Oberlandesgericht Stuttgart:
Urteil vom 17. Januar 2013
Aktenzeichen: 2 U 92/12

(OLG Stuttgart: Urteil v. 17.01.2013, Az.: 2 U 92/12)

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Vorsitzenden der 35. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 19. April 2012 (Az.: 35 O 11/11 KfH) wirdz u r ü c k g e w i e s e n.

II. Auf die Berufung des Klägers wird das unter Ziffer I bezeichnete Urteil im Kostenpunkt und soweit das Landgericht zum Nachteil des Klägers erkannt hata b g e ä n d e r t und wie folgt n e u g e f a s s t:

1. Die Beklagte wird unter Erstreckung der vom Landgericht Stuttgart ausgesprochenen Ordnungsmittelandrohung weiter verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Stammkunden anzukündigen:

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und/oder

ankündigungsgemäß zu verfahren, wenn aufgrund der Bonuskarte bei nachfolgenden Einkäufen im Geschäft der Beklagten ein Rabatt gewährt wird.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 208,65 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten jährlich über dem Basiszinssatz seit 04. Februar 2011 zu bezahlen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen trägt die Beklagte.

IV Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, wegen der Unterlassungsansprüche gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,- EUR für jeden einzelnen Anspruch.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenpunkt durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% der vollstreckbaren Kostenforderung abzuwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird zugelassen, soweit bereits das Landgericht die Beklagte zur Unterlassung verurteilt hat. Im Übrigen wird sie nicht zugelassen.

Streitwert für beide Rechtszüge: bis 101.000,- EUR

Gründe

I.

Der Kläger begehrt Unterlassung auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage und Kostenerstattung.

Wegen des Sachverhalts wird auf die Feststellungen in dem Urteil des Vorsitzenden der 35. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 19. April 2012 (Az.: 35 O 11/11 KfH) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Beklagte unter Ordnungsmittelandrohung und Klageabweisung im Übrigen verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Werbeflyern mit Aussagen wie Kostenlose Zweitbrille * dazu! oder * Kostenlose Zweitbrille mit Kunststoffgläsern +7- 6 dpt, cyl. 2 dpt, Fassung aus der I. Collection" zu werben und an den Kläger 208,65 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 04. Februar 2011 zu zahlen.

Die kostenlose Auslobung der Bonuskarte an Stammkunden durch die Beklagte verstoße weder gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 7 HWG noch gegen andere Regelungen des Wettbewerbsrechts. Die Marktverhaltensregelung des § 7 HWG greife nicht. Das streitgegenständliche Angebot der Beklagten unterfalle zwar § 7 HWG. Die kostenlose Abgabe der Bonuskarte an Stammkunden stelle aber keine unzulässige Zuwendung dar.

Zwar liege eine Zuwendung vor, indem die Karte an Stammkunden kostenlos abgegeben werde. Diese sei jedoch mit 5,- EUR von geringem Wert. Der Karteninhaber erhalte bei jedem Einkauf einen Rabatt, der in Abhängigkeit vom jeweiligen Kaufpreis nicht mehr als geringwertig anzusehen sei. Darüber hinaus könne er erhebliche weitere Vergünstigungen in Anspruch nehmen. Diese erhalte aber auch derjenige, der die Karte zum Preis von 5,- EUR erworben habe. Die Verbindung zwischen dem Erwerb der Karte zum Preis von 5,- EUR und der mit der Inhaberschaft einhergehenden Vergünstigungen werde vom Kläger nicht zum Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits erhoben. Dies habe zur Folge, dass bei der Auslobung der kostenlosen Karte lediglich der Unterschied zum regulären Erwerb zu 5,- EUR im Rahmen des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG zu berücksichtigen sei.

Die kostenlose Auslobung der Zweitbrille beim Erwerb von Premiumgläsern stelle dagegen eine wettbewerbswidrige Handlung der Beklagten dar; zwar nicht nach § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Anhang Nr. 21 zu § 3 Abs. 3 UWG. Es handele sich im vorliegenden Fall um eine Zugabe und nicht um ein Paketangebot, so dass Anhang Nr. 21 zu § 3 Abs. 3 UWG nicht anwendbar sei. Die Zweitbrille stelle keine funktionale Einheit mit der Erstbrille dar, die eine Zugabe ausschließen würde. Die beiden Brillen seien in ihrer Verwendung alternativ und ergänzten sich nicht gegenseitig.

