Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 26. Oktober 2005
Aktenzeichen: 21 K 3468/05

(VG Köln: Urteil v. 26.10.2005, Az.: 21 K 3468/05)

Tenor

Der Beschluss der Beklagten vom 25. Mai 2005 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz und öffentliche Telefonstellen (ÖTels). Die Beigeladene betreibt ebenfalls ÖTels, ca. 1.000 von diesen werden durch die Klägerin als AGB-Anschlüsse zur Verfügung gestellt.

Die Klägerin erhebt von den in ihrem Netz geschalteten Freephone-Anbietern bzw. von ihren Zusammenschaltungspartnern für Anrufe aus ihren ÖTels zu Freephone-Diensten eine sog. Payphone Acces Charge (PAC). Seit Januar 2002 fragte die Beigeladene bei der Klägerin die Auszahlung einer PAC für Verbindungen zu Freephone-Anbietern auch für ihre ÖTel nach. Nach Verhandlungen legte die Klägerin einen Rahmenvertrag für die Auszahlung der PAC vor, der am 24. Juli 2003 unterzeichnet wurde. In diesem Rahmenvertrag wurde u.a. festgehalten, dass Gegenstand des Vertrages die Bereitstellung und Überlassung von analogen Payphone-Access Anschlüssen der Klägerin und die Nutzung der von diesen Anschlüssen hergestellten Verbindungen sei. Der Payphone Access Anschluss sei fest voreingestellt auf die Klägerin als Verbindungsnetzbetreiberin. Die an die Beigeladene auszuzahlenden PAC werde um eine Handling Fee reduziert. Von der so reduzierten Summe werde ein Abschlag für Forderungsausfälle erhoben.

Am 7. August 2003 beantragte die Beigeladene bei der Beklagten den Erlass einer Missbrauchsverfügung. Zur Begründung wurde u.a. vorgetragen, dass die Verweigerung der Bereitstellung von PAC-Anschlüssen auch für ISDN- Telefonstellen, die fehlende Möglichkeit zur Preselection und die Erhebung einer Handling Fee und des Abschlags für Forderungsausfälle missbräuchlich seien. Im Rahmen eines modifizierten Rahmenvertrages - Stand 5. September 2003 - bot die Klägerin der Beigeladenen die Bereitstellung und Überlassung aller Payphone- Access Anschlüsse der Klägerin und die Nutzung der von diesen Anschlüssen hergestellten Verbindungen an; ein Preselection-Ausschluss war nicht enthalten. Der Vertrag stand unter dem Vorbehalt, dass die Beigeladene alle Produktentwicklungs- und Investitionskosten übernimmt. Der Vertrag wurde nicht unterzeichnet.

Mit Beschluss vom 25. Mai 2005 verpflichtete die Beklagte die Klägerin, der Beigeladenen zum 1. August 2005 für Verbindungen zu gebührenfreien 0800er bzw. 00800 Rufnummern ein Entgelt (PAC) auch an ISDN-Anschlüssen auszuzahlen. Sonstige Entgelte, die auf Grund vorbereitender Maßnahmen erhoben werden sollten, seien unbegründet. Die Kosten für vorbereitende Maßnahmen seien durch die Klägerin zu tragen. Der Klägerin wurde weiter untersagt, eine Handlingfee und einen Forderungsausfall einzubehalten und eine Kostentragung für die PAC- Auszahlung an die Abnahme von Verbindungsleistungen (Preselection-Ausschluss) zu koppeln. Die Klägerin wurde für die Realisierung der PAC verpflichtet, die Voraussetzungen der Preselection an ÖTel mit netzseitiger Anbindung an die Vermittlungssysteme EWSD der Firma T. zum 1. August 2005 und die Voraussetzungen der Preselection an ÖTel mit netzseitiger Anbindung an die Vermittlungssysteme S12 der Firma B. im Rahmen des sog. Softwarehubes zu ermöglichen. Der Klägerin wurde aufgegeben, den nächstmöglichen Einfüh- rungstermin spätestens zum 1. Juli 2005 mitzuteilen.

Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass die Klägerin ihre Marktmacht missbräuchlich ausnutze, indem sie die Auszahlung der PAC an den ÖTel der Beigeladenen mit ISDN-Anschlüssen an eine Kostentragung knüpfe. Durch die Nicht- Auszahlung der PAC bzw. in der Forderung einer Refinanzierung für die Schaffung der Voraussetzungen für die Auszahlung der PAC liege eine erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Beigeladenen. Diese erfolge ohne sachlichen Grund. Zwar entstehe der Klägerin unbestritten ein Aufwand bezüglich vorbereitender Maßnahmen für die PAC-Auszahlung hinsichtlich des Signalisierungsparameters CPC Payphone zur Refinanzierung einerseits und dem Erzeugen von Kommunikationsdatensätzen zum Zwecke der Abrechnung gegenüber der Beigeladenen andererseits. Der Signalisierungsparameter CPC Payphone sei jedenfalls notwendig, um die Refinanzierung durch die Endnutzer sicherzustellen. Wenn er nicht übermittelt werde, könne die PAC zwar an die Beigeladene ausgezahlt werden, der Klägerin sei es dann aber nicht möglich, sie ihrerseits von ihren Diensteanbietern oder Zusammenschaltungspartnern zu erheben. Die somit erforderlichen technischen Anpassungen habe die Klägerin auf eigene Kosten vorzunehmen. Die Herstellung und Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Wettbe- werbs i.S.v. § 1 und 2 TKG könne nur gewährleistet werden, wenn auch die Wettbe- werber für die Entwicklung neuer Geschäftsmodelle eine ähnliche Ausgangsposition bei öffentlichen Telefonstellen wie das marktbeherrschende Unternehmen erhielten. Dies sei jedoch für Wettbewerber wie die Beigeladene auf Grund der von der Klägerin gewählten Realisierung und der daran gekoppelten vollständigen Kostenüberwälzung nicht möglich. Auch hätte der Klägerin sich in diesem Zusammenhang die Notwendigkeit einer weiteren Marktöffnung dergestalt aufdrängen müssen, dass bereits zu einem früheren Zeitpunkt Vorkehrungen für die Öffnung des Wettbewerbes zu bedenken gewesen wären.

Weiter liege ein Missbrauch nach § 42 Abs. 2 TKG vor. Die Klägerin selbst halte die Auszahlung einer PAC an ihren eigenen ÖTel für erforderlich. So erhebe sie an ihren eigenen ÖTel bei Verbindungen zu 0800er bzw. 00800er Rufnummern in Drittnetzen flächendeckend eine PAC, und zwar unabhängig von der Anschlussart „analog" oder „ISDN". Gesonderte Kosten für vorbereitende Maßnahmen seien insoweit nicht enthalten.

Auch seien der Einbehalt von sonstigen Entgelten, insbesondere eine „handling fee" und eines Forderungsausfalles, sachlich nicht gerechtfertigt, denn in Ermangelung eines Leistungsverhältnisses zwischen der Beigeladenen und den Diensteanbietern erbringe die Klägerin für die Beigeladene keine Inkasso-Leistung.

Die Koppelung der Kostentragung für vorbereitende Maßnahmen der PAC- Auszahlung an Zusatzgeschäfte - wie z.B. an einen Preselection-Ausschluss - sei unzulässig. Auch eine derartige indirekte Kostentragung stelle eine erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Beigeladenen dar. Die rein wirtschaftlichen Erwägungen der Klägerin, nach denen die Bereitstellung der PAC nur in Koppelung an einen Preselection-Ausschluss erfolgen könne, stelle keine sachliche Rechtfertigung dar. Eine solche Koppelung hebele die Regelung des § 40 TKG aus. Auch führe die Koppelung der PAC-Auszahlung an den Preselection- Ausschluss zu erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen bei der Beigeladenen. Schließlich könne eine „Querfinanzierung" für vorbereitende Maßnahmen durch den Preselection-Ausschluss auch deshalb nicht erfolgen, da die Klägerin verpflichtet sei, die Kosten für vorbereitende Maßnahmen zu tragen.

Am 14. Juni 2005 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung wird u.a. vorgetragen, dass in der Sache kein missbräuchliches Verhalten vorliege. Eine Kostenbeteiligung der Beigeladenen an den Kosten für die Einrichtung PAC-fähiger ISDN-Anschlüsse sei zu Recht gefordert worden. Diesbezüglich habe die Beklagte zu Recht festgehalten, dass erhebliche Aufrüstungskosten entstünden. Zu Unrecht sei sie aber der Auffassung gewesen, dass sie - die Klägerin - diese Kosten zu tragen habe. Generell müssten die Wettbewerber den Aufwand tragen, der ihr dadurch entstehe, dass sie die technischen Vorkehrungen entwickele und einrichte, die die Wettbewerber zur Erbringung oder zum Bezug einer Leistung benötigten. Dies entspreche auch der Gesetzesbegründung zum TKG n.F. soweit diese den Kapazitätsaufbau im Rahmen des § 21 TKG betreffe. Es liege auch keine unzulässige Diskriminierung in der Überwälzung der Kosten für die Einrichtung der ISDN-Anschlussprofile, denn auch sie habe die Kosten für die Einrichtung der ISDN- Anschlussprofile für ihre ÖTels übernommen. Ob und inwieweit sie diese Kosten ihren Profit-Centern ÖTel in Rechnung gestellt habe, sei eine rein interne Frage. Auch könne in der Kostentragung durch die Beigeladene keine faktische Marktzutrittsbarriere gesehen werden. Es sei der Normalfall, dass ein Unternehmen die Kosten für die Entwicklung eines von ihm geplanten Geschäftsmodells trage. Wenn die Kosten eine Realisierung des Geschäftsmodells verhinderten, sei das Ge- schäftsmodell nicht rentabel. Endlich könne ihr auch nicht entgegen gehalten wer- den, dass sie erst im Mai 2002 - und damit nach Kenntnis der Anfrage der Beigelade- nen auf PAC-Auszahlung - ihre Kundendatei in einer Art und Weise eingerichtet ha- be, dass erheblicher zusätzlicher Aufwand für eine Auszahlung der PAC entstehe. Die Entscheidung über die Einführung von Standardprofilen in der Kundendatenbank KONTES-ANDI sei bereits vor der Nachfrage durch die Beigeladene erfolgt. Bei dieser Entscheidung sei sie nicht verpflichtet gewesen zu antizipieren, welche Geschäftsmodelle Wettbewerber zukünftig entwickeln und nachfragen könnten. Die Einführung der Standardanschlussprofile habe der Steigerung der Effizienz bei der Verwaltung von gut 40 Mio. Anschlüssen gedient; dies sei die maßgebliche und relevante Zielvorgabe gewesen.

