gegeben und zwischen den Parteien auch nicht im Streit. Der Verfügungskläger ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Dass der Verfügungskläger den satzungsgemäßen Zweck tatsächlich verfolgt und dass ihm weiter eine hinreichende Anzahl von Mitgliedern angehört, deren Interessen von der streitgegenständlichen Zuwiderhandlung berührt sind und die aus diesem Grunde anspruchsberechtigt sind, hat der Verfügungskläger hinreichend dargelegt und ist von der Verfügungsbeklagten auch nicht in Zweifel gezogen.

2. Die objektive Dringlichkeit des Antrages wird gem. § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Diese Vermutung konnte die Verfügungsbeklagte nicht widerlegen.

Die von der Verfügungsbeklagten vorgetragene Abmahnung des Verfügungsklägers vom 01.06.2010 bezog sich unstreitig nicht auf die nunmehr von ihm beanstandete Werbung. Vielmehr wandte sich der Verfügungskläger damals ausweislich der von der Verfügungsbeklagte vorgelegten Abmahnung des Verfügungsklägers (AG 13) hinsichtlich B-Präparaten zum einen gegen eine Werbeaussage zu dem Arzneimittel "B T Pastillen", die mit dem vorliegenden Verfahren gar nichts zu tun hat, zum anderen gegen die Werbung mit Forschungsergebnissen außerhalb der Fachkreise, wobei unter diesen Forschungsergebnissen auch die antivirale Wirkung der B-Präparate erwähnt war. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass dem Verfügungskläger damals bereits bekannt war, zum einen, dass die Arzneimittel "B Filmtabletten" und ""B Tropfen" direkt mit dieser Wirkaussage beworben werden, zum anderen, dass diese Aussage wettbewerbswidrig ist, weil die in Anspruch genommene Wirkung nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert ist. Insoweit hat die Verfügungsbeklagte auch keine Umstände dargelegt, aus denen sich ergäbe, dass der Verfügungskläger grob fahrlässig keine Kenntnis von der nun beanstandeten Werbung und ihrer Wettbewerbswidrigkeit gehabt habe.

3. Schließlich steht dem Verfügungskläger auch ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis zur Seite.

Regelmäßig ergibt sich bei einem Unterlassungsbegehren das Rechtsschutzbedürfnis daraus, dass der Schuldner den behaupteten Unterlassungsanspruch nicht erfüllt (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. 2010, Rz. 2.15 zu § 12, m. w. N.). Nur ausnahmsweise, wenn das Gericht unnütz, unlauter oder prozesszweckwidrig angerufen wird, entfällt das Rechtsschutzbedürfnis. Vorliegend ist das ersichtlich nicht der Fall.

III.

23Der Antrag ist begründet. Das Gericht erachtet die Aussage, die in Rede stehenden Arzneimittel wirkten "antiviral" für geeignet, den Verkehr in relevanter Weise Irre zu führen. Insoweit steht dem Verfügungskläger ein Unterlassungsanspruch gem. §§ 3 S. 2 Nr. 1 HWG, 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG zu. Ob die Werbung zugleich auch gegen § 3 a HWG verstößt kann dahinstehen. Im Einzelnen:

1. Die Irreführung ergibt sich nicht bereits aus dem Umfang der Zulassung der Arzneimittel. Denn entgegen der Auffassung des Verfügungsklägers begrenzt die arzneimittelrechtliche Zulassung nicht die Werbeaussagen zu therapeutischen Wirksamkeiten und Wirkungen, die der Hersteller eines Arzneimittels treffen darf. Wie der Verfügungskläger selbst ausführt und auch von der Verfügungsbeklagten vorgetragen wird, prüft das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte im Rahmen des Zulassungsverfahrens die beanspruchten Wirkungen eines Arzneimittels. Der Hersteller, der das Verfahren betreibt, gibt somit den Umfang der Prüfung und damit der Zulassung vor. Daraus folgt, dass das Arzneimittel eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkung haben kann, die von dem Bundesinstitut nicht überprüft wurde. Schweigt die Zulassung zu einer therapeutische Wirksamkeit oder Wirkung bedeutet dies somit nicht, dass das Arzneimittel diese therapeutische Wirksamkeit oder Wirkung nicht hat.

2. Nach § 3 HWG ist eine Werbung irreführend, wenn sie Arzneimitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkung beilegt, die sie nicht haben. Dabei wird unter der Schilderung der Wirkung eines Arzneimittels die Beschreibung des Effekts, den das Mittel im Körper des Patienten hat, verstanden, während die therapeutische Wirksamkeit demgegenüber durch die Bezugnahme auf das Resultat des Effekts beschrieben wird (vgl. Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, 2. Aufl. 2011, Rz. 6 zu § 3 HWG und Doepner, HWG, 2. Aufl. 2000, Rz. 56 zu § 3).

26In diesem Sinne ist die Aussage, die in Rede stehenden Arzneimittel seien "antiviral" die Inanspruchnahme einer Wirkung. Denn der angesprochene Verkehr, der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher von Gütern des allgemeinen Bedarfes (vgl. BGH in GRUR 2000, 619), zu denen der Vorsitzende des Gerichts selbst zählt, wird die Aussage nicht dahin verstehen, dass das Mittel eine virale Erkrankung heilt. Allerdings wird er davon ausgehen, dass die beworbene Wirkung (antiviral = Viren hemmend) gerade bei den Viren eintritt, die typischerweise eine Bronchitis hervorrufen.