Für eine Zugabe spreche auch der Umstand, dass der Geschäftsführer der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 12.01.2012 angegeben habe, dass der Kunde die angebotenen Preise für die Premium-Gläser auch dann in voller Höhe bezahlen müsse, wenn er die Zweitbrille nicht haben wolle. Paketbestandteile könne der Kunde in aller Regel auch einzeln erwerben.

Die kostenlose Auslobung der Zweitbrille durch die Beklagte beim Kauf von Premium-Gläsern verstoße jedoch gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 7 HWG. Die vorliegende Zuwendung werde nicht von der Ausnahmeregelung des § 7 Abs.1 Nr. 1 HWG erfasst. Sie sei mit einem Verkaufspreis von 89,- EUR nicht von geringem Wert.

Wiederholungsgefahr gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG sei gegeben.

Abmahnkosten stünden dem Kläger nur gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG in Höhe von EUR 208,65 hinsichtlich der gerechtfertigten Abmahnung bezüglich der Werbung mit der kostenlosen Zweitbrille zu; hierauf Zinsen aus §§ 288, 291 BGB.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel jeweils prozessordnungsgemäß begründet.

Der Kläger bringt vor:

Entscheidend für die Beurteilung der Zulässigkeit der Bonuskartenaktion seien die Leistungen, die die Stammkunden aufgrund der Bonuskarte erhielten. Auf ihnen beruhe die Anlockwirkung. Diese hätten nur Sinn, wenn der Kunde tatsächlich Produkte bei der Beklagten erwerbe.

Der Bundesgerichtshof habe ferner festgestellt, dass eine Werbegabe im Wert von 5,- EUR die Wertgrenze des § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG überschreite.

Gegen ein Leistungspaket spreche die konkrete Ausgestaltung der Werbung. Für eine Zugabe spreche, dass der Kunde die Zweitbrille nur erhalte, wenn er dies wünsche. Der zu zahlende Preis werde davon nicht berührt.

Unter § 7 HWG fielen nicht nur akzessorische Zugaben, sondern auch solche, die unabhängig davon gewährt würden, ob ein Produkt erworben werde. Die Auffassung der Beklagten hätte zur Folge, dass sämtliche Werbegaben, die ein Optiker im funktionalen Zusammenhang mit einer Brille ausgebe (z.B. Brillenetuis, Brillenputztücher, Sonnenbrillen, Sportbrillen, Kontaktlinsen, Kontaktlinsenflüssigkeit) nicht als Zugabe anzusehen wären.

Der Erwerb einer Zweit- oder Sonnenbrille sei nicht notwendigerweise mit dem Erwerb einer Erstbrille verknüpft.

§ 7 Abs. 1 Nr. 2 b HWG greife nicht. Die erforderliche Gleichheit der Waren sei weder bei der von der Beklagten angebotenen Zweitbrille noch bei der Sonnenbrille gegeben. Bei der Sonnenbrille liege dies auf der Hand. Die von der Beklagten ausgelobte Zweitbrille unterscheide sich von der Erstbrille dadurch, dass es sich gerade nicht um Premiumgläser handele und zudem eine andere Fassung angeboten werde. Zudem könne die Zweitbrille nur im Bereich bestimmter Sehstärken angeboten werden.

Anderenfalls würde das Angebot, wie in der Klage dargelegt, gegen § 3 Abs. 3 i. V. m. Nr. 21 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG verstoßen.