Auch der Einbehalt einer „handling fee" und der Abzug von Forderungsausfällen sei nicht zu beanstanden. Sie werde verpflichtet für Verbindungen aus den ÖTel der Beigeladenen zu den in ihrem Netz oder im Netz ihrer Zusammenschaltungspartner angeschalteten Freephone-Anbietern eine PAC auszahlen, die sie wiederum von ihren Freephone-Anbietern bzw. ICP einfordern müsse. Für diese Inkassoleistung entstehe ihr unstreitig ein Aufwand. Dass sie diesen Aufwand ihrem Geschäftsbereich ÖTel nicht in Rechnung stelle, sei unerheblich, denn diese Kosten fielen insgesamt in ihrem Unternehmen an, interne Verrechnungen seien unerheblich. Unerheblich sei auch, dass sie gegenüber ihren Freephone-Anbietern die PAC in Höhe von 0,180 EUR/Min erhebe, während sie der Beigeladenen die PAC nur in Höhe von 0,1659 EUR/Min auszahle. Denn mit diesem Entgelt würden nicht nur der Betrieb der Telefonstellen und der Netzbetrieb, sondern auch noch weitere Leistungen (Zurverfügungstellung der Diensteplattform, Vertrieb gegenüber Diensteanbietern u.s.w.) finanziert. Auch die Berücksichtigung eines Forderungsausfalles sei gerechtfertigt. Die Rechtfertigung folge daraus, dass sie bei der PAC nur eine sehr geringe Marge zwischen Einkaufs- und Verkaufspreis habe. Bei dieser Marge sei aber ein Forderungsausfall nicht berücksichtigt.

Schließlich sei auch der Preselection-Ausschluss nicht zu beanstanden, da er dazu diene, die vorbereitenden Maßnahmen für die PAC-Auszahlung zu refinanzieren. Sie ermögliche der Beigeladenen das Geschäftsmodell PAC an analogen Anschlüssen ohne Erhebung eines gesonderten Entgelts für die technische Realisierung. Die Aufrüstung der analogen Anschlüsse habe indes erhebliche Kosten verursacht, die von der Beigeladenen getragen werden müssten. Sie habe der Beigeladenen auch ein Modell angeboten, nach der sie die Möglichkeit zur Preselection habe. Dabei sei die Beigeladene aber aufgefordert worden, die Entwicklungskosten zu tragen.

Die Klägerin beantragt,

den Beschluss der Beklagten vom 25. Mai 2005 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung werden die Ausführungen aus dem angegriffenen Bescheid wiederholt und vertieft. Das Verhalten der Klägerin sei missbräuchlich, weil die Klägerin nicht bereit sei, die PAC an die Beigeladene bezüglich ihrer ISDN- Anschlüsse auszuzahlen, obschon sie intern auch die PAC für ihre - der Klägerin - ISDN-Anschlüsse in Anspruch nehme. Auch begehre die Klägerin von der Beigeladenen, dass sie die Kosten, die durch eine PAC-Auszahlung entstünden, übernehme. Diesbezüglich sei zunächst darauf hinzuweisen, dass die Kosten keineswegs unstreitig und auch nicht hinreichend belegt seien. Jedenfalls behandele die Klägerin die Beigeladenen diesbezüglich anders als sich selbst. Dem Profit- Center ÖTel der Klägerin würden nämlich solche Kosten nicht in Rechnung gestellt. Eine Überwälzung der Kosten auf die Beigeladene komme aber auch deshalb nicht in Betracht, da sonst andere Konkurrenten der Klägerin und der Beigeladenen an den Investitionskosten der Beigeladenen partizipieren könnten, ohne selbst irgendetwas dafür zu bezahlen. Schließlich hätte die Klägerin voraussehen können, dass die PAC-Auszahlung in der Zukunft auch an ihren Anschlüssen verlangt werde. Die zum Zweck der PAC-Auszahlung bei analogen Anschlüssen eingeleiteten Maßnahmen hätte die Klägerin daher vor diesem Hintergrund so konditionieren können, dass die behaupteten Schwierigkeiten bei der Anpassung auf ISDN- Anschlüsse von vornherein ausgeschlossen seien.