273. Dass es hinreichende wissenschaftliche Erkenntnisse für eine derartige antivirale Wirkung der Arzneimittel "B Filmtabletten" und ""B" bei einem an Bronchitis erkrankten Menschen gibt, hat die Verfügungsbeklagte im Verfügungsverfahren nicht glaubhaft machen können.

a. Der Verfügungskläger hat substantiiert vorgetragen, dass es für die von der Verfügungsbeklagten vorgenommenen gesundheitsbezogenen Werbeaussage keine wissenschaftlichen Grundlagen gibt. Nach der für derartige Fälle allgemein anerkannten Beweislastverteilung (vgl. z. B. BGH in GRUR 1991, 848, und Baumbach/Köhler, a. a. O., Rz. 2.95 zu § 12) hat damit die Verfügungsbeklagte glaubhaft zu machen, dass entsprechende wissenschaftlichen Erkenntnisse vorliegen.

b. Die Verfügungsbeklagte hat sich in dem Verfahren auf zwei Studien des Naturwissenschaftlichen und Medizinischen Instituts der Universität Tübingen aus dem Jahre 1995, untersucht wurde die Wirkung des Präparates "B Filmtabletten", und aus dem Jahre 1997, untersucht wurde das Präparat "B Tropfen", berufen. In den Studien wurde nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten, nach kursorischer Durchsicht der in englischer Sprache vorgelegten Studien (zu der Berücksichtigung englischsprachiger Unterlagen im Verfügungsverfahren vgl. OLG P Urteil vom ..., Az ..., dort Abs. 11, zitiert nach juris) und nach der von der Verfügungsbeklagten vorgelegten Zusammenfassung des Inhalts der Studien, die antivirale Wirkung der Arzneimittel in Plaque-Tests untersucht. Derartige "in-vitro"-Studien sind jedoch nicht geeignet, wissenschaftlich die in der Werbung in Anspruch genommene Wirkung der Medikamente beim Menschen zu belegen.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Untersuchungen an sich üblich sind und dem Stand der Wissenschaft entsprechen. Auch nicht darauf, ob und welche antivirale Wirkungen der Medikamente durch die Studien belegt werden. Schließlich kann auch dahinstehen, ob die Studien auch Aussagen treffen zu den Virenkreisen, die typischerweise eine Bronchitis verursachen. Entscheidend ist, dass die Verfügungsbeklagte nichts dazu vorgetragen und glaubhaft gemacht hat, dass die in diesen "in-vitro"-Studien gewonnenen Erkenntnisse auf die klinische Therapie am Menschen übertragen werden können. Ohne weiteres kann nämlich angesichts der von dem Verfügungskläger substantiiert vorgetragenen und von der Verfügungsbeklagte nicht in Abrede gestellten Besonderheiten der Wirkung von Arzneien im menschlichen Körper gegenüber der direkten Anwendung des Wirkstoffs im Reagenzglas (z. B. Verstoffwechselung des Wirkstoffs, geringere pharmakologische Konzentration des Wirkstoffs am Infektionsherd, notwendiger Transport des Wirkstoffs an den Infektionsherd) von einer klinischen Relevanz der in "in-vitro" erzielten Ergebnisse nicht ausgegangen werden. Aus der von der Verfügungsbeklagten vorgelegten eidesstattlichen Versicherung von Frau Dr. H ergibt sich hierzu nichts. Die sehr knapp und kursorisch gehaltene Erklärung erwähnt lediglich das Ergebnis der Studien, führt jedoch nichts näher zu ihnen aus. Auch die Studien selbst verhalten sich € soweit in der vorgelegten englischen Fassung für das Gericht erkennbar € nicht zu dem Problem. Weitere wissenschaftliche Erkenntnisse hierzu hat die Verfügungsbeklagte nicht mitgeteilt.

4. Der Unterlassungsanspruch des Verfügungsklägers ist nicht verwirkt.

Die Verwirkung des Unterlassungsanspruches setzt voraus, dass der Berechtigte über einen längeren Zeitraum untätig geblieben ist, obwohl er den Verstoß kannte oder ihn bei der gebotenen Wahrung seiner Interessen erkennen musste, so dass der Verpflichtete mit der Duldung seines Verhaltens rechnen durfte (vgl. Köhler/Bornkamm, a. a. O., Rz. 2.14 zu § 11 m. w. N.). Wie oben unter II. ausgeführt liegen bereits die erst genannten Voraussetzungen für eine Verwirkung nicht vor. Die Verfügungsbeklagte hat nicht darlegen und glaubhaft machen können, dass der Verfügungskläger zumindest grob fahrlässig keine Kenntnis von der nun beanstandeten Werbung und ihrer Wettbewerbswidrigkeit gehabt habe.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit war, nachdem die einstweilige Verfügung erlassen wird, nicht veranlasst.

LG Nürnberg-Fürth:
Urteil v. 20.12.2010
Az: 1 HK O 9798/10, 1 HK O 9798/10