Landgericht Hamburg:
Urteil vom 10. April 2008
Aktenzeichen: 327 O 129/08

(LG Hamburg: Urteil v. 10.04.2008, Az.: 327 O 129/08)

Tenor

Die einstweilige Verfügung vom 4.3.2008 wird bestätigt.

Die Antragsgegnerin hat auch die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand

Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes hinsichtlich der Werbung für ein Arzneimittel auf Unterlassung in Anspruch.

Bei den Parteien handelt es sich um pharmazeutische Unternehmen, die jeweils u. a. Arzneimittel vertreiben, die Sartane als Wirkstoff beinhalten. Diese werden primär zur Senkung des Blutdrucks bei essentieller Hypertonie eingesetzt werden. Die Antragstellerin vertreibt das Valsartan-Mono-Präparat €A...€ und als Kombinationstherapie-Präparat €CoA...€, welches eine Wirkstoffkombination aus Valsartan und dem Diuretikum Hydrochlorothiazid enthält. Auf dem Markt werden durch andere Anbieter weitere blutdrucksenkende Arzneimittel vertrieben, die als Wirkstoffe Losartan, Irbesartan, Telmisartan, Olmesartan, Candesaratan und B... beinhalten. Für sämtliche Sartane besteht noch Patentschutz.

Die Antragsgegnerin vertreibt seit dem 1.3.2008 ein Arzneimittel mit dem Wirkstoff B..., und zwar als Monopräparat unter der Bezeichnung €B...-pharma 600 mg Filmtabletten€ und als Kombinationspräparat unter der Bezeichnung €B...-pharma 600 mg/12,5 mg comp. Filmtabletten€. Dabei handelt es sich um Präparate, die mit den Präparaten €C... 600 mg€ bzw. €C... Plus 600 mg/12,5 mg€ der D... Arzneimittel GmbH identisch sind und auf der Grundlage einer Lizenzvereinbarung mit der Herstellerin und Patentinhaberin € zu einem 27 % geringeren Preis € vertrieben werden. Der Patentschutz für das Mono-Präparat €C...€ besteht noch bis April 2012 und für das Kombinationspräparat noch bis März 2016.

Die F... GmbH & Co. KG bietet unter der Bezeichnung €G... 600 mg€ bzw. €G... Plus 600 mg/12,5 mg€ bereits seit Jahren ebenfalls auf der Grundlage einer Lizenz- bzw. Co-Vertriebsvereinbarung mit dem D...-Konzern blutdrucksenkende Arzneimittel mit dem Wirkstoff B... an, die den €C...€-Präparaten entsprechen.

In der Ärztezeitung vom 3.3.2008 warb die Antragsgegnerin in einer ganzseitigen Anzeige für ihre B...-Präparate unter der Überschrift €Wegweisend. B...-pharma€ u. a. mit der schräg über den Abbildungen der Arzneimittelverpackungen wiedergegebenen Angabe: €Das 1. generische Sartan€. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage AST 4 zur Akte gereichten Ablichtung der Anzeige verwiesen.

In einem Rundschreiben an Fachkreisangehörige warb die Antragsgegnerin zudem u. a. mit der auf der ersten Seite befindlichen Angabe: €Mit B...-pharma ist erstmalig ein generisches Sartan am Markt erhältlich. In Originalqualität zum pharma-Preis bieten wir Ihnen bis 31. Mai 2008 dieses Präparat ab der Menge 1 zum HAP an€. Auf der letzten Seite dieses Rundschreibens heißt es unter der Überschrift €Vorteile von B...-pharma€ hinter dem ersten Bulletpoint: €Erstes generisch verfügbares Sartan€. Wegen des weiteren Inhalts wird Bezug genommen auf die als Anlage AST 6 zur Akte gereichte Kopie des Rundschreibens.

Die Antragsteller hat u. a. unter Hinweis auf den Umstand, dass es sich bei den Präparaten der Antragsgegnerin nicht um Generika, sondern um lizenzierte Originalpräparate handele, wodurch der angesprochene Verkehr in die Irre geführt werde, die einstweilige Verfügung der Kammer vom 4.3.2008 erwirkt, durch die der Antragsgegnerin bei Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel verboten worden ist,

€für das Arzneimittel ,B...-pharma 600 mg Filmtabletten€ und/oder ,B...-pharma comp. 600 mg/12,5 mg Filmtabletten€ 1. mit der Aussage 'Das 1. generische Sartan' zu werben;

insbesondere, wenn dies wie aus der Anlage 1 zu diesem Beschluss ersichtlich geschieht,

und/oder

2. wie aus der Anlage 2 zu diesem Beschluss ersichtlich zu werben€,

wobei die Anlage 1 der Anlage AST 4 und die Anlage 2 der Anlage AST 6 entspricht.

