Saarländisches Oberlandesgericht:
Urteil vom 17. Januar 2007
Aktenzeichen: 1 U 131/06 - 37

a. Ob eine Marke wegen absoluter Schutzhindernisse (§ 8 MarkenG) der Löschung unterliegt, ist im patentamtlichen Löschungsverfahren, nicht im Markenverletzungsstreit zu prüfen.

b. Zur Verwechslungsgefahr und zur Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG bei beschreibenden Angaben (hier: 5K Protein).

c. Auf die in § 14 MarkenG geregelte Verwendung identischer oder ähnlicher Kennzeichen können keine weitergehenden wettbewerbsrechtlichen Ansprüche gestützt werden. Solche Ansprüche kommen aber in Betracht, wenn sie sich gegen ein wettbewerbswidriges Verhalten richten, das als solches nicht Gegenstand der markenrechtlichen Regelung ist.

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 17. Februar 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – Az.: 7III O 45/05 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird – unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an dem jeweils verantwortlichen Geschäftsführer der Beklagten – verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für Nahrungsergänzungsmittel die nachfolgend abgebildete Kennzeichnung zu benutzen, nämlich sie auf den genannten Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen und die Waren unter der Kennzeichnung anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen:

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2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin über die ab dem 20. Januar 2006 vorgenommenen Handlungen, die in Ziffer 1 des Tenors bezeichnet sind, Auskunft zu erteilen, und zwar über den erzielten Umsatz und Gewinn sowie über Art und Umfang der Werbemaßnahmen, aufgeschlüsselt nach Werbeträger, Auflagen, Stückzahlen pro Auflage, Verbreitungszeit und Verbreitungsgebiet.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die ab dem 20. Januar 2006 vorgenommenen Handlungen, die in Ziffer 1 des Tenors bezeichnet sind, entstanden ist und künftig entstehen wird.

4. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe 10.000,- EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Klägerin ist Inhaberin der am 26. August 2005 angemeldeten und am 9. Januar 2006 eingetragenen Wort-/Bildmarke mit dem Text „Protein 5K“, auf den von ihr mit Schriftsatz vom 18. Januar 2006 vorgelegten Auszug aus dem Markenregister (Bl. 80 ff. d. A.) wird verwiesen. Sie vertreibt unter dieser Kennzeichnung seit Anfang oder Mitte 2004 ein Nahrungsergänzungsmittel. Bis Frühjahr 2005, als die Geschäftsbeziehung der Parteien endete, ließ sie das Mittel bei der Beklagten produzieren. Ob das Rezept für das Produkt von den Parteien gemeinsam entwickelt wurde (so die Klägerin) oder von der Beklagten allein (so die Beklagte), ist zwischen den Parteien streitig. Seit Juni 2005 vertreibt die Beklagte unter der im Tenor aufgeführten Kennzeichnung ein Nahrungsergänzungsmittel mit den gleichen Inhaltsstoffen.

Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagte auf marken- und wettbewerbsrechtlicher Grundlage auf Unterlassung der Kennzeichnung „5K Protein“ – im erstinstanzlichen Verfahren hat sie auch die Unterlassung der Kennzeichnung „Protein 5K“ gefordert –, auf Rechenschaftslegung über die ab dem 1. Juni 2005 begangenen und zu unterlassenden Handlungen und auf die Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen dieser Handlungen in Anspruch. Sie behauptet, dass es sich bei dem von der Beklagten vertriebenen Produkt um ein Komplettplagiat ihres Produkts handele. Die Beklagte macht geltend, dass die Gefahr der Verwechselung der Zeichen nicht bestehe und dass ihr die vonihr verwendete Kennzeichnung auch deshalb nicht verboten werden könne, weil sie nur beschreibende Angaben enthalte, die freizuhalten seien (§§ 8 Abs. 2 Nr. 2, 23 Nr. 2 MarkenG).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass etwaige Schutzansprüche der Klägerin jedenfalls nach § 23 Nr. 2 MarkenG ausgeschlossen seien, weil die Beklagte die Bezeichnung „5K Protein“ lediglich zur Beschreibung ihres Artikels benutze und die Benutzung auch nicht gegen die guten Sitten verstoße. Dass es sich bei dem von der Beklagten vertriebenen Produkt um ein Plagiat ihres Produkts handele, habe die Klägerin schon nicht ausreichend dargelegt. Deshalb bestünden auch keine Ansprüche auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage (§ 3 i. V. m. § 4 Nr. 9 und 10 UWG).

