Bayerischer VGH:
Beschluss vom 7. März 2012
Aktenzeichen: 10 CS 10.1347

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Unter Abänderung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 18. Mai 2010 wird der Streitwert für das Verfahren in beiden Instanzen auf jeweils 25.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Untersagung der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet in Bayern.

Die Antragstellerin ist ein Wettveranstalter mit Sitz in Malta, der in Deutschland zwei Internetseiten betreibt, nämlich www...com und www...tv. Auf diesen Internetseiten wird die Teilnahme an öffentlichen Glücksspielen, insbesondere Casino und Poker, angeboten, wobei auf der ersten Seite unbegrenzt gespielt werden kann, auf der zweiten Seite der Einsatz für die einzelnen Spiele jeweils bis maximal 0,50 Euro beträgt. Beim (früheren) privaten Fernsehsender 9Live trat die Antragstellerin in der Sendung €...tv - Die Show€ als sog. €Titelsponsor€ auf und warb für ihr Glücksspielangebot. Auch in dieser Show konnten Fernsehteilnehmer per Telefon mitspielen. Die €Kosten€ von 0,50 Euro entstanden dadurch, dass der Tippcode nicht online, sondern über einen mehrwertgebührenpflichtigen Telefonanruf bei einer auf dieser Internetseite oder im Fernsehen angegebenen €Tipp-Hotline€ übermittelt wurde. Pro Telefonanruf bei dieser Hotline wurden - dauerunabhängig - 50 Cent fällig.

Nach vorhergehender Anhörung untersagte die Regierung der Oberpfalz der Antragstellerin mit Bescheid vom 23. Februar 2010, in Bayern für ihr Glücksspielangebot im Fernsehen zu werben.

Gegen diesen Bescheid ließ die Antragstellerin Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Regensburg erheben (Az. RO 5 K 10.474) und beantragen, die Untersagungsanordnung aufzuheben. Über diese Klage ist, soweit ersichtlich, noch nicht entschieden.

Mit Schriftsatz vom 22. März 2010 beantragte die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Regensburg die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gemäß § 80 Abs. 5 VwGO. Der Antragsgegner beantragte, den Antrag abzulehnen.

Mit Beschluss vom 18. Mai 2010 lehnte das Verwaltungsgericht Regensburg den Antrag der Antragstellerin ab und begründete dies wie folgt: Der von der zuständigen Behörde erlassene Bescheid stütze sich zu Recht auf § 9 Abs. 1 Sätze 1, 2 und 3 Nr. 3 GlüStV. Nach § 5 Abs. 3 GlüStV sei die Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen verboten. Die Sendung €...tv - Die Show€ sei nach den Angaben im Teletext der Antragstellerin eine interaktive Dauerwerbesendung gewesen und sei bei der Übertragung auch als solche bezeichnet worden. Es handle sich daher um eine Werbeform im Fernsehen, die unter das Verbot des § 5 Abs. 3 GlüStV falle. Die beworbenen Spiele seien öffentliche Glücksspiele im Sinne von § 3 Abs. 1 GlüStV, da für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt werde und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhänge. Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin entfalle die Gewinnspieleigenschaft auch nicht deshalb, weil der Einsatz für die Teilnahme maximal 0,50 Euro pro Spiel betrage. Die Legaldefinition in § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV enthalte keine entgeltbezogene Bagatellgrenze bzw. Erheblichkeitsschwelle. Im Strafrecht sei der Begriff des Glücksspiels in § 284 StGB nicht definiert. Die Anwendbarkeit des Glücksspielstaatsvertrages werde auch nicht durch die Regelungen in § 8a und § 58 Abs. 3 des Staatsvertrags für Rundfunk und Telemedien (Rundfunkstaatsvertrag - RStV) ausgeschlossen. Durch die Regelung des § 8a RStV werde weder die Legaldefinition des § 3 Abs. 1 GlüStV hinsichtlich der Entgelthöhe beschränkt noch würden Spiele, die als Gewinnspiele im Sinn dieser Norm anzusehen seien, dem Regelungsbereich des Glücksspielstaatsvertrages entzogen. Auch die von der Antragstellerin auf ihre Internetseite www...tv veranstalteten Spiele wie Roulette, Poker und Black Jack, für die ebenfalls geworben werde, seien Glücksspiele im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV. Die der streitgegenständlichen Verfügung zugrundeliegenden Rechtsnormen seien nach ständiger Rechtsprechung des Gerichts auch mit höherrangigem Recht vereinbar. Die Untersagungsanordnung sei schließlich hinreichend bestimmt. Ermessensfehler seien nach summarischer Prüfung nicht ersichtlich. Auch habe die Zustellung der Anordnung per Telefax an die Adresse der Antragstellerin in Malta wirksam erfolgen können.

Mit ihrer Beschwerde vom 2. Juni 2010 macht die Antragstellerin geltend, die Untersagungsanordnung des Antragsgegners sei rechtswidrig und der Beschluss des Verwaltungsgerichts inhaltlich unrichtig.

