Oberlandesgericht Köln:
Beschluss vom 29. März 1993
Aktenzeichen: 6 W 13/93

(OLG Köln: Beschluss v. 29.03.1993, Az.: 6 W 13/93)

1. Bei der Auslegung des Unterlassungsgebotes einer Beschlußverfügung kann der Inhalt der Antragsschrift berücksichtigt werden, wenn die Wirksamkeit der Verfügung in dem Beschluß ausdrücklich von der gleichzeitigen Zustellung der Antragsschrift abhängig gemacht worden ist.

2. Der Inhalt der Antragsschrift kann im Hinblick auf den Schutzumfang der Beschlußverfügung eine Beschränkung des Unterlassungsgebotes allein auf die identische Wiederholung der verbotenen Handlung ergeben, wenn dies als eindeutige Intention des Antragstellers aus der Antragsschrift hervorgeht.

3. Ist verboten worden, mit der Aussage "Zum Europapreis" für ein Arzneimittel zu werben, weil hierdurch der unrichtige Eindruck erweckt wird, das Arzneimittel werde in ganz Europa und/oder (in Deutschland) zu einem besonders günstigen Preis angeboten, verstößt der Antragsgegner mit einer neuerlichen Werbung gleichen Inhalts trotz Hinzufügung eines Sternchenvermerks schuldhaft gegen das Unterlassungsgebot, wenn der Vermerk nicht hineichend deutlich ist bzw. nicht zureichend aufklärt.

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluß der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 29.12.1992 - A. Z.: 31 O 519/91 SH I - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Schuldnerin auferlegt.

Gründe

Die sofortige Beschwerde der

Schuldnerin ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne

Erfolg.

Die Ordnungsgeldanträge der Gläubigerin

vom 19. März 1992 und vom 5. August 1992 sind begründet.

Die mit diesen Anträgen beanstandeten

Werbungen der Schuldnerin sind zwar nicht identisch mit der

Anzeige, die Gegenstand der Beschlußverfügung des Landgerichts vom

7. Oktober 1991 ist. Sie stellen dennoch jeweils einen Verstoß

gegen das Unterlassungsverbot dieser Beschlußverfügung dar, denn

im Kern sind sie mit der am 7. Oktober 1991 untersagten Werbung

gleichartig und werden damit vom Verbotsumfang der

Beschlußverfügung erfaßt.

Zutreffend geht das Landgericht davon

aus, daß sich nach ständiger Rechtsprechung der Verbots- bzw.

Schutzumfang eines Unterlassungsgebots nicht nur auf die mit der

verbotenen Form identischen Verletzungsfälle beschränkt, sondern

auch solche Handlungen erfaßt, die von der Verbotsform nur

unbedeutend abweichen oder deren Abweichungen den "Kern der

Verletzungshandlung" unberührt lassen und die damit ihrerseits

schon (implizit) Gegenstand der Prü-fung im Erkenntnisverfahren

waren (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Aufl.,

Kap. 57 Rnr. 12 m.w.N.).