Gegen das ihr am 21. Februar 2006 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 3. März 2006 Berufung eingelegt, die sie mit Schriftsatz vom 6. April 2006 am 20. April 2006 begründet hat. Sie wendet sich vor allem dagegen, dass das Landgericht einen Ausschluss ihrer Rechte nach § 23 Nr. 2 MarkenG angenommen hat. Die Vorschrift sei schon deshalb nicht einschlägig, weil die Beklagte etwaige beschreibende Angaben entgegen der Auffassung des Landgerichts als Kennzeichnung verwende. Im übrigen habe das Landgericht den Begriff der guten Sitten i. S. v. § 23 MarkenG verkannt; hier könne sich die Beklagte jedenfalls nicht auf § 23 MarkenG berufen, weil sie nach den Umständen des Falles gegen die anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel verstoßen habe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 17. Februar 2006 (7III O 45/05) abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr für Nahrungsergänzungsmittel die Kennzeichnung „5K Protein“ zu benutzen, die betreffende Kennzeichnung auf den genannten Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen und die Waren unter der Kennzeichnung „5K Protein“ anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihr über den Umfang der Handlungen nach Ziffer 1 ab dem 1. Juni 2005 Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe des erzielten Umsatzes und des erzielten Gewinns sowie über Art und Umfang von Werbemaßnahmen, aufgeschlüsselt nach Werbeträger, Auflagen, Stückzahlen pro Auflage, nach Verbreitungszeit und Verbreitungsgebiet,

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den nach Ziffer 1 seit dem 1. Juni 2005 begangenen Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen.B.

Die Berufung ist gem. §§ 511, 513, 517, 519, 520ZPO zulässig. Sie ist auch teilweise begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten gem. § 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 2 MarkenG die Unterlassung der Benutzung des von dieser verwendeten Kennzeichens verlangen (dazu unter I.). Wegen der Benutzung ab dem 20. Januar 2006 ist die Beklagte der Klägerin gem. § 14 Abs. 6 MarkenG zum Schadensersatz verpflichtet (II.), so dass die mit dem Klageantrag zu 3 begehrte Feststellung insoweit auszusprechen war. Außerdem kann die Klägerin von der Beklagten wegen der Benutzung des Kennzeichens ab dem 20. Januar 2006 im geltend gemachten Umfang Auskunft verlangen (III.). Die darüber hinaus mit der Klage geltend gemachten Ansprüche stehen der Klägerin nicht zu, sie folgen insbesondere auch nicht aus dem Wettbewerbsrecht (IV.).I.

Gem. § 14 Abs. 5 MarkenG kann derjenige, der ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 der Vorschrift benutzt, von dem Inhaber der Marke auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechselungen besteht.