Auch der von der Klägerin begehrte Preselection-Ausschluss sei missbräuchlich. Hinsichtlich ihrer eigenen ÖTels unterliege die Klägerin keinem Preselection- Ausschluss. Auch soweit die Klägerin eine „handling fee" und einen Forderungsausfalleinbehalt fordere, behandele sie die Beigeladene missbräuchlich anders als sich selbst. Denn dem Profit-Center ÖTel der Klägerin werde beides nicht in Rechnung gestellt. Hinsichtlich des Forderungsausfalles verkenne die Klägerin, dass zwischen ihr und der Beigeladenen insoweit kein unmittelbares Leistungsverhältnis bestehe. Sie wälze das Forderungsausfallrisiko auf den falschen Vertragspartner ab.

Die Beigeladene trägt vor, dass die Verweigerung der PAC-Auszahlung für ISDN-Anschlüsse durch die Klägerin missbräuchlich sei. Intern verwende die Klägerin solche Anschlüsse selbst und deren Bereitstellung sei auch technisch möglich. Die Klägerin könne auch nicht die Kosten für eine Bereitstellung dieser Anschlüsse verlangen. Zum einen entstünden solche Kosten nicht, wie sich aus dem im Verwaltungsverfahren vorgelegten Gutachten ergebe. Zum anderen seien solche Kosten auch der Sache nach von der Klägerin zu tragen. Eine Marktöffnung wäre von vornherein zum Scheitern verurteilt, wenn das in Anspruch genommene marktbeherrschende Unternehmen jeweils auf den ihm neu entstehenden Aufwand verweisen könne, während die neu auf dem Markt tretenden, regelmäßig kleineren Unternehmen naturgemäß an ihrem Geschäftsanfang stünden und daher die bei ihnen entstehenden Vorteile auch entsprechend gering seien. Es laufe der Zielsetzung des § 1 TKG zuwider, eine Förderung des Wettbewerbs mit dem Argument zu unterlassen, dass die kurzfristigen Vorteile der Wettbewerber im Vergleich zu den Nachteilen des Markbeherrschers gering seien. Auch habe die Be- klagte zu Recht darauf hingewiesen, dass die Klägerin bereits bei Einführung ihrer Kundendatenbank hätte bedenken müssen, dass die technischen Vorkehrungen für die Öffnung des Wettbewerbs zu schaffen seien. Stattdessen habe die Klägerin erst im Mai 2002 und damit nach einer entsprechenden Anfrage ihre Kundendatenbank in der Weise geändert, dass die PAC-Anschlüsse mit ISDN-Technik nur mit zusätzlichem Aufwand zu realisieren seien. Das marktbeherrschende Unternehmen habe keinen Anspruch darauf, dass ihm solche Kosten ersetzt würden, die von dem Unternehmen selbst und zudem zu Lasten der Wettbewerber verursacht würden.

Auch sei die Forderung einer „handling fee" und einer Forderungsausfallpauschale zu Recht als missbräuchlich gekennzeichnet worden. Eine „handling fee" könne nur dann gerechtfertigt sein, wenn die Klägerin für sie eine Forderung einziehe. Dies sei aber nicht der Fall, vielmehr mache die Beigeladene gegenüber ihrem Freephone-Anbieter bzw. gegenüber ihrem ICP eine eigene Forderung geltend. In wirtschaftlicher Sicht finde dies seine Entsprechung darin, dass die Klägerin gegenüber den Diensteanbietern für 0800-Verbindungen aus öffentlichen Telefonstellen einen Zuschlag erhebe, der über die an sie ausgezahlte PAC hinausgehe (0,180 EUR/Min). Im Übrigen werde auch intern die PAC dem Geschäftsbereich „Öffentliche Telefonstellen" der Klägerin gutgeschrieben; eine „handling fee" werde nicht in Ansatz gebracht. Dies gelte auch für den Abzug von Forderungsausfällen.

Endlich sei auch das Beharren der Klägerin auf den Preselection-Ausschluss missbräuchlich. Die Klägerin sei zur Gewährleistung der Preselection nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG verpflichtet und eine Kostenüberwälzung scheide aus, da die Klägerin die diesbezüglichen Kosten durch die Änderung ihrer Kundendatenbank verursacht habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem Verfahren und im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes VG Köln 21 L 1144/05 sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage ist begründet. Der angegriffene Beschluss ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Rechtswidrigkeit des angegriffenen Beschlusses ergibt sich hinsichtlich Ziffer 1. Satz 2 und 3, Ziffer 3. Satz 2 und 3 sowie Ziffer 2. daraus, dass die beanstandeten Verhaltensweisen der Klägerin nicht missbräuchlich sind (1.). Ziffer 1. Satz 1 und 4 sowie Ziffer 3. Satz 1 und 4 des angegriffenen Beschlusses sind rechtswidrig, da sie mit Ziffer 1. Satz 2 und 3 sowie Ziffer 3. Satz 2 und 3 in einem untrennbaren Zusammenhang stehen (2).