Diese Grundsätze gelten ebenfalls für

das mit der Beschlußverfügung vom 7. Oktober 1991 ausgesprochene

Unterlassungsgebot. Der Tenor dieser Entscheidung bietet für eine

Einschränkung des Gebots ausschließlich auf die konkret untersagte

Werbung keine Handhabe. Aber auch die Antragsschrift des Gläubigers

vom 27.09.1991, die zu dem Erlaß der Beschlußverfügung geführt hat,

läßt sich nicht in einem den Verbotsumfang des Unterlassungsgebots

einschränkenden Sinne verstehen. Zwar ist diese Antragsschrift der

Gläubigerin bei der Bestimmung des Schutzumfangs der

Beschlußverfügung zu berücksichtigen, denn das Landgericht hat

ausweislich Ziffer 3. der einstweiligen Verfügung deren

Wirksamkeit ausdrücklich von der gleichzeitigen Zustellung der

Antragsschrift abhängig gemacht. Der Antragsschrift kann aber

entgegen der Ansicht der Schuldnerin nicht entnommen werden, daß

die Gläubigerin die Bewerbung der Aussage "Zum Europapreis" mit

Sternchenvermerk, wie sie auch mit den Ordnungsmittelanträgen

beanstandet wird, nicht zum Gegenstand der beantragten

einstweiligen Verfügung machen und dementsprechend diese Werbung

vom Schutzumfang der einstweiligen Verfügung gerade ausnehmen

wollte. Dagegen spricht schon der ausdrückliche Hinweis der

Gläubigerin auf Blatt 5 der Antragsschrift, wonach der sogenannte

Sternchenvermerk der Aussage "Zum Europapreis" nicht den Charakter

der Irreführung nehme. Wenn die Gläubigerin auf Blatt 6 der

Antragsschrift erklärt, diese Frage könne aber dahinstehen, weil

nur die dann vom Landgericht auch untersagte Werbung "zur Debatte

stehe", läßt sich dies aus der Sicht des Schuldners lediglich dahin

verstehen, daß es im Erkenntnisverfahren für den Erlaß der

einstweiligen Verfügung nicht erforderlich sei, sich mit der

Werbung mit dem Sternchenvermerk auseinanderzusetzen, weil

Grundlage des Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung eine

Anzeige ohne Sternchenvermerk sei. Eine weitergehende

Interpretation dieser Erklärung der Gläubigerin läßt die

Antragsschrift - auch aus der Sicht der Schuldnerin - nicht zu.

Sind somit die Grundsätze der

sogenannten Kernlehre vorliegend uneingeschränkt anwendbar, sind

jedoch die mit den Ordnungsgeldanträgen beanstandeten Werbungen

der Schuldnerin als objektive Verstöße gegen das Unterlassungsgebot

vom 7. Oktober 1991 anzusehen.

Bei der Bestimmung des Schutzumfangs

dieses Unterlassungsgebots ist in erster Linie auf den Tenor der

Beschlußverfügung abzustellen, aus dem sich unmißverständlich

ergibt, daß die Werbung mit der Angabe "Zum Europapreis" gemäß § 3

UWG, somit als irreführende Werbeaussage, untersagt wird.

Weiterhin ist die Antragsschrift des Gläubigers vom 27. September

1991 zu berücksichtigen. Wie schon erwähnt war die Wirksamkeit der

einstweiligen Verfügung vom Landgericht in Ziff. 3 der

Beschlußverfügung ausdrücklich von der gleichzeitigen Zustellung

dieser Antragsschrift abhängig gemacht worden; das Landgericht hat

damit zum Ausdruck gebracht, daß es die in der Antragsschrift von

der Gläubigerin vertretene Rechtsauffassung teilt. Die Gläubigerin

hat durch Vorlage einer Kopie der Zustellungsurkunde auch

nachgewiesen, daß die Antragsschrift zusammen mit der einstweiligen

Verfügung der Schuldnerin zugestellt worden ist (wie von der

Schuldnerin mit Schriftsatz vom 22. Juni 1992 zunächst auch

bestä-tigt und erst im Schriftsatz vom 3. Februar 1993 in Frage

gestellt). Bei Einbeziehung der Antragsschrift der Gläubigerin ist

danach Kern des Verbots vom 7. Oktober 1991 u.a. die Untersagung

der Werbung mit der Angabe "Zum Europapreis" als irreführend

gemäß § 3 UWG, weil durch diese Angabe der unrichtige Eindruck

erweckt werde, "C." werde in ganz Europa, zumindest aber in allen

Ländern der Europäischen Gemeinschaft vertrieben, weiterhin, weil

zudem der irreführende Eindruck erweckt werde, "C." werde zu einem

besonders günstigen Preis angeboten, wie er auch in anderen Ländern

Europas - im Gegensatz zu den in der Bundesrepublik Deutschland

höher liegenden Arzneimittelpreisen - gefordert werde.

Die den Ordnungsmittelanträgen der

Gläubigerin zugrundeliegenden Werbungen der Schuldnerin sind aber

gerade in dieser Weise irreführend.

Zwar läßt sich nicht allgemein sagen,

daß ein sogenannter Sternchenvermerk stets ungeeignet sei, einer

Blickfangwerbung die Irreführung zu nehmen. Es kommt vielmehr - wie

auch sonst - auf die konkrete Gestaltung dieses Vermerks an,

insbesondere also darauf, ob er ausreichend groß und deutlich ist,

um eine Irreführung des Verkehrs auszuschließen.

Bei der Werbung in der "P." vom März

1992, die dem ersten Ordnungsmittelantrag der Gläubigerin

zugrundeliegt, mag es zweifelhaft sein, ob der dortige

Sternchenvermerk diesen Anforderungen genügt. Zwar ist er in sehr

kleinen Buchstaben gehalten; er befindet sich aber unmittelbar

unterhalb der Angabe "Zum Europapreis", die er näher erläutern

soll. Dennoch ist er nicht geeignet, die Irreführung durch die

Werbeaussage "Zum Europapreis" zu verhindern. Auch wenn C. in

Àsterreich, Spanien, England, Frankreich, Italien, Belgien und

Portugal auf dem Markt sein und der in Deutschland geforderte Preis

dem Durchschnitt der in diesen Ländern geforderten Preisen

entsprechen sollte, was die Gläubigerin bestreitet, stellen diese

im Sternchenvermerk der Schuldnerin genannten Länder nicht Europa

dar. Die mit der Beschlußverfügung untersagte Irreführung des

Verkehrs durch die Angabe "Zum Europapreis" darüber, daß "C." nicht

in ganz Europa oder zumindest nicht in allen Ländern der

Europäischen Gemeinschaft angeboten werde, wird somit auch bei den

Verkehrskreisen nicht beseitigt, die den Sternchenvermerk

wahrnehmen und lesen.