1. Seit der Eintragung der Wort-/Bildmarke mit dem Markentext „Protein 5K“ ist die Klägerin gem. § 4 Nr. 1 MarkenG deren Inhaberin. Die Eintragung hat im übrigen zur Folge, dass im hier vorliegenden Markenverletzungsverfahren von der Schutzfähigkeit der Marke auszugehen ist. Der Senat hat mithin nicht zu prüfen, ob die Marke gem. §§ 50, 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG der Löschung unterliegt, weil sie ausschließlich aus beschreibenden Angaben besteht (Freihaltebedürfnis), wie die Beklagte geltend macht. Denn dieser Einwand kann allein gem. § 54 MarkenG im Löschungsverfahren vor dem Patentamt geltend gemacht werden (vgl. etwa BGH, Urteil vom 3. November 1999, I ZR 136/97, MAG-LITE, GRUR 2000, 888, unter II. 1.; BGH, Urteil vom 9. Oktober 1997, I ZR 95/95, Analgin, GRUR 1998, 412, unter II. 1.). Für die – grundsätzlich in Betracht kommende (vgl. Ingerl/Rohnke, Rdnr. 15 zu § 14 MarkenG m. Nachw.; BGH, Urteil vom 3. November 1999, MAG-LITE, a. a. O.) – Aussetzung des Verfahrens gem. § 148 ZPO bis zu einer Entscheidung im patentamtlichen Löschungsverfahren besteht kein Anlass. Die Beklagte hat die Löschung der Wort-/Bildmarke nicht beantragt. Der von ihr vorgelegte Löschungsantrag vom 19. Januar 2006 (Bl. 88 ff. d. A.) bezieht sich allein auf die für die Klägerin eingetragene Wortmarke „5K“.

2. Die Beklagte benutzt ohne Zustimmung der Klägerin mit der im Tenor abgebildeten Kennzeichnung ein Zeichen, das wegen der Ähnlichkeit mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch Zeichen und Marke erfassten Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechselungen begründet.

a) Die Frage einer markenrechtlichen Verwechselungsgefahr ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung der maßgeblichen Faktoren der Warenidentität oder -ähnlichkeit, der Markenidentität oder -ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Klagemarke in dem Sinne auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken und/oder eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke aufgewogen wird und umgekehrt (BGH, Urteil vom 20. März 2003, I ZR 60/01, AntiVir/ AntiVirus, GRUR 2003, 963, unter II. 2. a; BGH, Urteil vom 15. Januar 2004, I ZR 121/01, d-c-fix/CD-Fix, GRUR 2004, 600, unter II. 1. a; BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001, Festspielhaus, GRUR 2002, 814, unter II. 1. b; BGH, Urteil vom 22. Februar 2001, Dorf <noindex>MÜNSTERLAND</noindex>, GRUR 2001, 1158, unter II. 2. a). Maßgeblich ist dabei der Gesamteindruck der sich gegenüber stehenden Zeichen (BGH, Urteile vom 6. Dezember und 22. Februar 2001, Festspielhaus und Dorf <noindex>MÜNSTERLAND</noindex>, jew. a. a. O.). Im Falle von Marken, die an eine beschreibende Angabe angelehnt sind und nur wegen der geringfügigen Veränderung gegenüber der Originalangabe selbst als Marke eingetragen werden konnten, ist der Schutzumfang der Marke gering zu bemessen, und zwar nach Maßgabe der Eigenprägung und Unterscheidungskraft, die dem Zeichen trotz seiner Anlehnung an die freizuhaltende Angabe die Eintragungsfähigkeit verleiht (BGH, Urteil vom 20. März 2003, AntiVir/AntiVirus, a. a. O., unter II. 2. d m. Nachw.).