Gegen diese einstweilige Verfügung richtet sich die Antragsgegnerin mit ihrem Widerspruch. Sie ist der Ansicht, dass die Bezeichnung ihrer B...-Präparate als €Generika€ den angesprochenen Verkehr nicht in die Irre führe. Der Umstand, ob für das betreffende Originalpräparat noch Patentschutz bestehe, sei nur für die Frage relevant, ob das Produkt überhaupt durch einen weiteren Anbieter vertrieben werden dürfe. Wesentliches Merkmal eines Generikums sei vielmehr allein, dass es als bioäquivalentes Produkt zu einem deutlich günstigeren Preis auf dem gleichen Markt angeboten werde. Dies sei bei den streitgegenständlichen Präparaten der Fall, da die Antragsgegnerin für diese über eine so genannte €Early Entry€-Lizenz verfüge. Ein solches Verfahren sei üblich, um die für Originalprodukte gegen Ende des Patentschutzes sinkenden Umsätze abzufangen. Maßgeblich für die Verschreibungspraxis sei nicht die Einordnung eines Arzneimittels als Generikum oder als Originalpräparat, insbesondere gebe es auch keine Generikaquote. Entscheidend sei vielmehr neben der Bioäquivalenz allein der Preis des Produktes, der bei dem Präparat der Antragsgegnerin € unstreitig € erheblich günstiger sei als bei dem Originalpräparat €C...€. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Bezeichnung als €Generikum€ vorliegend unzutreffende Vorstellungen vermittle, fehle es insoweit deshalb jedenfalls an der wettbewerblichen Relevanz im Sinne von § 3 UWG.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung der Kammer vom 4.3.2008 unter Zurückweisung des ihr zugrunde liegenden Antrages aufzuheben.

Die Antragstellerin beantragt,

die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

Sie ist der Ansicht, die werbliche Angabe, es handele sich bei den B...-Präparaten um die ersten generischen Sartane, sei deshalb in wettbewerblich relevanter Weise irreführend, weil es sich bei diesen nicht um Generika, sondern um lizenzierte Original-Arzneimittel handele. Die angesprochenen Verkehrskreise seien gezwungen, in ihrer Verschreibungspraxis bestimmte Generikaquoten einzuhalten, die in den zwischen den kassenärztlichen Vereinigungen und den Verbänden der Kranken- und Ersatzkassen ausgehandelten Arzneimittelvereinbarungen enthalten seien, weshalb sie der streitgegenständlichen Angaben besondere Aufmerksamkeit schenkten. Auch die Anlage AST 6 sei u. a. aus diesem Grunde wettbewerbswidrig.

Zur Darstellung des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 4.3.2008 ist zu bestätigen, da der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zulässig und begründet ist.

I.

Der dem Beschluss vom 4.3.2008 zugrunde liegende Verfügungsanspruch auf Unterlassung steht der Antragstellerin auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragsgegnerin im Widerspruchsverfahren gemäß den §§ 8, 3, 4 Ziffer 11 UWG i. V. m. § 3 Satz 1, 2 Ziffer 3 lit. a, b HWG zu.

Die Antragstellerin ist gemäß § 8 Abs. 3 i. V. m. § 2 Ziff. 3 UWG als Mitbewerberin aktivlegitimiert, da zwischen den Parteien, die u. a. blutdrucksenkende Arzneimittel vertreiben, die als Wirkstoffe Sartane enthalten, ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht. Die streitgegenständliche Werbeanzeige in der Ärztezeitung vom 3.3.2008 (Anlage AST 4) dient ebenso wie der aus der Anlage AST 6 ersichtliche Rundbrief der Absatzförderung bezüglich ihrer B...-Präparate und stellt deshalb eine Wettbewerbshandlung der Antragsgegnerin im Sinne von § 3 UWG dar.

1. Soweit sich die Antragsgegnerin gegen Ziffer 1 des Verbotstenors der einstweiligen Verfügung richtet, ist das Verbot der Angabe €Das 1. generische Sartan€ zur Bewerbung des Arzneimittels €B...-pharma 600 mg Filmtabletten€ und/oder €B...-pharma comp. 600 mg/12,5 mg Filmtabletten€ streitgegenständlich, und zwar zum einen im Umfeld der Werbeanzeige, wie sie aus der Anlage AST 4 ersichtlich ist, aber darüber hinaus € wie der Begriff €insbesondere€ verdeutlicht € auch in jedem anderen denkbaren werblichen Zusammenhang.