Das Verwaltungsgericht Regensburg gehe rechtsfehlerhaft davon aus, dass es sich bei dem beworbenen Internetangebot nicht um ein erlaubnisfrei zulässiges Angebot handle. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung und herrschender Meinung in der Literatur liege aber ein Glücksspiel im Sinne von § 284 StGB unter anderem nur dann vor, wenn die Spieler nicht nur unerhebliche Einsätze leisteten. Dies sei bei einem zufallsabhängigen Telefongewinnspiel, bei dem der Teilnehmer maximal 0,50 Euro pro Anruf zahlen müsse, nicht der Fall. Der Landesgesetzgeber habe mit dem GlüStV auch keinen eigenständigen Glücksspielbegriff schaffen wollen. Er habe erkannt, dass mit der Einführung des § 8a RStV eine Regelung für zufallsabhängige Spiele gegen Entgelt getroffen worden sei. Im Übrigen fehle es an einer Kompetenz der Landesgesetzgeber zur Schaffung eines eigenständigen Glücksspielbegriffs. Das Gericht habe zudem den Anwendungsvorrang des § 8a RStV vor § 3 Abs. 1 GlüStV verkannt und das Angebot der Antragstellerin deshalb fälschlicherweise nicht unter die zulässigen Gewinnspiele des § 8a RStV subsumiert. § 8a RStV sei lex specialis zum GlüStV. Dies werde durch eine Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28. Oktober 2009 (Az. 7 N 09.1377) bestätigt. Das Verwaltungsgericht habe es auch versäumt, gerade die Geschicklichkeitselemente der angebotenen Pokerformen zu untersuchen. Nach alledem sei die Werbung für www...tv keine Glücksspielwerbung. Für das Angebot der Antragstellerin unter www...com werde im Fernsehen überhaupt nicht geworben. Der Bescheid sei aber auch im Übrigen rechtswidrig. Die Ermächtigungsnorm für die Untersagung des Antragsgegners sei nicht mit höherrangigem Recht vereinbar. Der Glücksspielstaatsvertrag sei sowohl verfassungs- als auch gemeinschaftsrechtswidrig. Die Untersagungsverfügung überschreite die Verbandskompetenz der Aufsichtsbehörde. Die Regierung der Oberpfalz sei örtlich und sachlich unzuständig und habe mit der Bekanntgabe der Untersagungsverfügung im Ausland gegen völkerrechtliche Grundsätze verstoßen. Der Untersagungsverfügung fehle schließlich die hinreichende Bestimmtheit.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 18. Mai 2010 die aufschiebende Wirkung der Klage vom 16. März 2010 gegen die Untersagungsanordnung der Antragsgegnerin vom 23. Februar 2010 anzuordnen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, das Verwaltungsgericht habe zutreffend festgestellt, dass es sich bei der Sendung €...tv - die Show€ um Werbung für Glücksspiel gehandelt habe. Die Antragstellerin veranstalte oder vermittle auf ihren beiden Internetseiten öffentliches Glücksspiel im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV ohne im Besitz einer entsprechenden Erlaubnis zu sein. Bei den angebotenen Spielen, bei denen maximal ein Entgelt von 50 Cent pro Teilnahme zu entrichten sei, handle es sich um unzulässiges öffentliches Glücksspiel. Das Verwaltungsgericht habe auch zutreffend erkannt, dass der Glücksspielstaatsvertrag neben dem Rundfunkstaatsvertrag anwendbar sei. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass der Landesgesetzgeber mit der Einführung des § 8a RStV eine umfassende Legalisierung der Call-In-Gewinnspiele habe erreichen wollen. Die Werbung der Antragstellerin beziehe sich auch auf ihr Angebot auf der Internetseite www...com. Der Glücksspielstaatsvertrag begegne keinen verfassungs- oder gemeinschaftsrechtlichen Bedenken. Die Regierung der Oberpfalz sei für den Erlass der Untersagungsverfügung örtlich und sachlich zuständig gewesen. Ihr fehle auch nicht die Verbandskompetenz. Die Bekanntgabe im Ausland sei wirksam und verstoße nicht gegen Völkerrecht. Im Übrigen habe die Antragstellerin mit ihrem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO eine mangelhafte Bekanntgabe nicht gerügt, sondern sich rügelos auf den Rechtsstreit eingelassen. Der Untersagungsbescheid sei auch hinreichend bestimmt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Behördenakten sowie der Gerichtsakten beider Instanzen mit dem (weiteren) umfangreichen Vorbringen der Beteiligten Bezug genommen.

II.

1. Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen nicht die beantragte Abänderung des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts. Das Erstgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den streitbefangenen Bescheid vom 23. Februar 2010 zu Recht abgelehnt.