1. Ziffer 1. Satz 2 und 3, Ziffer 3. Satz 2 und 3 und Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses sind rechtswidrig, da die beanstandeten Verhaltensweisen der Klägerin nicht missbräuchlich im Sinne von § 42 TKG sind. Nach § 42 Abs. 4 Satz 1 TKG trifft die Regulierungsbehörde eine Entscheidung, um die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung zu beenden. Nach § 42 Abs. 2 TKG wird ein Missbrauch vermutet, wenn ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht sich selbst den Zugang zu seinen intern genutzten Leistungen zu günstigeren Bedingungen ermöglicht, als es sie anderen Unternehmen bei der Nutzung der Leistung für deren Telekommunikationsdienste einräumt. Nach § 42 Abs. 1 TKG darf ein Betreiber eines Telekommunikationsdienstes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, seine Stellung nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn andere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder deren Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich gerechtfertigten Grund erheblich beeinträchtigt werden. § 42 TKG ist unter Rückgriff auf §§ 19 Abs. 4, 20 Abs. 1 GWB zu konkretisieren, da die Regelung des § 42 TKG deren Rechtsgedanken - teilweise im Wortlaut - aufgreift.

Siehe aus der Entstehungsgeschichte BT Drucks. 15/2316, S. 71. Aus der Literatur etwa Schütz, Kommunikationsrecht, 2005, Rdnr. 865 ff.; Robert, K & R 2005, S. 354 (354 ff.). Vergl. auch VG Köln, Beschlüsse vom 3. Juni 2005 - 21 L 319/05 - und 24. März 2005 - 1 L 6/05 - .

Ein Missbrauch durch die Klägerin kann hier nicht bereits gem. § 42 Abs. 2 TKG vermutet werden. Hinsichtlich des Preselection-Ausschlusses in Ziffer 3. des Beschlusses scheidet eine Anwendbarkeit des § 42 Abs. 2 TKG aus, weil an den ÖTels der Klägerin tatsächlich nicht die Möglichkeit der Preselection vorgesehen ist. Auch stellt die Auszahlung der PAC an die Klägerin (Ziffer 1. des Beschlusses) bzw. deren Modifizierung durch Ziffer 2. des Beschlusses keine „Leistung" im Sinne von § 42 Abs. 2 TKG dar, da die PAC in diesem Sinne keine „Einrichtung" bzw. „Vorprodukt" ist, um Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen.

Vergl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - ; OVG NRW, Beschluss vom 7. Februar 2000 - 13 A 180/99 -; Beschluss vom 15. Februar 2002 - 13 A 4075/00 - .

Bei der Prüfung der Frage, ob das beanstandete Verhalten unbillig ist bzw. nicht durch einen sachlichen Grund im Sinne von § 42 Abs. 1 TKG gerechtfertigt wird, ist eine Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Ziele des TKG (Herstellung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs) vorzunehmen. Dabei wird die vorzunehmende Abwägung durch die gesetzlichen Wertung des TKG mit beeinflusst.

Siehe dazu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - ; Möschel, in:, Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 115 ff. zu § 19; Markert, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 129 ff., 131 zu § 20; Bechtold, GWB, 3. Aufl. 2002, Rdnr. 66 zu § 19 und Rdnr. 38 f. zu § 20; Robert, K & R 2005, S. 354 (355 f.).

Vor diesem Hintergrund sind Ziffer 1. Satz 2 und 3 der angegriffenen Verfügung rechtswidrig, da es nicht missbräuchlich ist, wenn die Klägerin Entgelte bzw. Kosten für vorbereitende Maßnahmen für die Auszahlung der PAC an ISDN-Telefonen be- gehrt (a). Ziffer 3. Satz 2 und 3 der angegriffenen Verfügung sind rechtswidrig, da es nicht missbräuchlich ist, wenn die Klägerin die Erbringung der dort genannten vorbereitenden Leistungen davon abhängig macht, dass sie hierfür ein Entgelt bzw. Kosten erhält (b). Ziffer 2. der angegriffenen Verfügung ist rechtswidrig, da der Einbehalt einer „handling fee" und einer Forderungsausfallpauschale nicht miss- bräuchlich ist (c).

