Landgericht Düsseldorf:
Urteil vom 19. Juni 2009
Aktenzeichen: 12 O 205/09

Tenor

Der Antragsgegner wird verurteilt, es zu unterlassen im geschäftlichen Verkehr zu Absatzförderungszwecken in der Bundesrepublik Deutschland für die Betrachtung des Augenhintergrundes beim Augenoptiker unter Bezugnahme auf die Erkennung von Veränderungen bzw. Auffälligkeiten des Augenhintergrundes zu werben, wenn dies wie nachfolgend wiedergegeben geschieht:

Dem Antragsgegner wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Ordnungsgeld bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Tatbestand

Der Antragsgegner macht gegenüber dem Antragsgegner wettwerbsrechtliche Ansprüche auf Untersagung einer Broschüre über die Opthalmoskopie geltend.

Der Antragsteller ist ein freier Verband für Augenärzte. Zu seinen Aufgaben gehört u.a. die Wahrnehmung und Vertretung der gesamten Berufsinteressen der Augenärzte. Dazu zählt auch die Wahrung der wirtschaftlichen Interesen der Mitglieder durch die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Der Antragsgegner ist ein Bundesverband, der die Gesamtinteressen der deutschen Augenoptiker wahrnimmt. Ausweislich der Satzung ist sein Ziel, die "wirtschaftlichen Rahmenbedingungen" für Optiker abzusichern.

Streitgegenstand ist die von dem Antragsgegner herausgegebene Broschüre über die Betrachtung des Augenhintergrundes.

Diese Broschüre will der Antragsgegner bundesweit vertreiben.

Die Broschüre hat die Überschrift "X". Hieran folgt eine schriftliche Erklärung in sieben Schritten. Unter Punkt sechs wird ausgeführt, worin der Unterschied zwischen einer Untersuchung des Augenhintergrundes beim Augenarzt und beim Augenoptiker besteht. Danach sei Zweck der Untersuchung beim Augenoptiker, das Auge unter bestimmten Gesichtspunkten als auffällig oder als unauffällig einzustufen. Ein Ersatz für die Untersuchung beim Augenarzt sei dies nicht.

Auf der Broschüre sind zwei Bilder abgedruckt, auf denen eine Frau vor einem medizinischen Gerät sowie in einer Behandlungssituation zu erkennen ist. Ferner sind auf einem weiteren Bild (Nr.3) zwei unterschiedliche Augenhintergründe abgebildet. Die Bilder werden mit einer Kamera angefertigt. Eine medikamentöse Erweiterung der Pupille darf der Augenoptiker nicht vornehmen.

Schließlich findet sich eine Rubrik in der Broschüre wieder, wonach der Augenoptiker persönliche Bemerkungen eintragen kann und ein Kreuz zu machen hat, ob eine Untersuchung beim Augenarzt "Mittelfristig" oder "Kurzfristig" zu empfehlen ist.

Die entgeltliche Leistung der Augenoptiker wird von den gesetzlichen Krankenkassen nicht erstattet.

Der Antragsteller trägt vor, dass die Broschüre wettbewerbsrechtlich unzulässig sei, weil sie gegen § 1 I HeilprG sowie gegen §§ 11 S.1 Nr.4 und 5a HWG verstoße und zudem irreführend sei.

Ein Verstoß gegen § 1 I HeilprG sei deshalb gegeben, weil mit der Broschüre als Werbemaßnahme eine vom Ausübungsverbot umfasste Tätigkeit vorliege, die ärztliche Fachkenntnisse voraussetze. Es sei gerade nicht von einer rein handwerklichen oder technischen Tätigkeit auszugehen, da der Augenoptiker nach dem Inhalt der Broschüre eine Betrachtung des Augenhintergrundes und/oder an Hand von Fotografien vornehme, die dem Augenarzt vorbehalten sei. Damit unterscheide sich das beworbene Verfahren von einem rein formalisierten Verfahren wie bei der Einordnung von Messergebnissen.