Er beantragt,

zu seiner eigenen Berufung,

das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 19. April 2012 (Az.: 35 0 11/11 KfH) wie folgt abzuändern und

1. die Beklagte unter Androhung der Ordnungsmittel nach § 890 ZPO zusätzlich zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Stammkunden anzukündigen:

Beantragen Sie jetzt Ihre persönliche B. BONUS-KARTE - und zum Start erhalten Sie als treuer Kunde exklusiv ein Brillenglas geschenkt. Zugleich sparen Sie den Bonuskarteneinstiegspreis von 5,00 EUR.

und/oder

ankündigungsgemäß zu verfahren, wenn aufgrund der Bonuskarte bei nachfolgenden Einkäufen im Geschäft der Beklagten ein Rabatt gewährt wird;

2. die Beklagte zusätzlich zu verurteilen, an den Kläger 208,65 EUR zzgl. 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

zur Berufung der Beklagten,

diese zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

zur Berufung des Klägers,

diese zurückzuweisen;

zu ihrer eigenen Berufung,

das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 19. April 2012, Aktenzeichen 35 0 11/11 KfH teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die Teilklageabweisung und bringt - auch zu ihrer Berufung - vor:

Ausgangspunkt der Werbung der Beklagten sei der Erwerb einer kompletten Erstbrille bestehend aus Premiumgläsern und einer vom Kunden frei zu wählenden Fassung. Insoweit sei in der Werbung eindeutig davon die Rede, dass die Kunden beim Kauf einer Brille mit Premiumgläsern im Paket eine individuell gefertigte Zweitbrille als Einstärkenbrille im Wert von 89,- EUR inklusive Superentspiegelung erhielten. Gegenstand der Werbung sei also die Abgabe von zwei kompletten Korrektionsbrillen im Paket, wobei die Zweitbrille ohne Aufpreis auch mit getönten Gläsern als Sonnenbrille ausgeführt werden könne. Der Kunde erkenne die Voraussetzungen für das Angebot. Er erkenne die Kalkulation der Beklagten.

Solche Angebote einer kostenlosen Zweitbrille habe die Beklagte - im deutschen Optikmarkt mehrfach nachgeahmt - durchgängig etwa seit 2002 im Programm. Landgericht Osnabrück und Oberlandesgericht Oldenburg (vgl. B 3) hätten eine heilmittelwerberechtliche Problematik und Unterlassungsansprüche der auch damals klagenden Wettbewerbszentrale verneint, weshalb diese wohl nun § 3 Abs. 3 i. V. m. Anhang Nr. 21 zu § 3 Abs. 3 UWG heranziehe.

Der Kläger selbst habe in einer Email (B 5) gleich gelagerte Werbung ("Lesebrille zur Brille") als zulässig angesehen, wenn insoweit von einer sinnvollen Ergänzung ausgegangen werden kann.

§ 7 HWG verfolge den Zweck, bei der Anschaffung von Medizinprodukten die Kaufentscheidung von unsachlicher Einflussnahme freizuhalten. Die Regelausnahmen durch die Gewährung von Bar- und Mengenrabatten könnten nicht ohne Auswirkung für die Betrachtung der Zulässigkeit von Koppelungsangeboten bleiben. Die Gefahr der von § 7 Abs. 1 HWG gemeinten unsachlichen Beeinflussung bestehe bei einem einheitlichen Angebot aus zwei zu einer funktionalen Einheit zusammengekoppelten Hauptwaren nicht. Hier werde ein Paket angeboten, bei dem der Gesamtpreis dem Einzelpreis für die vom Kunden nach seinen Wünschen unter Berücksichtigung der Glasvorgaben der Beklagten zusammengestellten Erstbrille entspreche. Den Gesamtpreis für ein solches Paket festzulegen, sei jeder Kaufmann grundsätzlich frei. Er müsse diesen auch nicht ausweisen.

Jedenfalls liege aber in der gleichzeitigen Abgabe einer Zweitbrille mit den gleichen Korrektionswerten wie die Erstbrille ein zulässiger Mengenrabatt und damit eine Ausnahme vom Zuwendungsverbot des § 7 Abs. 1 HWG vor. Die Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 1 Nr. 2 b erfordere entweder eine Gattungsidentität oder Qualitätsidentität. Insoweit sei nicht erforderlich, dass die Zweitbrille vollständig auch hinsichtlich der Fassung der Erstbrille entspreche. Ausreichend sei, wenn beide Waren der Warengattung "Korrektionsbrille" mit den individuellen Sehwerten zur Korrektur entsprechender Sehfehler angehörten. Das sei hier der Fall, sodass sich die Beklagte auf § 7 Abs. 1 Nr. 2 b HWG berufen könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf die im Berufungsverfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 20. Dezember 2012 Bezug genommen.II.