a) Ziffer 1. Satz 2 und 3 der angegriffenen Verfügung sind rechtswidrig, da es nicht missbräuchlich ist, wenn die Klägerin Entgelte bzw. Kosten für vorbereitende Maßnahmen für die Auszahlung der PAC an ISDN-Telefonen begehrt. Die sachliche Rechtfertigung für das Begehren der Klägerin ergibt sich aus §§ 30 ff. TKG. Nach § 30 Abs. 1, 2, 3 und 5 TKG unterliegen Entgelte für Zugangsleistungen eines Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsunternehmens, dass über beträchtliche Marktmacht verfügt, der Entgeltregulierung. Hier begehrt die Beigeladene eine Zugangsleistung nach § 3 Nr. 32 TKG, da sie die Bereitstellung von Einrichtungen oder Diensten unter bestimmten Bedingungen zum Zwecke der Erbringung von Telekommunikationsdiensten begehrt. Ob die Klägerin auf dem hier in Betracht zu nehmenden Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt, kann offen bleiben. Selbst wenn man dies unterstellt (sonst wäre die angegriffene Verfügung ohnehin rechtswidrig), ergibt sich aus der genannten Bestimmung, dass die begehrte Leistung jedenfalls grundsätzlich auch entgeltpflichtig ist, d.h. nicht ohne die Zahlung eines Entgelts erbracht werden muss. Dies ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte des TKG. So wird in dem Entwurf eines Telekommuni- kationsgesetzes mit Blick auf Zugangsleistungen festgehalten, dass der Bundesnetz- agentur (nach § 21 TKG) auch die Auferlegung einer Verpflichtung zum Kapazitätsausbau möglich sein soll; das mit dem Kapazitätsausbau einhergehende Zusatzrisiko solle dann allerdings beim Nachfrager liegen. Dies bedeute, dass der Wettbewerber die Investitionskosten übernehmen müsse.

Vergl. BT Drucks. 15/2316, S. 64 f.

Eine Entgeltpflichtigkeit der von der Beigeladenen begehrten Leistungen ergibt sich schließlich auch aus der Systematik der §§ 30 ff. TKG. In diesen Vorschriften wird durchgängig davon ausgegangen, dass die Konkurrenten für Leistungen von marktbeherrschenden Unternehmen Entgelte zu bezahlen haben. Dafür, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen seine Leistungen kostenfrei an seine Konkurrenten erbringen müsse, findet sich kein Anhalt.

Vergl. zu alledem OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 2003 - 13 B 2130/02 -

Auch die Herstellung und Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Wettbewerbs i.S.v. § 1 und 2 TKG basiert insoweit auf der Prämisse, dass der Wettbewerb u.a. durch Entgeltregulierung zu gewährleisten ist, nicht aber, dass Wettbewerb dadurch ermöglicht wird, dass das marktbeherrschende Unternehmen dazu verpflichtet wird, Leistungen ohne jegliche Gegenleistung zu erbringen.

Ziffer 1. Satz 2 und 3 des angegriffenen Beschlusses erweisen sich auch nicht etwa deshalb im Ergebnis als rechtmäßig, da tatsächlich gar keine vorbereitenden Maßnahmen notwendig sind, um die PAC für ISDN-Telefone an die Beigeladene auszuzahlen. Zum einen ist die Beklagte in der angefochtenen Verfügung davon ausgegangen, dass insoweit vorbereitende und kostenverursachende Maßnahmen der Klägerin erforderlich sind und hat diesen Umstand erkennbar im Rahmen des Tenors von Ziffer 1. Satz 2 und 3 der Verfügung zugrunde gelegt; an diesen Inhalt des Tenors ist das Gericht gebunden. Zum anderen haben die Klägerin und die Beklagte substantiiert und detailliert dargelegt, dass zur Generierung der PAC eine mit Kosten verbundene Umrüstung der ISDN-Anschlüsse erforderlich sei; den diesbezüglichen Ausführungen schließt sich das Gericht an. Sofern das von der Beigeladenen im Verwaltungsverfahren vorgelegte Gutachten überhaupt Rückschlüsse auf den vorliegenden Streitgegenstand zulässt, ist daraus jedenfalls nicht ersichtlich, dass die Klägerin schon jetzt eine an die Beigeladene ausgezahlte PAC ohne weiteres - d.h. ohne die Generierung des Parameters CPC-Payphone bzw. ohne die Erstellung eines Kundendatensatzes - von ihren Diensteanbietern bzw. Zusammenschaltungspartnern zurückerhalten kann. Die Generierung des Pa- rameters CPC-Payphone und des Kundendatensatzes ist demgegenüber im Rah- men des Geschäftsmodells PAC unentbehrlich, da ohne diese Angaben der Diensteanbieter nicht entscheiden kann, ob er auch Gespräche aus ÖTels entgegen nehmen will bzw. die Klägerin die an die Beigeladene ausgezahlte PAC nicht refinanzieren kann.