Ferner liege ein Verstoß gegen § 11 HWG vor. Der sachliche Anwendungsbereich sei eröffnet, denn es gehe vorliegend um die Erkennung von Krankheiten. Die Bilder zeigten Personen in Ausübung der Tätigkeit von Angehörigen der Heilberufe sowie Veränderungen des menschlichen Körpers. Beides sei untersagt.

Die Werbebroschüre sei irreführend, weil sie täuschende Angaben über die Befähigung und Berechtigung der Optiker zwecks Durchführung der Betrachtung des Augenhintergrundes enthalte. Die Betrachtung des Augenhintergrundes gehöre nicht zu den Ausbildungsfächern eines Augenoptikers. Wegen der weiteren diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Anlagen L 8 und L 9 inhaltlich Bezug genommen.

Der Antragsteller beantragt,

zu erkennen, wie geschehen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Er trägt vor, ein Verstoß gegen § 1 I HeilprG sei zu verneinen, da ein Augenoptiker keine Diagnose stelle; hierauf werde in der Broschüre ausdrücklich hingewiesen. Soweit sich der Antragsteller auf eine mittelbare Gesundheitsgefährdung berufe, sei diese durch die aufklärenden Hinweise in der Broschüre entkräftet. Der Kunde werde lediglich auf Auffälligkeiten hingewiesen. Erst durch diese Untersuchung würden die Kunden hinsichtlich möglicher Veränderungen sensibilisiert. Der Antragsgegner behauptet, die Untersuchung des Augenhintergrundes gehöre zu den Ausbildungsfächern des Augenoptikers. Wegen des weiteren Sachvortrags wird diesbezüglich auf die Anlagen AG 3 und 4 inhaltlich Bezug genommen.

Der Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes sei nicht eröffnet; es gehe vorliegend bei der Betrachtung des Augenhintergrundes um die Verhütung von Krankheiten.

Eine Irreführung liege nicht vor, da die Broschüre keine Tatsachen über die Befähigung der Augenoptiker enthielte. Das Erkennen des Augenhintergrundes durch den Augenoptiker als auffällig oder unauffällig sei von der Berufsausübung gedeckt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2009 Bezug genommen.

Gründe

Die einstweilige Verfügung war zu erlassen, da sie sachlich gerechtfertigt ist. Dem Antragsteller steht gegen den Antragsgegner ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch zu. Die Broschüre des Antragsgegners enthält eine Werbung für die Betrachtung des Augenhintergrundes, welche gegen das Heilpraktikergesetz und das Heilmittelwerbegesetz verstößt und gleichzeitig irreführend ist.

I.

Zu Recht beruft sich der Antragsteller gegenüber dem Antragsgegner auf §§ 8 I, 3, 4 Nr.11 UWG, § 1 I HeilprG.

Von einem Verstoß ist vorliegend auszugehen, weil die von dem Antragsgegner beworbene Tätigkeit eine Ausübung der Heilkunde darstellt, welche eine Erlaubnis voraussetzt.

1.

§ 1 II HeilprG definiert die Ausübung der Heilkunde dahingehend, dass jede gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden, die bei Menschen ausgeübt wird, davon umfasst ist. Die Betrachtung des Augenhintergrundes durch den Optiker dient der Feststellung von Krankheiten.

Das Ausübungsverbot umfasst wegen der Berücksichtigung von Art.12 I GG lediglich Tätigkeiten, die ärztliche Fachkenntnisse voraussetzen und eine gesundheitliche Schädigung zur Folge haben können, wobei auch nur eine mittelbare Gesundheitsgefährdung genügt. Nicht erfasst werden Tätigkeiten rein handwerklicher oder technischer Art (BVerfG, NJW-RR 2004, 705; BVerfG NZS 2000, 548; BGH, NJW 2001, 3408 - Optometrische Leistungen II). Ersteres ist hier der Fall.