Für die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs gelten die selben Maßgaben wie für die erstinstanzliche Entscheidung über den Eilantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO; danach ist eine eigenständige umfassende Abwägungsentscheidung unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 23. Februar 2010 zu treffen. Diese Abwägungsentscheidung führt jedoch zu keinem anderen Ergebnis, weil sich der angefochtene Bescheid im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtmäßig erweisen wird.

2. Die streitbefangene Untersagungsverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV. Danach kann die gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AGGlüStV zuständige Regierung der Oberpfalz die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen und insbesondere auch die Werbung für unerlaubtes Glücksspiel bzw. Glücksspiel im Internet untersagen. Der Glücksspielstaatsvertrag ist zwar gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 GlüStV mit Ablauf des vierten Jahres nach seinem Inkrafttreten und damit zum 31. Dezember 2011 außer Kraft getreten. Mit Ausnahme der §§ 26, 28 und 29 GlüStV bleiben seine Regelungen aber gemäß Art. 10 Abs. 2 AGGlüStV bis zum Inkrafttreten eines neuen Staatsvertrages als Landesgesetz in Kraft.

Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Anordnung nach § 9 Abs. 1 GlüStV zur Sicherstellung der Erfüllung der nach dem Glückspielstaatsvertrag bestehenden öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen hier vorliegen, weil die Antragstellerin im Fernsehen sowohl für ihre Internetseite www...tv als auch für www...com wirbt und mit den beworbenen Gewinnspielen auf ihren Internetseiten Glücksspiel im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 GlüStV veranstaltet.

2.1. Die Antragstellerin bewirbt nicht nur ihre Internetseite www...tv sondern - zumindest indirekt - auch ihr weiteres Glücksspielangebot auf der Internetseite www...com. Zwar findet sich auf der Seite www...tv keine ausdrückliche Verlinkung mit www. ...com und auch kein Hinweis darauf, dass es diese Seite überhaupt gibt. Jedoch erfasst die Werbung der Antragstellerin im Fernsehen ihr gesamtes Wettangebot, denn beworben wird insbesondere auch der Markenname der Antragstellerin. Diese Markenwerbung ist eindeutig auch auf die Internetseite www...com ausgerichtet. Denn bei einer Recherche im Internet gelangt man ohne Weiteres bei Eingabe der Marke €...€ auf alle Internetseiten der Antragstellerin. Im Übrigen kommt es auf die Frage des Werbeumfangs aber ohnehin nicht entscheidungserheblich an, denn die Antragstellerin muss ihre Titel-Sponsorwerbung auf jeden Fall für die Internetseite www...tv unterlassen. Wird diese Seite nicht mehr beworben, gibt es auch keine Werbung für die weiteren Internetseiten der Antragstellerin mehr.

2.2. Die auf ihr Spielangebot auf www...tv bezogene Rüge der Antragstellerin, der (Landes-) Gesetzgeber habe in § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV keinen eigenständigen Glücksspielbegriff geschaffen, weshalb auch hier wie im Strafrecht hinsichtlich des €verlangten Entgelts€ von einer Unerheblichkeits- oder Geringfügigkeitsschwelle ausgegangen werden müsse, greift nicht durch.

Nach der Begriffsbestimmung des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV liegt ein Glücksspiel vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Auch Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder Ausgang eines zukünftigen Ereignisses sind nach § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV Glücksspiele. Das (zweite) Begriffsmerkmal der Zufallsabhängigkeit der Entscheidung über den Gewinn in § 3 Abs. 1 GlüStV korrespondiert mit dem strafrechtlichen Glücksspielbegriff im Sinne des § 284 StGB, wonach in Abgrenzung zum sog. Geschicklichkeitsspiel als Glücksspiel ein Spiel anzusehen ist, bei dem die Entscheidung über Gewinn und Verlust nicht wesentlich von den Fähigkeiten und Kenntnissen und vom Grade der Aufmerksamkeit der Spieler bestimmt wird, sondern allein oder hauptsächlich vom Zufall abhängt (herrschende Meinung; vgl. BayVGH vom 25.8.2011 Az. 10 BV 10.1176 <juris> RdNr. 19 m.w.N.).

Während der Gesetzgeber des Glücksspielstaatsvertrags als weiteres Begriffsmerkmal jedoch (nur) voraussetzt, dass für den Erwerb der Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird, ist nach ganz herrschender Auffassung wesentliche (weitere) Voraussetzung für ein Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB, dass der Spieler, um an der Gewinnchance teilzuhaben, durch seinen Einsatz ein Vermögensopfer erbringt (vgl. BayVGH vom 25.8.2011 a.a.O. RdNr. 20 m.w.N.). Der Gesetzgeber des Glücksspielstaatsvertrags hat sich bei seiner Legaldefinition des Glücksspiels in § 3 Abs. 1 GlüStV zwar hinsichtlich der Voraussetzung bzw. des Begriffsmerkmals der Zufallsabhängigkeit eng an den strafrechtlichen Glücksspielbegriff angelehnt. Bei dem für den Erwerb der Gewinnchance weiter vorausgesetzten €Entgelt€ hat er jedoch schon von der Formulierung bzw. dem Wortlaut her die im Rahmen der strafrechtlichen Glücksspieldefinition regelmäßig verwendeten Begriffe €Einsatz€ und €Vermögensopfer€ sowie die damit im Zusammenhang stehende Diskussion über Schwellenwerte oder Geringfügigkeitsgrenzen nicht aufgegriffen.