Dass die Klägerin ihrem Profitcenter ÖTel Entwicklungskosten für die Umrüstung der ÖTel zu PAC-fähigen ÖTel nicht konkret in Rechnung gestellt hat, ist unerheb- lich, so lange und so weit die Umstellung der ISDN-Anschlüsse im Hinblick auf eine PAC-Fähigkeit zu Kosten bei der Klägerin führt. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin die ihr entstehenden Kosten missbräuchlich verursacht hat. Zwar mag es sein, dass erst die Einführung des Systems KONTES-ANDI dazu führte, dass nunmehr neue Profile zu generieren sind und dass die Nachfrage der Klägerin nach PAC-fähigen ISDN-Anschlüssen vor Einführung dieses System gestellt wurde. Dass aber mit dem System KONTES-ANDI missbräuchlich Kosten für die Beigeladene herbeigeführt werden sollten ist schon deshalb nicht ersichtlich, da mit KONTES- ANDI ca. 40 Millionen Anschlüsse verwaltet werden. Die Klägerin war nicht gehalten, wegen der vergleichsweise geringen Zahl der ISDN-Anschlüsse der Beigeladenen insoweit von Anfang an Modifikationen an KONTES-ANDI anzubringen bzw. gar die Einführung dieses Systems zu unterlassen. Unerheblich ist schließlich, in welcher Höhe der Klägerin Kosten durch die Bereitstellung von PAC-fähigen ISDN- Anschlüssen für die Beigeladene entstehen. Jedenfalls ist der vollständige Ausschluss jeder Kostenerstattung rechtswidrig; die Höhe und die Berechtigung entstehender Kosten kann ggf. in einem Entgeltregulierungsverfahren überprüft werden. Dem Umstand, dass die Beigeladene ggf. Produktentwicklungskosten zu tragen hat, an denen in Zukunft möglicherweise weitere Betreiber von ÖTels partizipieren, kann ggf. durch Ausgleichsregelungen Rechnung getragen werden. Jedenfalls ist die Klägerin auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu einer völlig kostenlosen Leistungsbereitstellung verpflichtet.

b) Auch Ziffer 3. Satz 2 und 3 der angegriffenen Verfügung sind rechtswidrig, da es nicht missbräuchlich ist, wenn die Klägerin die Erbringung der dort genannten vorbereitenden Leistungen davon abhängig macht, dass sie hierfür ein Entgelt erhält. Aus Ziffer 3. Satz 2 und 3 der Verfügung ergibt sich, dass die Klägerin die dort genannten Maßnahmen durchzuführen hat, ohne dass sie hierfür ein Entgelt erhalten soll. Dies folgt aus der Begründung der Verfügung sowie aus dem Umstand, dass insoweit eine Entgelterhebungsmöglichkeit in der Verfügung nicht nur nicht geregelt, sondern sogar ausgeschlossen wird. Dass der Klägerin umgekehrt bei Befolgung der Verfügung administrative Kosten (bei den T. Vermittlungssystem) bzw. technische Kosten (bei den B. -Vermittlungssystemen) entstehen, hat diese schlüssig und nachvollziehbar begründet; die Beigeladene ist dem nicht substantiiert entgegen getreten.

c) Ziffer 2. der angegriffenen Verfügung ist rechtswidrig, da der Einbehalt einer „handling fee" und einer Forderungsausfallpauschale nicht missbräuchlich ist. Der Klägerin entstehen - unbestritten - durch die etwaige Auszahlung der PAC an die Beigeladene Aufwendungen bzw. Forderungsausfallrisiken, für die sie grundsätzlich einen Ausgleich verlangen kann. Dass ihr diese Aufwendungen bzw. Risiken zwingend normativ zugewiesen wären, ist nicht ersichtlich. Zwar ist die Klägerin ge- genüber den in ihrem Netz geschalteten Diensteanbietern bzw. gegenüber ihren Zusammenschaltungspartnern Forderungsinhaberin. Daraus folgt jedoch nicht dass sie auch ihre Aufwendungen für den Forderungseinzug bzw. die Forderungs- ausfallrisiken zu tragen hat. Zwar sind im „Normalfall" dem Forderungsinhaber regelmäßig die Aufwendungen für Forderungseinzug bzw. Forderungsausfallrisiken zugewiesen. Ein solcher „Normalfall" liegt hier jedoch nicht vor. Denn die Klägerin wird nicht etwa freiwillig Forderungsinhaberin, sondern sie wird es allein dadurch, dass sie an die Beigeladene PAC auszahlen soll, die sie ihrerseits refinanzieren muss. Dem entspricht es, dass das Geschäftsmodell PAC letztlich ein Geschäftsmodell ist, dass auf einer Leistungsbeziehung zwischen den Anbietern von ÖTels und den Diensteanbietern beruht, wobei letztere den besondern Umstand vergüten, dass der Anruf an sie gerade von einem ÖTel geführt wird. In dieser besonderen Konstellation - in der die Klägerin letztlich die Forderungsinhaberschaft nicht freiwillig und im eigenen Interesse begründet und in der sie an der Leistungsbeziehung nur in einem „Durchgangsstadium" beteiligt ist - muss die Klägerin ihre diesbezüglichen Aufwendungen auch erstattet erhalten bzw. muss sie entsprechende Ausfallrisiken nicht übernehmen. Dass die Klägerin von den in ihrem Netz geschalteten Diensteanbietern eine höhere PAC erhebt, als sie an die Beigeladene weitergibt, ist insoweit unerheblich, da mit der Differenz der diesbezüglichen PAC-Beträge nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vortrag der Klägerin zusätzliche Leistungen der Klägerin gerade für den Dienstebetreiber abgegolten werden, die von dem „Durchreichen" der PAC nicht erfasst werden.