Von einer handwerklichen oder technischen Tätigkeit kann vorliegend nicht mehr ausgegangen werden, da im Gegensatz zur Feststellung eines Augeninnendrucks die vorliegend beworbene Tätigkeit darüber hinausgeht. Die beworbene Tätigkeit zielt nicht auf die reine Feststellung eines Messwertes und dessen Einordnung in eine bereits vorhandene Skala ab. Mithin kann die beworbene Untersuchung nicht mehr als eine automatisierte Messung qualifiziert werden. Im Unterschied dazu nimmt der Augenoptiker bei der beworbenen Untersuchung eine solche des Augenhintergrundes vor, um sodann das Messergebnis an Hand der Bilder einstufen zu können. Diese Einstufung ergibt sich bereits aus dem beworbenen Untersuchungsziel, wonach mittelfristig oder kurzfristig ein Augenarztbesuch empfohlen wird.

Der Augenoptiker muss nach Begutachtung der Bilder nicht an Hand einer bereits bestehenden Skala eine Abgleichung vornehmen, sondern er muss im Gegensatz dazu aus einer Vielzahl von Erscheinungsformen eines Bildes eines Augenhintergrundes selbst entscheiden, wie sich die tatsächlichen Gegebenheiten entwickelt haben, entwickeln können, diese Entwicklung feststellen und abschließend bewerten. Zunächst schaut sich der Augenoptiker das Auge mit speziellen Untersuchungsgeräten an und fertigt u.a. Bilder vom Augenhintergrund an. Dies ergibt sich aus den Bildern der beworbenen Maßnahme. Bild 1 und 2 zeigen jeweils einen Kunden vor einem Untersuchungsgerät. Werden Bilder des Augenhintergrundes angefertigt, wie es die Abbildung Nr.3 zeigt, ist der "technische" Vorgang abgeschlossen. Nunmehr hat der Augenoptiker - so der von dem Antragsteller glaubhaft gemachte Sachvortrag - auf sein Fachwissen zurückzugreifen, um eine Entscheidung über die Einstufung des Bildes des Augenhintergrundes im Vergleich zu anderen Erscheinungsformen vornehmen und um die abschließende Bewertung in Bezug auf die empfohlene augenärztliche Untersuchung abgeben zu können. Damit ist eine Prüfung des vorhandenen Bildes erforderlich, denn anderenfalls wäre eine Einstufung als "auffällig" oder "unauffällig" nicht möglich und hätte für den Kunden auch keinen Mehrwert. Von einer Leistung eines "Heilhilfsberufs" (BVerfG, NZS 2000, 548) kann deshalb nicht mehr ausgegangen werden.

Neben dieser Einstufung hat der Augenoptiker dann noch zu entscheiden, ob er eine mittelfristige oder kurzfristige Untersuchung beim Augenarzt empfiehlt. Zusätzlich bleibt auf der Broschüre noch Platz für eigene Bemerkungen. Soll aber nach Ansicht des Antragsgegners keine medizinisch relevante Aussage getroffen werden, so ist nicht nachvollziehbar, inwiefern überhaupt Raum für eigene Bemerkungen bzw. einer Empfehlung eines Augenoptikers gegeben wird.

Indem der Optiker nicht nur "Heilhilfstätigkeiten" wahrnimmt, wiegen sich die Kunden in einem Zustand, der von diesen nicht zu überprüfen ist; denn es erfordert nicht lediglich ein Ablesen von einer Skala, sondern vielmehr eine subjektiv, von Erfahrung geprägte Entscheidung über den Zustand eines Augenhintergrundes.

2.