Die Angabe €Das 1. generische Sartan€ in der Werbeanzeige, wie sie aus der Anlage AST 4 ersichtlich ist, stellt eine wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise über die Beschaffenheit der Präparate €B...-pharma 600 mg Filmtabletten€ und €B...-pharma comp. 600 mg/12,5 mg Filmtabletten€ (§ 3 Satz 1, 2 Ziffer 3 lit a HWG) sowie € mittelbar € über die Befähigung des Herstellers (§ 3 Satz 1, Ziffer 3 lit. b HWG) und damit einen Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift dar, die im Sinne des § 4 Ziffer 11 UWG auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

Die der streitgegenständlichen Angabe zu entnehmende Information, bei den erwähnten Präparaten der Antragsgegnerin handele es sich um Generika, führt zu einer Fehlvorstellung der durch die Werbeanzeige angesprochenen Fachkreise. Unter einem Generikum wird üblicherweise ein Fertigarzneimittel verstanden, das hinsichtlich des Wirkstoffs einem Originalpräparat, dessen Patentschutz abgelaufen ist, bei identischer chemischer Struktur und biologischer Wirkung (so genannte Bioäquivalenz) nachempfunden ist und das wegen der deutlich geringeren Entwicklungskosten in der Regel preisgünstiger als das Originalpräparat angeboten wird (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 261. Aufl., S. 674 € €Generika€). Dieses Verkehrsverständnis wird auch seitens der Antragsgegnerin grundsätzlich nicht in Abrede genommen.

Bei den Präparaten €B...-pharma 600 mg Filmtabletten€ und €B...-pharma comp. 600 mg/12,5 mg Filmtabletten€ handelt es sich dagegen zwar um solche, die mit den Originalpräparaten €C... 600 mg€ bzw. €C... Plus 600 mg/12,5 mg€ in jeder Hinsicht € und deshalb auch hinsichtlich ihrer chemischen Struktur und ihrer biologischen Wirkung € identisch sind und die auch zu einem deutlich geringeren Preis angeboten werden. Es handelt sich gleichwohl aber nicht um Generika, da sie dem Originalpräparat nicht nachempfunden worden sind, sondern mit diesem identisch sind und während des laufenden Patentschutzes allein aufgrund einer Lizenzierung durch den Originalhersteller von der Antragsgegnerin in der Verkehr gebracht werden dürfen.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist der verbleibende Unterschied zwischen dem Verkehrsverständnis (nachempfundenes Arzneimittel) und den tatsächlichen Verhältnissen (Originalarzneimittel, das aufgrund einer Herstellerlizenz auch durch die Antragsgegnerin vertrieben werden darf) auch von wettbewerblicher Relevanz. Dabei kann dahinstehen, ob die angesprochenen Verkehrskreise € wie von der Antragstellerin behauptet € aufgrund von Arzneimittelvereinbarungen zwischen den kassenärztlichen Vereinigungen und den Verbänden der Kranken- und Ersatzkassen gezwungen sind, in ihrer Verschreibungspraxis bestimmte Generikaquoten einzuhalten und die Auslobung als Generikum allein deshalb von erheblicher Bedeutung für die angesprochenen Fachkreise ist. Jedenfalls ist nämlich ein erheblicher Unterschied darin zu sehen, ob ein pharmazeutisches Unternehmen ein eigenes Präparat entwickelt, das einem Originalpräparat nach dessen eingehender Untersuchung in der Weise nachempfunden wird, dass es mit diesem als bioäquivalent anzusehen ist, oder ob durch den Erwerb einer entsprechenden Lizenz schlicht das Originalpräparat vertrieben wird. Anders als der bloße Lizenzerwerb erfordert die eigene Entwicklung eines wirkstoffgleichen Arzneimittels nicht unerhebliche Analyse- und Entwicklungsfähigkeiten. Die angesprochenen Fachkreise werden deshalb aufgrund der Werbeaussage €Das 1. generische Sartan€ vor dem Hintergrund des oben dargestellten üblichen Verkehrsverständnisses irrig davon ausgehen, dass es sich bei den Präparaten €B...-pharma 600 mg Filmtabletten€ und €B...-pharma comp. 600 mg/12,5 mg Filmtabletten€ um solche handelt, welche die Antragsgegnerin selbst entwickelt und den Präparaten €C... 600 mg€ bzw. €C... Plus 600 mg/12,5 mg€ nachempfunden hat. Sie werden der Antragsgegnerin deshalb eine Entwicklungsleistung zuschreiben, die diese € unabhängig davon, ob sie dazu in der Lage wäre € tatsächlich nicht erbracht hat. Die streitbefangene Angabe ist deshalb geeignet, zumindest einen erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise über die tatsächliche Beschaffenheit der Präparate €B...-pharma 600 mg Filmtabletten€ und €B...-pharma comp. 600 mg/12,5 mg Filmtabletten€ im Sinne des § 3 Satz 1, 2 Ziffer 3 lit a HWG und in diesem Zusammenhang auch über die Befähigung des Herstellers im Zusammenhang mit diesen Präparaten (§ 3 Satz 1, Ziffer 3 lit. b HWG) zu täuschen.