Beide Berufungen sind zulässig; eine gesonderte Begründung zum weitergehenden Zahlungsanspruch auf Abmahnkosten ist vorliegend ausnahmsweise nicht geboten. Erfolg hat jedoch nur das Rechtsmittel des Klägers, dessen Klagebefugnis bereits vom Landgericht zurecht bejaht worden ist.A

Das landgerichtliche Urteil leidet nicht an von Amts wegen zu berücksichtigenden Mängeln im Verfahren. Verfahrensrügen erheben die Parteien nicht.B

Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung den vom Landgericht abgewiesenen Unterlassungsantrag zu der Bonuskartenwerbung in der Hauptvariante sowie den abgewiesenen Zahlungsanspruch (dazu unten II. D) weiter. Dieser besteht aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. m. § 7 HWG. Dahinstehen kann, ob zugleich eine Unlauterkeit aus §§ 3, 4 Nr. 1 UWG gegeben ist und dass tatbestandlich ein Verstoß gegen § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Anhang Nr. 21 zu § 3 Abs. 3 UWG vorliegt, weil der Eindruck einer kostenlosen Abgabe der Zweitbrille erweckt wird, obwohl diese von verhältnismäßig erheblichem Wert ist und über die Gesamtkalkulation der Beklagten nach ihrem eigenen Vortrag mitbezahlt werden muss.

1.

Das Verbot des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist eine Marktverhaltensregelung. Die Vorschrift bezweckt den Schutz der Verbraucher. Daher ist der Verstoß gegen diese Vorschrift zugleich unlauter i.S. von § 4 Nr. 11 UWG (BGH, Urteil vom 06. Juli 2006 - I ZR 145/03, GRUR 2006, 949, bei juris Rz. 25, m.w.N.).

2.

Gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 HWG, dessen Anwendungsbereich die angegriffenen Maßnahmen unterfallen, ist es grundsätzlich unzulässig, im Zusammenhang mit der produktbezogenen Werbung für Heilmittel Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Das Zuwendungsverbot umfasst auch Werbegaben an Verbraucher. Diese sollen bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht unsachlich durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben beeinflusst werden (BGH, Urteil vom 06. Juli 2006 - I ZR 145/03, GRUR 2006, 949, bei juris Rz. 24, m.w.N.).

Dabei ist der Begriff der Zuwendung bzw. Werbegabe weit auszulegen. Eine Werbegabe kann aber entsprechend dem Wortsinn nur angenommen werden, wenn die Vergünstigung unentgeltlich gewährt wird (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Februar 2005 - 2 U 143/04, GRUR-RR 2005, 235, bei juris Rz. 27, u.H. auf BGH, GRUR 2003, 624, 625 - Kleidersack, u.a.).

3.

Diese Voraussetzungen sind in der Werbung mit der Gewährung einer Bonuskarte unabhängig davon erfüllt, ob diese Karte selbst kostenlos oder gegen eine Gebühr von 5 EUR ausgegeben wird (was dem Wert der dem Karteninhaber ausgelobten Vorteile nicht annähernd entspricht, sondern nur als eine Schutzgebühr zu verstehen ist, die nachzulassen aber entgegen der Auffassung des Landgerichts selbst schon nicht mehr geringwertig ist; BGH, Urteil vom 09. September 2010 - I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136, bei juris Rz. 25 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE).

a)

Mit der Karte erwirbt der Kunde oder der potentielle Kunde einen Anspruch auf Gewährung der ihrerseits - wie vom Landgericht obiter dictum und unangegriffen erkannt - als nach § 7 Abs. 1 HWG unzulässigen, ausgelobten Zuwendungen von nicht geringem Wert.

b)