Von einer hinlänglich wahrscheinlichen mittelbaren Gesundheitsgefährdung (vgl. BVerfG, NZS 2000, 548) ist vorliegend ebenfalls auszugehen. Eine solche ist anzunehmen, wenn notwendige ärztliche Hilfe vernachlässigt oder versäumt wird (BGH, GRUR 2005, 607 - Optometrische Leistungen III). Dies ist hier der Fall, denn mit der Durchführung der Untersuchung wird zumindest ein Teil einer - augenärztlichen - Voruntersuchung zur Erkennung einer Veränderung des Augenhintergrundes erbracht (vgl. LG Düsseldorf, Urt. v. 28.05.08, 34 O 218/07). Eine mögliche Früherkennung kann hierdurch verhindert werden, wenn der Augenoptiker dem Kunden eine Unauffälligkeit bescheinigt (vgl. BGH, NJW 1978, 599; Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 174.Ergänzungslieferung, H 54, § 1 Rz.8). Der Kunde erwartet von dem behandelnden Optiker auch mehr als nur die Übergabe des Bildes, sondern - so wie es auch in der Broschüre auch angelegt ist - dass der Optiker ihm nunmehr seine Einschätzung des Bildes mitteilt, welche er anhand seiner Erkenntnisse gewonnen hat. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kunde "lediglich um (seiner) selbst willen" (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2003, 14) "zur Befriedigung einer nicht diagnostisch orientierten Neugierde (BGH, GRUR 2001, 1170 - Optometrische Leistungen II) die Untersuchung durchführen lässt. Durch die Beurteilung "unauffällig" wiegt sich der Kunde in einer medizinischen Sicherheit, die die Untersuchung durch den Optiker wegen der Qualifikation und technischen Untersuchungsmöglichkeiten gar nicht bieten kann.

3.

Soweit eine Untersagung der Werbemaßnahme zu einer Einschränkung der Berufsausübung führen würde, ist diese jedenfalls nicht unverhältnismäßig. Dies wäre nur dann der Fall, wenn bei einer mittelbaren Gesundheitsgefährdung diese durch einen aufklärenden Hinweis ausgeschlossen werden kann (BVerfG, NZS 2000, 548). Ein solcher aufklärender Hinweis ist in der vorliegenden Broschüre nicht enthalten.

a.

Grundsätzlich muss der aufklärende Hinweis klar, deutlich und nicht irreführend sein, so dass sich der betroffene Kundenkreis vor der Untersuchung ausreichend informieren kann. Denn anderenfalls kann die Gefahr einer mittelbaren Gesundheitsgefährdung nicht ausgeräumt werden. Generelle Vorgaben kann es nicht gegeben, denn die Erfordernisse an die aufklärenden Hinweise hängen vom Einzelfall ab.

b.

Diesen Anforderungen werden die Hinweise in der Broschüre des Antragsgegners nicht gerecht. Aus dem Sachvortrag des Antragsgegners ergibt sich nicht konkret, dass der jeweilige Augenoptiker neben den schriftlichen Hinweisen auch mündliche Hinweise erteilt. Diese könnten - da es lediglich um die konkrete Broschüre geht - auch nicht berücksichtigt werden.

In den Ziffern 6 und 7 teilt der Antragsgegner mit, worin sich die Untersuchung des Augenhintergrundes beim Augenarzt unterscheidet. Der Kunde wird darauf hingewiesen, dass nur der Augenarzt eine Diagnose stellen darf und dass die vom Augenarzt durchgeführte Untersuchung eine solche des Augenarztes nicht ersetzen kann. Vielmehr nehme der Augenoptiker eine Einstufung vor, damit Augen mit einem höheren Krankheitsrisiko möglichst vor Eintreten oder zumindest im Frühstadium einer Erkrankung herausgesiebt werden können. Eine Überweisung an den Augenarzt bedeute nicht, dass der Kunde tatsächlich an einer Augenfälligkeit leide bzw. im anderen Fall, dass die Augen tatsächlich gesund seien. Nach dem Inhalt der Ziffer 7 der Broschüre solle die Untersuchung die Arbeit des Augenarztes erleichtern.

Diese Aussagen sind nicht geeignet, den betroffenen Kundenkreis hinreichend über den - entgeltlichen - Nutzen der Einstufung aufzuklären. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die plakative Bewerbung: "Wir testen, messen, prüfen". Es soll ein Auge mit einem höheren Krankheitsrisiko möglichst vor einer krankhaften Veränderung bzw. zumindest frühzeitig herausgesiebt werden. Damit bringt jedoch der Antragsgegner in seiner Werbemaßnahme zum Ausdruck, die Einstufung, welche von dem Augenoptiker vorgenommen wird, habe eine selbständige Aussagekraft, die für den Kunden einen Nutzen bringt.