Selbst wenn man das großzügigere Verständnis des Attributs €generisch€ der Antragsgegnerin zugrunde legte, verbliebe es bei einer Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise durch die Angabe, es handele sich gerade um das €1.€ generische Satan: Unstreitig bietet die F... GmbH & Co. KG bereits seit Jahren unter der Bezeichnung €G... 600 mg€ bzw. €G... Plus 600 mg/12,5 mg€ ebenfalls auf der Grundlage einer Lizenz- bzw. Co-Vertriebsvereinbarung mit dem D...-Konzern blutdrucksenkende Arzneimittel mit dem Wirkstoff B... an, die ebenfalls den €C...€-Präparaten entsprechen. Nach dem Verständnis der Antragsgegnerin, dass bioäquivalente nachempfundene Arzneimittel und lizenzierte Originalarzneimittel gleichermaßen unter den Begriff des Generikums zu subsumieren seien, hätte deshalb die F... GmbH bereits vor der Antragsgegnerin ein generisches Sartan (nämlich dasselbe, das auch die Antragsgegnerin vertreibt) auf den Markt gebracht. Die in der Bezeichnung als €1. generisches Sartan€ liegende Spitzenstellungsbehauptung entbehrt vor diesem Hintergrund jeglicher tatsächlicher Grundlage.

Ist es € wie vorliegend durch die Werbeanzeige, wie sie aus der Anlage AST 4 ersichtlich ist € zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, streitet eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr (stRspr, vgl. Bornkamm, in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 25. Aufl., § 8 Rn. 1.33 m. w. Nachw.), die vorliegend auch nicht durch die Antragsgegnerin entkräftet worden ist.

Die Angabe €Das 1. generische Sartan€ ist nicht allein in der Form der in Kopie als Anlage AST 4 eingereichten Werbeanzeige irreführend, sondern auch in jedem anderen denkbaren Werbezusammenhang. Die unzutreffende Bezeichnung als Generikum lässt sich insbesondere auch nicht durch ergänzende Zusätze richtig stellen. Insoweit besteht auch eine Erstbegehungsgefahr, da es sich bei der angegriffenen Aussage um eine solche handelt, die einen selbständigen Aussagewert hat und als griffiger Slogan vielfältige werbliche Verwendung finden kann. Dies zeigt auch der Umstand, dass die Angabe in der konkreten Verletzungsform (Anlage AST 4) nicht in einen Fließtext eingebettet, sondern im Rahmen eines hervorgehobenen €Störers€ allein stehend eingesetzt worden ist.

2. Soweit die Antragsgegnerin sich gegen Ziffer 2 der einstweiligen Verfügung vom 4.3.2008 richtet, ist streitgegenständlich allein die in Bezug genommene konkrete Verletzungsform, wie sie in dem als Anlage AST 6 in Ablichtung zur Akte gereichten Rundschreiben der Antragsgegnerin zum Ausdruck kommt.

Auch dieses Rundschreiben verstößt gegen § 3 Satz 1, 2 Ziffer 3 lit a und b HWG, soweit es die Angaben enthält: €Mit B...-pharma ist erstmalig ein generisches Sartan am Markt erhältlich€ sowie €Erstes generisch verfügbares Sartan€.

Dadurch, dass diese Angaben nicht wörtlich der durch Ziffer 1 der einstweiligen Verfügung verbotenen Aussage entsprechen und auch inhaltlich insofern geringfügig davon abweichen, als sie zusätzlich zum einen die Erhältlichkeit am Markt bzw. die Verfügbarkeit des Sartans ansprechen, sind sie nicht bereits von diesem Verbot erfasst. Auch sie enthalten jedoch die Bezeichnung der von der Antragsgegnerin beworbenen B...-Präparate als Generika und eine entsprechende Spitzenstellungsbehauptung (€erstmalig€, €erstes€). Zur Vermeidung von Wiederholungen kann deshalb auf die obigen Ausführungen (I.1) verwiesen werden.

Da insoweit lediglich die konkrete Verletzungsform in Bezug genommen worden und mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon auszugehen ist, dass die Antragstellerin die verschiedenen von ihr angeführten Begründungen für deren Wettbewerbswidrigkeit nicht kumulativ, sondern alternativ ins Feld geführt hat, kann dahinstehen, ob das angegriffene Rundschreiben auch aus weiteren Gründen gegen Wettbewerbsrecht verstößt.

II.

Umstände, die der aus § 12 Abs. 2 UWG zu entnehmenden tatsächlichen Dringlichkeitsvermutung entgegenstehen, sind nicht ersichtlich.

III.

Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

LG Hamburg:
Urteil v. 10.04.2008
Az: 327 O 129/08