Dieser am Gesetzeswortlaut orientierte Befund wird auch durch die historische Auslegung des § 3 Abs. 1 GlüStV unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte dieser Norm bestätigt (vgl. im Einzelnen hierzu BayVGH vom 25.8.2011 a.a.O. m.w.N.). Der (Landes-)Gesetzgeber hat in seiner Begründung zu § 3 GlüStV neben den Erläuterungen zur Abgrenzung von Gewinn- und Geschicklichkeitsspielen ausdrücklich klargestellt, dass je nach Überwiegen der Wissens- und Geschicklichkeitselemente oder des Zufallselements auch sog. Telefongewinnspiele im Fernsehen und Hörfunk, bei denen zunächst ein Zufallsgenerator über die Weiterschaltung der Anrufe in das Studio entscheidet, Glücksspiele im Sinne dieser Bestimmung sein können. Hinsichtlich des Begriffsmerkmals des Entgelts wird in der Gesetzesbegründung weiter ausgeführt, dass ein Glücksspiel (nur) dann nicht vorliegt, wenn ein Entgelt nicht verlangt wird. Erläuternd dazu bestimmt der Folgesatz: €Ein solches Verlangen ist nicht gegeben, wenn neben einer entgeltlichen Teilnahmemöglichkeit (z.B. Mehrwertdienst) eine gleichwertige, praktikable und unentgeltliche Alternative - z.B. durch Postkarte, E-Mail oder via Internet - zur Teilnahme an demselben Spiel angeboten wird€ (LT-Drs. 15/8486 S. 13). Auch dadurch hat der Gesetzgeber klar zum Ausdruck gebracht, dass er eine Spielteilnahme bei Gewinnspielen über Telefonmehrwertdienste - und zwar unabhängig von der Höhe der Mehrwertdienstgebühren - bei überwiegendem Zufallselement als Glücksspiel im Sinne des Glücksspielstaatsvertrags ansieht. Kein Glücksspiel im Sinne des Glücksspielstaatsvertrags ist somit nur dann gegeben, wenn ausschließlich für die Übermittlung der Erklärung des Spielteilnehmers Beförderungskosten, aber nicht darüber hinaus Kosten für den Telefonmehrwertdienst anfallen, oder eine unentgeltliche Alternative im oben beschriebenen Sinne angeboten wird.

Auch eine systematische Auslegung und Betrachtung des § 3 GlüStV führt zu keinem anderen Ergebnis. Wie bereits das Erstgericht in seiner Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, ist ein weitergehender ordnungsrechtlicher Glücksspielbegriff in § 3 GlüStV weder durch abschließende bundesgesetzliche Vorschriften noch aufgrund des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung oder der Verwaltungsakzessorität des Straftatbestands in § 284 Abs. 1 StGB ausgeschlossen.

Ein durchgreifendes Argument für die von der Antragstellerin auch für den Glücksspielbegriff nach § 3 Abs. 1 GlüStV geltend gemachte Bagatellgrenze beim verlangten Entgelt lässt sich aber auch bei einer teleologischen, also am Sinn und Zweck der Regelung orientierten Auslegung dieser Bestimmung nicht herleiten. Vielmehr würde gerade der ordnungspolitische Ansatz des Glücksspielrechts, wie er in den Zielen des § 1 GlüStV deutlich zum Ausdruck kommt, auch im Bereich klassischer Glücksspiele wie den Sportwetten unterlaufen, wenn bei Verlangen eines noch unterhalb einer €Bagatellgrenze€ liegenden Entgelts kein Glücksspiel im Sinne von § 3 Abs. 1 GlüStV (mehr) vorläge.

Damit fallen alle von der Antragstellerin angebotenen Spiele, also auch z.B. Roulette, Black Jack oder Poker, unabhängig von der Begrenzung des Spieleinsatzes auf 0,50 Euro je Spiel unter den Glücksspielbegriff.