In der Broschüre finden sich auch keine Hinweise auf die Zwecktauglichkeit der Untersuchungsmethoden bzw. -geräte. Der Optiker darf keine medikamentöse Erweiterung der Pupille vornehmen; er kann die Funduskamera, Spaltlampe mit Linse oder Spaltspiegel für die Untersuchung einsetzen. Nach dem Sachvortrag des Antragsgegners lassen sich hierdurch verwertbare Feststellungen treffen; welche ergibt sich aus dem Sachvortrag des Antragsgegners allerdings nicht. Unstreitig ist, dass bei Kunden mit Trübungen der brechenden Medien Bilder mit schlechterer Qualität entstehen. Mit den von dem Antragsgegner verwendeten Techniken ist nach dessen Vortrag "eine Betrachtung des zentralen Augenhintergrundes in dem meisten Fällen" (S.5 des Schriftsatzes vom 16.06.09) möglich. Eine dahingehende technische Einschränkung des Untersuchungsergebnisses ergibt sich aus der Broschüre nicht. Eine solche wäre indes erforderlich, zumal der Antragsgegner in der Broschüre mit der Kurzform wirbt: "Wir testen, messen, prüfen". Einschränkungen lassen sich dieser Aussage nicht entnehmen.

II.

Dem Antragsteller steht gegen dem Antragsgegner auch ein Unterlassungsanspruch nach §§ 8, 3, 4 Nr.11 UWG, § 11 S.1 Nr.5a und 4 HWG zu.

1.

Der Anwendungsbereich ist eröffnet, da es bei der Werbung um die Erkennung von Krankheiten oder Leiden geht. Erkennung bedeutet eine Diagnose von Störungen (körperlicher Zustände). Es liegt keine Verhütung von Krankheiten vor, welche nicht vom Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes umfasst wären, da es vorliegend um Maßnahmen geht, die einen speziellen Kenntnisstand erfordern, um einen aktuellen Befund zu konstatieren. Es geht nicht um eine Behandlung, die eine Veränderung des Augenhintergrundes verhindern soll.

2.

Unter Berücksichtigung einer verfassungskonforme Auslegung im Hinblick auf Art.12 I GG erfordert eine Verletzung der Tatbestände zumindest eine durch eine unsachliche Beeinflussung begründete mittelbare Gesundheitsgefährdung (BGH GRUR 2007, 809 - Krankenhauswerbung; BGH, GRUR 2004, 799, 800 - Lebertrankapseln; HKB, 29, 4, 11.133; Bülow/Ring, HWG, 3.Aufl., § 11 Abs.1 Nr.5 lit.a. Rz.2b). Diese liegt vor. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

3.

Es ist vorliegend sowohl von einem Verstoß gegen § 11 S.1 Nr.5a HWG als auch gegen § 11 S.1 Nr.4 HWG auszugehen.

a.

Eine bildliche Darstellung einer Veränderung des menschlichen Körpers oder seiner Teile durch Krankheiten, Leiden oder Körperschäden i.S.v. § 11 S.1 Nr.5a HWG ist auf dem Bild 3 zu erkennen. Dieses Bild zeigt einen "unauffälligen" und ein "auffälligen" Augenhintergrund.

Ohne Einfluss bleiben vorliegend die europarechtlichen Vorschriften zum Arzneimittelrecht. Zwar findet das Heilmittelwerbegesetz sowohl auf Arzneimittel (§ 1 I Nr.1 HWG) als auch auf andere Mittel, Verfahren und Behandlungen (§ 1 I Nr.2 HWG) Anwendung. Indes gelten die europäischen, vollharmonisierten und strengeren Vorgaben für § 1 I Nr.2 HWG nicht (vgl. Bülow/Ring, HWG, 3.Aufl., Einf. Rz.5). Nicht entscheidend ist demnach Art. 90 lit. k) der Richtlinie 2001/83/EG (hierin ist aufgegangen ist Art. 5 lit. k) RiL 92/28/EG), wonach die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel keine Elemente enthalten darf, die in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise bildliche Darstellungen der Veränderungen des menschlichen Körpers auf Grund von Krankheiten oder Schädigungen verwenden (vgl. OLG Hamburg, NJOZ 2008, 3794, 3800).