Dementsprechend ist auch der völlige Ausschluss einer „handlingfee" bzw. der völlige Ausschluss einer Forderungsausfallpauschale rechtwidrig. Ob die geforderte Höhe der „handlingfee" bzw. der Forderungsausfallpauschale berechtigt ist, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden.

2. Ziffer 1. Satz 1 und 4 sowie Ziffer 3. Satz 1 und 4 des angegriffenen Beschlusses sind rechtswidrig, da sie mit Ziffer 1. Satz 2 und 3 sowie Ziffer 3. Satz 2 und 3 in einem untrennbarem Zusammenhang stehen. Allerdings spricht viel dafür, dass die Klägerin grundsätzlich zur Zahlung der PAC auch an ISDN-Anschlüssen verpflichtet ist (§ 42 Abs. 1 TKG). Auch spricht viel dafür, dass die Koppelung der Zahlung der PAC an analogen Anschlüssen mit einem Preselection-Ausschluss für diese Anschlüsse schon deswegen missbräuchlich ist, weil sie zum einen der grundsätzlichen Verpflichtung der Klägerin zu Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl zuwider läuft und zum anderen durch diese Koppelung die Entgeltvorschriften, durch die eine Refinanzierung der Kosten für die PAC- Ermöglichung an analogen Anschlüssen dirigiert werden (vergl. §§ 30 Abs. 3, 38 Abs. 1 Satz 3, 38 Abs. 2 bis 4, 28 ff. TKG), ausgehebelt werden.

Vergl. VG Köln, Beschluss vom 9. November 1999 - 1 L 1213/99 -

Indes stehen Ziffer 1. Satz 1 und 4 sowie Ziffer 3. Satz 1 und 4 des angegriffenen Beschlusses mit Ziffer 1. Satz 2 und 3 sowie Ziffer 3. Satz 2 und 3 des Beschlusses in einem untrennbaren Zusammenhang. Ein einheitlicher Verwaltungsakt ist nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO dann vollständig aufzuheben, wenn der aufzuhebende Teil mit den übrigen Teilen des angefochtenen Verwaltungsaktes in einem untrennbaren inneren Zusammenhang steht. Eine solcher untrennbarer innerer Zusammenhang ist dann gegeben, wenn der nach einer Teilaufhebung verbleibende Teil des Verwaltungsaktes ohne Änderung seines Inhalts rechtmäßiger- und sinnvollerweise nicht selbstständig bestehen kann oder so nicht erlassen worden wäre.

Siehe dazu etwa BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2005 - 6 B 6.05 - ; BVerwGE; 90, 42 (50); 112, 221 (224); BVerwG, NVwZ-RR 1993, S. 225.

So liegt es hier. Ziffer 1. Satz 1 und 4 des angegriffenen Beschlusses stehen in einem untrennbaren Zusammenhang zu Ziffer 1. Satz 2 und 3 des Beschlusses, da die Verpflichtung zur Auszahlung der PAC nur und ausdrücklich in Verbindung damit angeordnet wurde, dass die Klägerin die vorbereitenden Maßnahmen kostenlos erbringt. Auch der Sache nach würde es - sowohl für die Klägerin als auch für die Beigeladene - keinen Sinn machen, wenn die Klägerin zur Auszahlung der PAC an ISDN-Telefonen verpflichtet würde, es aber völlig offen bliebe, in welchem Umfang sie von der Beigeladenen eine Kostenerstattung für die diesbezüglichen vorbereitenden Maßnahmen verlangen kann. Ziffer 3. Satz 1 des angegriffenen Beschlusses steht in einem untrennbaren Zusammenhang zu Ziffer 3. Satz 2 und 3 des Beschlusses, da die in Ziffer 3. Satz 2 und 3 des Beschlusses genannten Maßnahmen der Umsetzung von Ziffer 3. Satz 1 des Beschlusses dienen. Auch macht es keinen Sinn, das Verbot eines Preselection-Ausschlusses in der Welt zu lassen ohne zu regeln, wie Preselection praktisch herbei geführt werden kann. Ziffer 3. Satz 4 des Beschlusses dient ebenfalls nur der Umsetzung von Ziffer 3. Satz 2 und 3 des Beschlusses.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V. mit § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.

VG Köln:
Urteil v. 26.10.2005
Az: 21 K 3468/05