Im Übrigen hat der Senat ebenfalls bereits entschieden, dass es sich auch beim Pokerspiel um ein Glücksspiel handelt (vgl. BayVGH vom 19.7.2011 Az. 10 CS 10.1923 <juris> RdNr. 35), da es die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erfüllt. Der Erfolg des Spielers hängt nämlich trotz aller diesem Spiel eigenen Möglichkeiten, seinen Ausgang durch geschicktes Taktieren zu beeinflussen, zunächst davon ab, ob die zufällig erhaltenen Karten geeignet sind, eine gewinnträchtige Pokerhand im Sinne einer Abfolge von Karten zu bilden, die einen höheren Wert aufweist als diejenige der Mitspieler. Der Spielverlauf wird dabei dadurch bestimmt, dass alle Mitspieler nur eine so geringe Zahl der insgesamt im Spiel befindlichen Karten kennen, dass zuverlässige Vorhersagen über die Qualität der Karten der Mitspieler und ihre sonstige Verteilung regelmäßig kaum oder nur sehr eingeschränkt möglich sind. Der Reiz des Spiels besteht darin, aus dem Verhalten der übrigen Mitspieler, insbesondere ihren Einsätzen, Vermutungen über die Qualität ihrer Karten anzustellen. Solche Vermutungen enthalten ebenfalls ein Zufallselement, das mit den Fähigkeiten und Erfahrungen eines Durchschnittsspielers nicht durch individuelle Anstrengungen, mathematische Kenntnisse, strategisches Geschick und psychologische Fähigkeiten zu einer überwiegenden Erfolgswahrscheinlichkeit verändert werden kann. Insgesamt hängt die Entscheidung über den Gewinn damit aber überwiegend vom Zufall ab (vgl. BayVGH a.a.O. m.w.N.).

2.3. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin werden zufallsabhängige 50-Cent- Gewinnspiele in Rundfunk und in dem Rundfunk vergleichbaren Telemedien und somit auch die von ihr über das Internet veranstalteten Glücksspiele nicht durch die Vorschriften der §§ 8a und 58 Abs. 4 RStV von der Geltung der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags und damit auch des Internetverbots des § 4 Abs. 4 GlüStV ausgenommen. Das Verwaltungsgericht hat unter zutreffender Auslegung dieser rundfunkrechtlichen Bestimmungen mit Recht festgestellt, dass § 8a RStV keine Grundsatzentscheidung dahingehend enthält, dass im Rundfunk und den Telemedien veranstaltete Gewinnspiele, selbst wenn sie nach der Legaldefinition des § 3 Abs. 1 GlüStV als Glücksspiele einzuordnen sind, bis zu einem maximalen Teilnehmerentgelt in Höhe von 0,50 Euro damit allgemein zugelassen worden sind. § 8a RStV ist nicht, wie die Antragstellerin behauptet, lex specialis zum GlüStV.

Der Senat hat in seiner grundlegenden Entscheidung vom 25. August 2011 (a.a.O., RdNrn. 30 und 31) hierzu Folgendes ausgeführt:

Nach § 8a Abs. 1 Satz 1 RStV sind Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele (grundsätzlich) zulässig; sie unterliegen dabei jedoch den in § 8a Abs. 1 Sätze 1 bis 5 RStV enthaltenen Geboten. Nach § 8a Abs. 1 Satz 6 RStV darf für die Teilnahme nur ein Entgelt bis zu 0,50 Euro verlangt werden; § 13 Abs. 1 Satz 3, wonach der öffentlich-rechtliche Rundfunk Einnahmen aus dem Angebot von Telefonmehrwertdiensten nicht erzielen darf, bleibt (dabei) unberührt. Gemäß § 58 Abs. 4 RStV gilt für Gewinnspiele in vergleichbaren Telemedien (Telemedien, die an die Allgemeinheit gerichtet sind) § 8a RStV entsprechend. Der Begriff €Gewinnspiele€ wird nicht im Rundfunkstaatsvertrag selbst, sondern in § 2 Nr. 1 der Satzung der Landesmedienanstalten über Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele (Gewinnspielsatzung vom 17.12.2008) definiert. Danach ist ein Gewinnspiel ein Bestandteil eines Rundfunkprogramms, der den Nutzerinnen und Nutzern im Fall der Teilnahme die Möglichkeit auf den Erhalt eines Vermögenswertes, insbesondere in Form von Geld, Waren oder Dienstleistungen, bietet. Der Begriff Gewinnspiele in diesem Sinn umfasst daher grundsätzlich sowohl sog. Geschicklichkeitsspiele als auch ganz oder überwiegend vom Zufall abhängige Glücksspiele.

Die in den §§ 8a und 58 Abs. 4 RStV getroffene Zulassungsentscheidung tritt zu den (allgemeinen) Regelungen der §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 4 GlüStV mit dem oben dargelegten Regelungsumfang nur dann in Konkurrenz bzw. Konflikt, wenn es sich bei dem Gewinnspiel um ein entgeltliches (zufallsabhängiges) Glücksspiel mit einem maximalen Teilnahmeentgelt bis zu 0,50 Euro handelt.

Wie bereits oben dargelegt ergibt sich aus der amtlichen Begründung zu § 3 GlüStV (LT-Drs. 15/8486 S. 13), dass der Glücksspielstaatsvertrag je nachdem, welches der beiden Elemente (Zufall oder Geschicklichkeit) bei einer wertenden Gesamtbetrachtung überwiegt, gegebenenfalls auch bei sog. Telefongewinnspielen in Fernsehen und Hörfunk, bei denen zunächst ein Zufallsgenerator über die Weiterschaltung der Anrufe in das Studio entscheidet, Geltung beansprucht. Dies gilt jedoch mit der Einschränkung, dass ein Entgelt verlangt wird, wobei ein solches Verlangen (nur dann) nicht gegeben ist, wenn neben einer entgeltlichen Teilnahmemöglichkeit eine gleichwertige, praktikable und unentgeltliche Alternative (z.B. durch Postkarte, E-Mail oder via Internet) zur Teilnahme an demselben Spiel angeboten wird.