§ 7 Abs. 1 Satz 1 HWG erfasst nach seinem eindeutigen Wortlaut nicht nur die Zuwendung selbst, sondern schon deren werbende Ankündigung. Die vom Senat zur Buchpreisbindung angestellten Erwägungen zu einer Trennung einzelner Rechtsgeschäfte (OLG Stuttgart, Urteil vom 11. November 2010 - 2 U 31/10, MDR 2011, 441, bei juris Rz. 77 ff. - Preisnachlass-Coupon), können deshalb für den Bereich des Heilmittelwerberechts nicht zum Tragen kommen (zu geldwerten Bonuspunkten im Arzneimittelhandel s. BGH, Urteil vom 09. September 2010 - I ZR 98/08, MDR 2010, 1477, bei juris Rz. 17, m.w.N. - Bonuspunkte).

c)

Dies ist der Beurteilung zugrunde zu legen. Denn zwar greift der Kläger im ersten Teil seines diesbezüglichen Antrages die Unterscheidung zwischen Verkauf und Gratisabgabe der Bonuskarte an. Damit sind jedoch auch die Vorteile Teil des Streitgegenstandes, die der Kunde mit dieser Karte erwerben kann.

aa)

Maßgeblich für die dem Kläger zukommende Bestimmung des Streitgegenstandes sind der Klageantrag und der zur Begründung vorgebrachte Lebenssachverhalt (s. statt vieler BGH, Urteile vom 30. Juni 2011 - I ZR 157/10, GRUR 2012, 184, Tz. 13; und vom 29. Mai 2008 - I ZR 189/05 - GRUR 2008, 1121, Tz. 16 - Freundschaftswerbung im Internet). Die begehrte Rechtsfolge besteht in dem Verbot einer bestimmten Verhaltensweise, die der Kläger in seinem Antrag sowie seiner zur Antragsauslegung heranzuziehenden Klagebegründung festgelegt hat. Diese Verletzungsform bestimmt und begrenzt damit den Inhalt des Klagebegehrens. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung ist dabei nicht auf die Umschreibung im Antrag beschränkt. Vielmehr ist, sofern der Kläger sein Begehren nicht einschränkt, ein Verbot auch dann auszusprechen, wenn ein in der Klagebegründung vorgetragener Gesichtspunkt die Wettbewerbswidrigkeit der im Antrag hinreichend klar bezeichneten Handlung begründet (BGH, Urteil vom 07. April 2011 - I ZR 34/09, WRP 2011, 873, Tz. 17 f. - Leistungspakete im Preisvergleich). Kommt bei dem vorgetragenen Sachverhalt Unlauterkeit aus verschiedenen Normen in Betracht, muss der Kläger nicht die jeweiligen Vorschriften nennen. Vielmehr kommt es darauf an, ob er sich zur Begründung seiner Klage allein auf den eine Norm betreffenden Sachverhalt gestützt hat oder ob er einen Lebenssachverhalt vorgetragen hat, der geeignet ist, den Tatbestand auch anderer Normen zu tragen (Seichter, in: jurisPK-UWG, 3. Aufl., Stand: 01.11.2012, Rn. 76 f. zu § 8, m.w.N.).

bb)

Im Fall eines bestimmt, aber zu weit gefassten Klageantrages ist zu unterscheiden. Geht dieser über das Charakteristische der Verletzungsform hinaus, so ist die Klage in dem Umfang unbegründet, in dem der Antrag zu weit reicht; verfehlt er das Charakteristische ganz, so ist er insgesamt als unbegründet abzuweisen (BGH, Urteil vom 08. März 2012 - I ZR 85/10, MDR 2012, 1239, bei juris Rz. 13 - Unfallersatzgeschäft, u.H. auf Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 12 Rn. 291, m.w.N.). Dabei ist es jedoch nicht Aufgabe des Gerichts, die Grenzlinie selbst zu formulieren. Es kann sie in seinem Urteil nur ziehen, wenn sie im Vorbringen des Klägers eindeutig erkennbar ist.