Dies vermögen die Mitglieder des Senats

als Mitglieder eines Fachsenats für gewerblichen Rechtsschutz aus

eigener Sachkunde ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens

festzustellen. Zwar gehören die Mitglieder des Senats nicht zu den

von den Werbungen der Schuldnerin angesprochenen Verkehrskreisen,

in erster Linie den Àrzten. Es geht vorliegend jedoch nicht um

Fragen, die eine besondere - z.B. medizinische - Fachkunde

voraussetzen, sondern um die Beurteilung allgemeiner Begriffe. Es

sind aber keine Umstände ersichtlich und auch dem Sachvortrag der

Schuldnerin nicht zu entnehmen, aus denen sich ergibt, daß diese

Begriffe wie die Werbeangabe "Zum Europapreis" sowie die im

Sternchenvermerk enthaltenen Hinweise von den Àrzten aufgrund

ihrer besonderen Fachkunde anders als vorstehend ausgeführt

beurteilt werden.

Danach steht fest, daß die mit dem

Ordnungsmittelantrag der Gläubigerin vom 19. März 1992

beanstandete Werbung der Schuldnerin in der "P. " von März 1992

gegen das Unterlassungsgebot der Beschlußverfügung vom 7. Oktober

1991 verstößt.

Dies gilt jedoch ebenfalls für die mit

dem zweiten Ordnungsmittelantrag der Gläubigerin beanstandete

Werbung der Schuldnerin in der Àrztezeitung vom 27. Juli 1992.

Diese Werbung wird schon deshalb von

dem Schutzumfang des Unterlassungsgebots vom 7. Oktober 1991

erfaßt, weil das Sternchen und die dazu gehörende Erläuterung

derart unauffällig gestaltet sind, daß sie zumindest von einem

nicht unbeachtlichen Teil der von der Werbung angesprochenen Àrzte

nicht bemerkt werden, die Werbung damit letztlich der von der

Beschlußverfügung untersagten Werbeangabe "Zum Europapreis" ohne

Sternchenvermerk entspricht. Das hinter der Angabe "Zum

Europapreis" angebrachte Sternchen wirkt - zumal bei flüchtigter

Betrachtungsweise - nicht als Hinweis auf eine an anderer Stelle

in der Werbeanzeige befindliche Aufklärung, sondern eher wie ein

weiteres Sternchen zu den unübersehbaren 12 Europa-Sterne der

Anzeige. Hinzu kommt, daß sich die zu diesem Sternchen gehörende

Erläuterung nicht gut sichtbar in nächster Nähe zu dem Sternchen

befindet. Sie ist vielmehr nahezu unleserlich unmittelbar über dem

Fließtext angebracht und - wenn überhaupt - nur bei mühsamen Suchen

zu finden. Schon deshalb kann sie ihre aufklärende Wirkung zu der

blickfangmäßig herausgestellten Angabe "Zum Europapreis"

insbesondere bei dem flüchtigen Betrachter nicht entfalten. Davon

abgesehen ist die Erläuterung in dem Sternchenvermerk auch

inhaltlich aus den vorstehend zu der Werbung der Schuldnerin in der

"P." vom März 1992 ungeeignet, eine Irreführung der angesprochenen

Àrzte über die Werbeaussage "Zum Europapreis" auszuschließen. Somit

ist auch bei dieser Werbung ebenfalls ein objektiver Verstoß der

Schuldnerin gegen das Unterlassungsgebot vom 7. Oktober 1991

gegeben.

In Óbereinstimmung mit der

angefochtenen Entscheidung ist weiterhin davon auszugehen, daß die

Schuldnerin jeweils auch schuldhaft (fahrlässig) in der vom

Landgericht dargestellten Weise gehandelt hat und deshalb gegen sie

dievom Landgericht verhängten Ordnungsgelder (nebst der jeweils

ersatzweise verhängten Ordnungshaft) festzusetzen waren. Insoweit

wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug

genommen. Das Beschwerdevorbringen der Schuldnerin gibt keinen

Anlaß zu einer abweichenden Beurteilung des Verschuldens der

Schuldnerin und der Höhe der vom Landgericht festgesetzten

Ordnungsgelder.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97

Abs. 1 ZPO.

Beschwerdewert: 25.000,-- DM.

OLG Köln:
Beschluss v. 29.03.1993
Az: 6 W 13/93