In der amtlichen Begründung zum 10. Staatsvertrag zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge ist zu Nr. 4 (Einführung der Regelung des § 8a; LT-Drs. 15/9667 S. 15) ausgeführt: €Satz 1 (des § 8a) stellt klar, dass Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele im Fernsehen und im Hörfunk zulässig sind, wenn nur ein Entgelt von bis zu 0,50 Euro einschließlich gesetzlich geltender Mehrwertsteuer verlangt wird. Die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages der Länder bleiben unberührt. Gewinnspiele müssen ferner dem Gebot der Transparenz und des Teilnehmerschutzes entsprechen (Satz 2). €€ Schon daraus wird ersichtlich, dass mit der in den Rundfunkstaatsvertrag neu eingefügten Regelung des § 8a gerade keine abweichende Regelung zu den bereits geltenden Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages der Länder getroffen werden sollte und Rundfunkgewinnspiele, soweit sie nach § 3 GlüStV als Glücksspiele einzuordnen sind, daher ebenso erlaubnispflichtig und von denselben Erlaubnisvoraussetzungen abhängig sind wie die übrigen dem Glücksspielstaatsvertrag unterfallenden Spiele (vgl. auch BVerwG vom 1.6.2011 Az. 8 C 5.10 <juris> RdNr. 27).

(Ein) weiteres gewichtiges Argument für das so verstandene Verhältnis der glücksspielstaatsvertraglichen Regelungen einerseits und des neu eingeführten § 8a RStV andererseits € (ist) die Entwicklungsgeschichte der letztgenannten Norm und ihrer Begründung. Denn der in einer Vorentwurfsfassung des 10. Rundfunkänderungsstaatsvertrags (Stand: 7.12.2007) zur Erläuterung dieser Bestimmung noch vorgesehene Satz €Ein Glücksspiel im Sinne des Glücksspielstaatsvertrages ist bei diesen Sendungen zu verneinen, da ein Entgelt von höchstens 0,50 Euro einschließlich gesetzlicher Mehrwertsteuer als unerheblich angesehen wird.€ hat letztlich nicht Eingang in die amtliche Begründung des Staatsvertrags zu § 8a RStV gefunden.

Der für das Medienrecht zuständige 7. Senat des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs hat zwar in einer Entscheidung vom 28. Oktober 2009 (Az. 7 N 09.1377) im Rahmen eines Normenkontrollverfahrens zur Gültigkeit der Satzung der Landesmedienanstalten über Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele (Gewinnspielsatzung) in den Entscheidungsgründen unter anderem Folgendes ausgeführt: €Die genannten Anforderungen (in § 8a Abs. 1 Sätze 2 bis 6, Abs. 2 RStV) präzisieren und legitimieren die in § 8a Abs. 1 Satz 1 RStV getroffene Grundsatzentscheidung, wonach die im Rundfunk veranstalteten Gewinnspiele, selbst wenn es sich wie bei den Call-in-Formaten um zufallsabhängige entgeltliche Spiele und damit je nach Einsatzhöhe um Glücksspiele handelt €, keiner behördlichen Erlaubnis bedürfen, so dass die entsprechenden straf- oder bußgeldrechtlichen Vorschriften (§ 284 StGB, Art. 9 Abs. 1 Nr. 1 AGGlüStV) keine Anwendung finden können.€ Abgesehen davon, dass es sich bei dieser Rechtsauffassung des 7. Senats lediglich um ein die betreffende Normenkontrollentscheidung nicht tragendes obiter dictum ohne eingehendere Beleuchtung und Würdigung der hier maßgeblichen staatsvertraglichen Begründungen, insbesondere zu § 3 GlüStV, handelt, ist diese Entscheidung des 7. Senats nach einem vor dem Bundesverwaltungsgericht in dieser Streitsache geschlossenen Vergleich der Beteiligten inzwischen wirkungslos geworden (vgl. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

An dieser Auffassung wird auch im Hinblick auf die von der Antragstellerin in Bezug genommene Entscheidung des BGH vom 28. September 2011 (Az. I ZR 93/10 <juris>) festgehalten, zumal sich diese Entscheidung ebenfalls nicht vertieft mit den hier maßgeblichen staatsvertraglichen Begründungen insbesondere zu § 3 GlüStV auseinandersetzt.