Schöpft der Kläger hingegen seinen Anspruch nicht aus, so können die berechtigten Interessen der Parteien anders liegen. Vorliegend hat der Kläger die angegriffene Werbung vorgetragen; das Landgericht hat die erheblichen Gesichtspunkte im Tatbestand seines Urteils auch aufgeführt. Die Ankündigung, ein Gratisbrillenglas zu geben, ist im Antrag selbst enthalten. Somit geht auch dieser Teil des Klageantrages nicht an der in der Ankündigung unzulässiger Vorteile in der Heilmittelwerbung liegenden Unlauterkeit vorbei, und es sind daher auch diejenigen Aspekte zu berücksichtigen, die die Abgabe einer Bonuskarte mit der beschriebenen Auslobung unabhängig davon unlauter machen, ob die Abgabe gegen Zahlung von 5 EUR erfolgt oder unentgeltlich. Dazu muss der Senat weder auf Tatsachen zurückgreifen, die nicht in prozessual erheblicher Weise vorgetragen bzw. vom Landgericht nicht festgestellt wären, noch auf Aspekte, die der Kläger ausdrücklich nicht berücksichtigt wissen will.

Eine Unklarheit im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsteht dadurch nicht.

Es liegt somit weder ein sachlicher noch ein prozessrechtlicher Grund vor, der es rechtfertigen könnte, dem Kläger auch die Titulierung des eingeklagten Teils seines materiell-rechtlich bestehenden Anspruchs zu versagen.

4.

Die Wiederholungsgefahr wird auf Grund des festgestellten Erstverstoßes vermutet. Diese Vermutung ist nicht widerlegt.C

Die Berufung der Beklagten gegen den Unterlassungstenor ist unbegründet.

1.

Unter das Verbot des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG fällt in der konkreten, zu beurteilenden Form (K 5) auch das Angebot einer kostenlosen Zweitbrille. Sie wird als Zuwendung im Sinne dieser Norm ausgelobt und gewährt.

a)

Nach dem Gesamtbild der angegriffenen Werbung bietet die Beklagte nicht ein Leistungspaket an, bestehend aus zwei Brillen, sondern schenkt dem Kunden beim Kauf einer den Vorgaben des Angebotes entsprechenden Brille eine Zweit- oder eine Sonnenbrille. Dabei ist zwar wirtschaftlich betrachtet ein Komplettpreis ausgewiesen. Aber die sprachliche und die graphische Gestaltung der Werbung legt dem Verbraucher nahe, dass allein die Erstbrille, die er kauft, den gesamten Betrag wert und der angegebene Preis der Normalpreis für diese Brille ist. Er versteht, was der aus Verbrauchern zusammengesetzte Senat aus eigener Kenntnis beurteilen kann, das Angebot der Beklagten nicht als Bewerbung eines aus mehreren Teilen bestehenden Leistungspakets mit einem Gesamtpreis, sondern als die Werbung für eine Brille, garniert mit einem Geschenk. Zwar heißt es im Text der Werbung auch:

Neben bestem Premium-Sehen ist jetzt beim Kauf einer Brille mit unseren Premium-Gläsern im Paket eine individuell gefertigte Zweitbrille im Wert von EUR 89,- inklusive Superentspiegelung schon mit drin."

Dies lässt bei isolierter Betrachtung das von der Beklagten vorgetragene Verbraucherverständnis denkbar erscheinen, da von einem Paket die Rede ist. Die Werbung ist aber in sich widersprüchlich, weil ein Paket begrifflich verschiedene, vorgegebene Sachen enthält, wohingegen dem Verbraucher hier keine Brillen von der Stange versprochen werden, sondern individuell für ihn angefertigte. Und an anderer Stelle derselben Werbung wird, was allein schon das Vorliegen einer Zuwendung begründet, die Kostenlosigkeit der Zweitbrille blickfangmäßig hervorgehoben, indem es heißt:

Kostenlose Zweitbrille * dazu!,

wobei eine Brille mit einer roten Schleife abgebildet ist, die der Verbraucher als Geschenkschleife versteht.