Verbotsgrund für § 11 I Nr.5a HWG ist der Umstand, dass bildliche Darstellungen zur suggestiven Beeinflussung von Kunden besonders geeignet sind (OLG Hamburg, NJOZ 2008, 3794, 3800). Der Gesetzgeber wollte verhindern, dass Kranke die dargestellten Krankheitsbilder auf eigene Beschwerden beziehen (vgl. Bülow/Ring, HWG, 3.Aufl., § 11 Abs.1 Nr.5 lit.a HWG Rz.1). Es soll damit einer möglichen Selbstdiagnose und Selbstmedikation durch Laien vorgebeugt werden. Zwar setzt eine Selbstdiagnose und -medikation ein Bild des Augenhintergrundes voraus, indes wird diese Leistung gerade von den Augenoptikern erbracht. Durch die Hinweise über die Aussagekraft der Bilder wird der Kunde in seiner möglichen Selbstdiagnose beeinflusst, zumindest wird ihm dadurch die Selbstmedikation ermöglicht.

b.

Von einem Verstoß gegen § 11 S.1 Nr.4 HWG ist ebenfalls auszugehen.

Durch diese Regelung soll verhindert werden, dass Behandlungsverfahren fachlich empfohlen oder angewendet werden, und dass die Autorität der Heilberufe dazu ausgenutzt wird, direkt oder indirekt die Vorstellung besonderer Wirksamkeit bestimmter Behandlungen zu erwecken (BGH, GRUR 2007, 809 - Krankenhauswerbung).

Indem der Optiker nicht nur "Heilhilfstätigkeiten" wahrnimmt, wiegt er die Kunden in einem Zustand, der von diesen nicht leicht zu überprüfen ist, denn es erfordert nicht lediglich ein Ablesen von einer Skala, sondern vielmehr eine subjektiv, von Erfahrung geprägte Entscheidung über den Zustand eines Augenhintergrundes. Allein die Bebilderung mit Personen in Operationskitteln reicht für den vorstehenden Tatbestand aus (vgl. OLG München, GRUR 2000, 91). Die streitgegenständlichen Bilder des Antragsgegners, die Personen bei der Anwendung medizinischer Geräte am Kunden bzw. Patienten zeigen, sind blickfangmäßig in den Vordergrund gestellt und deshalb umso mehr geeignet, der beworbenen Untersuchungsmaßnahme ein Mehr an Aussagekraft zu verleihen.

III.

Schließlich ist der Gesamtinhalt der Broschüre irreführend, so dass dem Antragsteller gegen den Antragsgegner ein Unterlassungsanspruch auch aus §§ 8, 3, 5 I Nr.3 UWG zusteht. Die Irreführung nach § 5 I Nr.3 UWG ergibt sich aus dem Zusammenwirken der Werbeaussagen und den Abbildungen.

1.

Bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist auf den durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt, abzustellen (BGH, GRUR 2004, 619, 621 - FrühlingsgeFlüge). Dabei hängt der Grad der Aufmerksamkeit von der jeweiligen Situation und von der Bedeutung der beworbenen Ware oder Dienstleistung für den Verbraucher ab (BGH, GRUR 2003, 626, 627 - Umgekehrte Versteigerung II). Bei einer Werbeaussage kommt es entscheidend auf den Gesamteindruck der Anzeige an (BGH, GRUR 2003, 361, 362 - Sparvorwahl). Dabei ist das Umfeld der Werbung zu berücksichtigen und der Umstand, dass andere Personengruppen als der Arzt prophylaktische Untersuchungen durchführen (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2003, 14).

2.

Unter Anwendung dieses Verbraucherleitbildes ist von einer Irreführung über die Befähigung und Berechtigung der Optiker zur Durchführung der in der Broschüre beworbenen Tätigkeit auszugehen. Es kann dahingestellt bleiben, ob in den Einzelaussagen für sich genommen jeweils eine irreführende Handlung liegt, indes ergibt sich eine solche aus dem Gesamtzusammenhang.