2.4. Die Antragstellerin bietet die Glücksspiele auf ihrer Internetseite unerlaubt an, denn sie verfügt lediglich über maltesische Lizenzen, die die für die Tätigkeit der Antragstellerin notwendige Erlaubnis durch bayerische Behörden nicht ersetzen (st. Rspr.; vgl. BayVGH vom 12.1.2012 Az. 10 BV 10.2271 <juris> RdNr. 21 m.w.N.).

2.5. Sowohl der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV als auch das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV sowie zumindest die Werbeverbote für im Internet veranstaltetes (und deshalb unerlaubtes) öffentliches Glücksspiel im Fernsehen (vgl. § 5 Abs. 3 und 4 GlüStV) sind mit nationalem Verfassungsrecht vereinbar. Die daraus folgende Beschränkung der Veranstaltung und Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen und das oben umschriebene Werbeverbot sind mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar (vgl. BayVGH vom 25.8.2011 a.a.O. RdNrn. 38 und 39 m.w.N.; BVerwG vom 1.6.2011 a.a.O. RdNr. 20). Diese Verbote treffen zwar Unternehmen wie die Antragstellerin durchaus empfindlich in ihrer beruflichen bzw. unternehmerischen Betätigungsfreiheit. Sie dienen aber unmittelbar der Spielsuchtprävention und somit einem Gemeinwohlbelang von hohem Wert (vgl. BVerwG vom 1.6.2011 a.a.O. RdNr. 23 unter Hinweis auf die Rspr. des BVerfG).

2.6. Die sich aus § 4 Abs. 1 Satz 1 und § 4 Abs. 4 GlüStV ergebende Einschränkung der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele und die Werbeverbote nach § 5 Abs. 3 und 4 GlüStV begegnen zumindest im hier vorliegenden Fall der Werbung für im Internet veranstaltetes Glücksspiel auch keinen durchgreifenden unionsrechtlichen Bedenken (vgl. BayVGH vom 25.8.2011 a.a.O. RdNrn. 40 ff. m.w.N.). Das Internet- und auch das diesbezügliche Werbeverbot ist nicht €monopolakzessorisch€, sondern beansprucht unabhängig von der Gültigkeit und dem Bestand des staatlichen Glücksspielmonopols allgemein weiter Geltung (vgl. BVerwGE vom 1.6.2011 a.a.O. RdNrn. 12 ff.; BayVGH zuletzt vom 19.7.2011 Az. 10 CS 10.1923 <juris> RdNr. 40). Insbesondere das für Inländer und Ausländer unterschiedslos geltende Internetverbot ist eine durch auch unionsrechtlich anerkannte Gemeinwohlziele € Bekämpfung der Spielsucht, Jugend- und Spielerschutz, Bekämpfung der Begleit- und Folgekriminalität € gerechtfertigte Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) und genügt als solche den Anforderungen des unionsrechtlichen Kohärenzgebots (vgl. BayVGH zuletzt vom 19.7.2011 a.a.O. RdNrn. 41 ff.; BVerwG vom 1.6.2011 a.a.O. RdNrn. 33 f.). Folgerichtig erweist sich auch das Verbot der Werbung für diese Art des Glücksspiels (im Internet) als kohärent (a.A. möglicherweise OVG NRW vom 30.11.2011 Az. 13 B 1331/11 <juris>). Der unionsrechtliche Anwendungsvorrang kann somit jedenfalls ein nationales gesetzliches Werbeverbot, soweit dieses (nur) auf Glücksspielangebote im Internet bezogen ist, nicht erfassen; etwas anderes mag möglicherweise für (Internet-) Werbung für Glücksspielangebote außerhalb des Internets gelten (vgl. OVG NRW vom 30.11.2011 Az. 13 B 1135/11 <juris>).

3. Die angefochtene Untersagungsverfügung erweist sich nach summarischer Überprüfung im vorliegenden Anordnungsverfahren auch im Übrigen als rechtmäßig.

3.1. Die Regierung der Oberpfalz war für den Erlass der Untersagungsverfügung örtlich zuständig. Nach Art. 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AGGlüStV kann sie Maßnahmen nach § 9 Abs. 1 GlüStV für das gesamte Staatsgebiet des Freistaats Bayern treffen. Mit dem angefochtenen Bescheid sollte die Fernsehwerbung der Antragstellerin im Gebiet des Freistaats Bayern unterbunden werden. Dass die Antragstellerin selbst ihren Firmensitz im Ausland hat und weltweit tätig ist, spielt dabei keine Rolle. Ausreichend ist insofern, dass sowohl die Werbung in Bayern stattgefunden hat als auch die beiden beworbenen Internetseiten in Bayern aufrufbar sind. Dies ist ausreichend, um einen hinreichenden Anknüpfungspunkt für das Einschreiten der Glücksspielaufsichtsbehörde herbeizuführen.