Darüber hilft der Beklagten auch der Einwand nicht hinweg, es handele sich um einen Gesamtpreis, dessen Kalkulation im freien Belieben des Kaufmannes stehe. Maßgebend ist insoweit die durch die Werbung beim Verbraucher erzeugte Vorstellung. Indem die Beklagte das Wort kostenlos verwendet und dies bildlich unterstreicht, obwohl der Kunde die Zweitbrille im Preis der Erstbrille, betriebswirtschaftlich betrachtet, mitbezahlt, verdeckt sie gerade ihre - internen - betriebswirtschaftlichen Berechnungen. Dem Kunden wird gezielt der Eindruck vermittelt, die Zweitbrille umsonst dazu zu bekommen.

b)

Darin liegt die Ankündigung einer Zuwendung im Sinne des § 7 Abs. 1 HWG, welche verboten ist.

aa)

Der Händler ist zwar grundsätzlich in seiner Preisgestaltung frei. Er darf diese aber nicht in Form von Preisabschlägen oder aufgehübscht durch Zugaben an den Verbraucher herantragen. Denn damit wird eine geldwerte Vergünstigung beworben, die nach der Wertung des Gesetzgebers geeignet ist, den Verkehr § 7 Abs. 1 HWG zuwider unsachlich zu beeinflussen. Letztlich läge auch ein Wertungswiderspruch vor, wäre die Zuwendung eines Barrabattes verboten, nicht aber die einer teureren Zweitbrille (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Februar 2005 - 2 U 143/04, GRUR-RR 2005, 235, bei juris Rz. 35, u.H. auf BGH, GRUR 1990, 1041, 1042 - Fortbildungs-Kassetten; bestätigt in BGH, GRUR 2003, 624, 625 - Kleidersack).

bb)

Die Beklagte kann sich auch nicht auf eine der gesetzlichen Ausnahmen (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 HWG) berufen (a.A. LG Flensburg, Urteil vom 21. März 2012 - 6 O 117/11, bei juris: es liege eine Ausnahme nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG vor; mit Anm. Zimmermann, in: jurisPR-MedizinR 5/2012 Anm. 2).

Es erscheint schon zweifelhaft, ob die Ausnahme für einen Mengenrabatt überhaupt auf Waren passen kann, die individuell für den Käufer hergestellt werden, wie vorliegend die Erstbrille und ob davon ausgegangen werden könnte, eine Zweit- oder Sonnenbrille sei gleicher Art wie die Ausgangsbrille: Die Gläser sind unstreitig minderwertig, spätestens wenn die Ausgangsbrille einen Schliff aufweist, der nicht mehr in der für die Zweitbrille beworbenen Bandbreite liegt, tritt eine weitere Unterscheidung hinzu, und auch an der vom LG Flensburg, a.a.O., angenommenen Gleichheit von Ausgangs- und Sonnenbrille bestehen erhebliche Zweifel, die gerade der Vortrag der Beklagten zur Nutzung einer Sonnenbrille unterstreicht. Dies kann jedoch letztlich dahinstehen, da schon eine Mengenrabattgewährung nicht vorliegt.

Ein Mengenrabatt, wie ihn die Beklagte behauptet, scheidet schon dem Wortsinn nach aus, wenn nicht eine größere Zahl gleichartiger Waren gekauft wird, sondern nur ein Einzelstück.

Ein Mengenrabatt beruht außerdem zum einen auf dem Gedanken, dass dem Verkäufer Kostenpositionen in gleicher oder ähnlicher Höhe anfallen, unabhängig davon, ob er ein Einzelstück verkauft oder eine größere Menge einer bestimmten Ware, zum anderen auf der Erwägung, dass der Verkäufer, zumindest wenn er selbst Händler und nicht Hersteller ist, seinerseits häufig ein Interesse daran haben wird, bei demselben Lieferanten einen höheren Umsatz zu machen, wenn er bei ihm dann höhere Einkaufsrabatte erzielen kann. Diese Erwägungen greifen aber nicht in dem hier gegebenen Fall, dass eine Zusatzleistung beim Kauf eines Einzelstücks gewährt wird.

Demgegenüber kann die Beklagte auch nicht mit Erfolg geltend machen, der Käufer erhalte zwei Brillen, also eine Mehrzahl. Denn damit zählt er die von ihm als Mengenrabatt gesehene Zweitbrille doppelt, einmal bei den gekauften Brillen, um auf eine Mehrzahl zu kommen, zum anderen als den Mengenrabatt selbst.