Der Kunde wird ohne konkreten Anlass im Zusammenhang mit der Erbringung anderer Dienstleistungen vom Augenoptiker auf diese - beworbene - Dienstleistung aufmerksam gemacht. Ohne Vorbereitungszeit mag dem Kunden zwar die Broschüre zur Kenntnis gebracht werden. Ein hinreichender zeitlicher Rahmen zwecks kritischer Überprüfung der beworben Dienstleistung bleibt allerdings nicht. Mithin hat der Kunde auch nicht die erforderliche Zeit um die ganzen 7 erklärenden Schritte mit der erforderlichen Aufmerksamkeit zu bewerten.

Die gesamte Broschüre versteht der Kunde als verständiger Verbraucher dahingehend, dass hier der Optiker sowohl über die persönlichfachliche Qualifikation als auch für die erforderliche technische Ausstattung verfügt, um zumindest eine Voruntersuchung durchzuführen. Denn der Augenoptiker testet, misst und prüft. Bereits das Wortverständnis - wenn auch nicht alleine - zielt darauf ab, dass ein Prüfungsergebnis herauskommt, nämlich "auffällig" oder "unauffällig". Dieses Verständnis wird verstärkt durch die Bebilderung der Broschüre. Auf zwei Bildern sind jeweils Untersuchungsvorgänge mit - aus der Sicht des Verbrauchers - medizinischem Gerät zu erkennen. Dies muss bei dem Verbraucher zu der Annahme führen, es handele sich um eine medizinisch fundierte Untersuchung mit einem dementsprechenden Ergebnis, welches die erforderliche Qualifikation in personeller und fachlicher Hinsicht voraussetzt. Zwar mag die hinreichende Qualifikation durch das Absolvieren von manchen Studiengängen zur Aus- und Weiterbildung nachzuweisen sein, eine konkrete, grundsätzlich verpflichtende Ausbildung diesbezüglich kann dem Sachvortrag des Antragsgegners nicht entnommen werden. Dafür reicht die Vorlage eines Modulhandbuches eines Bachelor- und Master-Studienganges nicht aus. Auch der weitere Sachvortrag, der Bezug nimmt auf die mögliche Ausbildung eines Augenoptikers, lässt zwingende Vorgaben nicht erkennen.

Das Ziel einer medizinisch fundierten Untersuchung mit einem dementsprechenden Ergebnis wird noch dadurch für den Verbraucher verstärkt, indem der Augenoptiker in der Broschüre zwischen der Bebilderung unterschiedliche Einzelangaben angeben muss, also für den Verbraucher Parameter feststellt, die Grundlage eines dementsprechenden Ergebnises ist. Die Bewerbung zielt somit nach den äußeren Umständen darauf ab, eine Untersuchung "wie beim Augenarzt" für den Verbraucher zu postulieren.

Da die von dem Antragsgegner beworbene Dienstleistung nach seinen Angaben von den gesetzlichen Krankenkassen nicht übernommen wird (Ziffer 5 der Broschüre), müsste der Kunde als Patient für eine Dienstleistung des Augenoptikers ein Entgelt zahlen ohne hierfür ein aussagekräftiges Einstufungsergebnis zu erhalten. Hierdurch und durch die Gesamtgestaltung der Broschüre wird dem Kunden aber der von dem Antragsgegner formulierte Unterschied zwischen einer Untersuchung mit Beurteilung in Form einer ärztlichen Diagnose und einer Vorsorgemaßnahme in Form eines Screenings durch den Augenoptiker nicht hinreichend deutlich.

Dass der Augenoptiker den Kunden verbal die obige Irreführung erläutert, hat der Antragsgegner zwar vorgetragen, vermag aber die Irreführung nicht auszuschließen. Dies zum einen deshalb, weil konkrete Gespräche nicht Gegenstand des Verfahrens sind und zum anderen zukünftige, aufklärende verbale Gespräche nicht geeignet sind, eine Irreführung zu beseitigen.

III.

Die Wiederholungsgefahr wird vermutet. Gleiches gilt für den Verfügungsgrund, § 12 II UWG.

IV.

Die Nebenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO. Eines Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht.

Streitwert: 50.000,- €






LG Düsseldorf:
Urteil v. 19.06.2009
Az: 12 O 205/09


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