3.2. Die Regierung der Oberpfalz war auch sachlich für das Werbeverbot zuständig. Mit dem Erlass einer Untersagungsverfügung durch die Regierung von Mittelfranken hinsichtlich der Veranstaltung von Glücksspielen im Internet und dem Erlass einer Untersagungsverfügung hinsichtlich der Werbung für diese Internetglücksspiele durch die Regierung der Oberpfalz liegt keine zu beanstandende Aufsplitterung eines einheitlichen Sachverhalts vor. Vielmehr beruhte die Zuständigkeit der Regierung von Mittelfranken auf Art. 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AGGlüStV, wonach sie für Maßnahmen im Hinblick auf Telemedien im Sinne des § 1 des Telemediengesetzes vom 26. Februar 2007, BGBl I S. 179 - TMG - ausschließlich für das Internetverbot nach § 4 Abs. 4 GlüStV zuständig ist. Demgegenüber ergibt sich die Zuständigkeit der Regierung der Oberpfalz daraus, dass der hier streitgegenständliche Bescheid gerade kein Internetverbot betrifft, sondern Werbung für öffentliches Glücksspiel im Rundfunk bzw. Fernsehen verbietet. Dass der Begriff €Telemedien€ den Rundfunk nicht umfasst, ergibt sich aus § 1 Abs. 1 TMG, wonach dieses Gesetz für alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, soweit sie nicht€ oder Rundfunk€ sind, gilt. Nichts anderes gilt für den Rundfunkstaatsvertrag, der den Titel €Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien€ trägt. Damit ist klargestellt, dass die Zuständigkeit der Regierung von Mittelfranken für Telemedien die Rundfunk- bzw. Fernsehwerbung gerade nicht umfasst (vgl. auch BayVGH vom 7.2.2012 Az. 10 CS 11.1212 <juris> RdNr. 29).

3.3. Schließlich fehlt der Regierung der Oberpfalz auch nicht wie von der Antragstellerin gerügt die Verbandskompetenz. Denn entsprechend ihrer räumlichen Zuständigkeit hat die Untersagungsbehörde das Werbeverbot nur für den Bereich des Freistaats Bayern ausgesprochen, auch wenn das Programm des Fernsehsenders 9live, in dem die Werbung erfolgte, bundesweit ausgestrahlt worden ist. Für die Rechtmäßigkeit des auf den Freistaat Bayern bezogenen Verbots spielt es keine Rolle, ob die streitbefangene Werbung auch in anderen Bundesländern verboten ist oder nicht. Jedenfalls konnte die Regierung der Oberpfalz für ihr eigenes Bundesland tätig werden. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass ein Land bei der Ausführung von Landesgesetzen in seiner Verwaltungshoheit grundsätzlich auf sein eigenes Gebiet beschränkt ist, für dieses aber unbeschadet des Verwaltungshandelns anderer Bundesländer auch Maßnahmen ergreifen darf (vgl. BVerwG vom 30.1.2002 BVerwGE 115, 375/384; BVerfG vom 15.3.1960 BVerfGE 11, 6/19).

3.4. Der Antragsgegner hat entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht dadurch gegen Völkerrecht verstoßen, dass er die Untersagungsverfügung der Antragstellerin im Ausland per Fax € worum diese ausdrücklich gebeten hatte (vgl. Vermerk Bl. 25 der Behördenakte) € übersandt hat. Denn die Untersagungsverfügung ist jedenfalls nach Art. 43 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG durch die ordnungsgemäße Bekanntgabe wirksam geworden. Nach Art. 41 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG ist ein Verwaltungsakt demjenigen bekannt zu geben, für den er bestimmt ist, oder der von ihm betroffen wird, wobei diese Vorschrift keine Beschränkung auf das Inland enthält. Dass eine Bekanntgabe auch im Ausland möglich ist, ergibt sich aus Art. 41 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG, der eine Bekanntgabefiktion für elektronisch in das Ausland übermittelte Verwaltungsakte enthält. Danach ist die per Fax am 23. Februar 2010 versandte und der Antragstellerin laut Faxbestätigung am selben Tag zugegangene Untersagungsverfügung vom 23. Februar 2010 der Antragstellerin wirksam bekannt gegeben worden.

3.5. Die Untersagungsverfügung ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin inhaltlich hinreichend bestimmt (Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG). Dies ist dann der Fall, wenn sein Adressat in die Lage versetzt wird zu erkennen, was von ihm gefordert wird, und wenn zugleich der Verwaltungsakt geeignete Grundlage für die Maßnahmen seiner zwangsweisen Durchsetzung sein kann. Mit der streitbefangenen Anordnung, die der Antragstellerin untersagt, für ihr Glücksspielangebot im Fernsehen in Bayern zu werben, wird der Verbotsrahmen klar und eindeutig umschrieben. Zudem lässt sich der Begründung des angefochtenen Bescheids ohne Weiteres entnehmen, welche Werbung von der Untersagungsverfügung erfasst werden soll.

4. Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 3 Satz 1, § 47, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).






Bayerischer VGH:
Beschluss v. 07.03.2012
Az: 10 CS 10.1347


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/469a12b6dd6e/Bayerischer-VGH_Beschluss_vom_7-Maerz-2012_Az_10-CS-101347


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