2.

Marktrelevanz und Wiederholungsgefahr sind gegeben.D

Der Kostenerstattungsanspruch folgt dem Hauptsacheanspruch dem Grunde nach. Er besteht in einer den Zahlungsantrag nicht unterschreitenden Höhe und ist wie zuerkannt zu verzinsen.III.A

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.B

Den Streitwert schätzt der Senat nach §§ 48 Abs. 1, 47 Abs. 1, 43 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO; über die erstinstanzlich gestellten Hilfsanträge war nicht zu entscheiden. Dabei wird der vom Kläger angegebene Wert der Bedeutung der Sache nicht gerecht. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Optikkette, die angepriesenen Waren sind nicht geringwertig und die Werbung spricht einen hohen Prozentsatz der Verbraucher potentiell an, da sie auf Sehhilfen angewiesen sind. Der Senat setzt für jeden der beiden Komplexe Bonus-Karte und Zweitbrillenwerbung 50.000,- EUR an. Die Abmahnkosten erhöhen den Streitwert.C

Ein Grund, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), besteht nur, soweit schon das Landgericht die Beklagte zur Unterlassung verurteilt hat; dies zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung im Hinblick auf die von der Beklagten angeführte Rechtsprechung des OLG Oldenburg (Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vom 16. Januar 2009 - 1 U 117/08 - nach Berufung gegen die Abweisung einer auf eine vergleichbare Werbung gestützten Klage durch das LG Osnabrück [beides B 3]).

Hingegen kommt eine Revisionszulassung nicht in Betracht, soweit die Parteien über die Bonuskartenwerbung und die Abmahnkostenerstattung streiten. Darüber kann der Senat auf Grundlage einer gesicherten höchstrichterlichen Rechtsprechung entscheiden.

Zwar ist eine Beschränkung der Revision auf einzelne Rechtsfragen oder Anspruchselemente unzulässig. Anerkanntermaßen hat das Berufungsgericht aber die Möglichkeit, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; s. insbesondere BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, BGHR ZPO § 543, Stichwort: Revisionszulassung, beschränkte 5, u.H. auf BGHZ 53, 152, 153; BGHZ 101, 276, 278; BGHZ 161, 15, 18; BGHZ 180, 77, 81 f., Rn. 17; BGH, Urteile vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93, NJW-RR 1995, 449 f.; vom 09. Dezember 2003 - VI ZR 404/02, NJW 2004, 766; vom 30. März 2007 - V ZR 179/06, NJW 2007, 2182, Rn. 6 f.; vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 164/08, WuM 2009, 733, Rn. 13 und vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015, 3016, Rn. 21; BT-Drs. 14/4722, S. 104; u.a.). Voraussetzung hierfür ist eine Selbständigkeit des von der Zulassungsbeschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (BGH, a.a.O., u.H. auf BGHZ 153, 358, 362; vom 04. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, NJW-RR 2003, 1192, 1194 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, NJW 2003, 3703). Allerdings muss es sich hierbei weder um einen eigenen Streitgegenstand handeln, noch muss der betroffene Teil des Streitstoffs auf der Ebene der Berufungsinstanz teilurteilsfähig sein (BGH, a.a.O., u.H. auf BGH, Urteil vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93, NJW-RR 1995, 449 f.).

Der Zahlungsanspruch selbst wirft keine Fragen auf, die eine Revisionszulassung tragen könnten. Die Beklagte war in die Abmahnkostenerstattung nebst Zinsen in der geltend gemachten Höhe schon aufgrund des Unterlassungsanspruchs zu verurteilen, dessentwegen die Revision nicht zuzulassen ist. Dies wegen des höher anzusetzenden Streitwertes. Von dem Unterlassungsanspruch, wegen dessen die Revision zuzulassen ist, hängt die Höhe des Zahlungsanspruchs somit nicht ab.

OLG Stuttgart:
Urteil v. 17.01.2013
Az: 2 U 92/12