b) Die hier in Rede stehenden Zeichen sind äußerst ähnlich. Der die Kennzeichen im wesentlichen bildende Text ist in Wortlaut und Aufbau identisch, er besteht aus den jeweils eine gleichlange Zeile bildenden Bestandteilen 5K und Protein. Das Schriftbild ist immerhin ähnlich. Unterschiedlich sind allein die Farbgebung, die Anordnung der beiden Bestandteile zueinander (einmal steht 5 K oben, einmal unten) und die Zusätze im Nahbereich des Textes bei dem von der Beklagten verwendeten Zeichen (insbesondere „Das Original!“). An der hohen Ähnlichkeit der beiden Kennzeichen ändern diese eher geringfügigen Unterschiede wenig. Hinzu kommt, dass die gekennzeichneten Waren identisch oder doch wenigstens nahezu identisch sind. Im Hinblick auf die Identität der Waren und die starke Ähnlichkeit der Zeichen besteht trotz der geringen Kennzeichnungskraft der Marke der Klägerin Verwechselungsgefahr. Der Schutzumfang der Marke der Klägerin ist gering zu bemessen, weil sie – wie noch auszuführen sein wird (siehe unter 3. a) – aus beschreibenden Angaben besteht. Ihre Eintragungsfähigkeit kann sie eigentlich nur aus Gestaltung und Anordnung des Textes herleiten. Gerade die dadurch hervorgerufene Unterscheidungskraft der Marke wird aber durch das von der Beklagten verwendete Kennzeichen für nahezu identische Waren beeinträchtigt.

c) Die Frage, ob die Gefahr der Verwechselung besteht, ist eine Rechtsfrage, die der Beweiserhebung nicht zugänglich ist (Ingerl/Rohnke, Rdnr. 260 zu § 14 MarkenG; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. Januar 2000, I ZR 223/97, ATTACHÉ/ TISSERAND, GRUR 2000, 856, unter II. 3.; BGH, Urteil vom 5. März 1998, I ZR 13/96, Les-Paul-Gitarren, BGHZ 138, 143 = NJW 1998, 3773, unter B. II. 1. (2) aa). Nur über tatsächliche Vorfragen zur Beurteilung der Verwechselungsgefahr kann Beweis zu erheben sein. Auch insoweit war hier indes eine Beweiserhebung nicht veranlasst. Die Verwechselungsgefahr muss gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG „für das Publikum“ bestehen. Gemeint ist damit der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2000, ATTACHÉ/TISSERAND, a. a. O.; Ingerl/Rohnke, Rdnr. 290 zu § 14 MarkenG m. w. Nachw.). Wie dieser die in Rede stehenden Kennzeichen wahrnimmt und auffasst, kann der erkennende Richter im allgemeinen namentlich dann aus eigener Sachkunde beurteilen, wenn er selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählt oder wenn nicht ersichtlich ist, dass etwa angesprochene Fachkreise über besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten zur Beurteilung der Kennzeichen verfügen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003, I ZR 150/01, Marktführerschaft, BGHZ 156, 250 = NJW 2004, 1163, unter II. 2. b zur irreführenden Werbung; die Grundsätze sind indes auf das Kennzeichenrecht übertragbar, vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 2006, I ZR 110/03, Ichthyol II, GRUR 2006, 937, unter B. I. 3. c; Ingerl/Rohnke, Rdnr. 316 zu § 14 MarkenG). Hier fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten dafür, dass der Durchschnittsverbraucher von Nahrungsergänzungsmitteln über besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten verfügt und deshalb aus seiner Sicht trotz der unter b aufgeführten Umstände keine Gefahr besteht, dass er die Kennzeichnungen verwechselt. Auch dem Parteivortrag lässt sich nicht entnehmen, welche Verbraucherkreise im einzelnen von Nahrungsergänzungsmitteln angesprochen werden und über welche besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten diese Kreise ggf. verfügen. Deshalb hat der Senat aus eigener Sachkunde keine Zweifel daran, dass nach der maßgeblichen Publikumsauffassung Verwechselungsgefahr besteht, auch wenn die Senatsmitglieder nicht zu den Konsumenten von derartigen Nahrungsergänzungsmitteln zählen.

3. Der Markenschutz für die Klägerin ist nicht gem. § 23 Nr. 2 MarkenG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches oder ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere ihre Art, ihre Beschaffenheit, ihre Bestimmung, ihren Wert, ihre geographische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt.

a) Allerdings hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass die von der Beklagten verwendete Kennzeichnung aus derartigen beschreibenden Angaben besteht. Um eine Verwendung der Marke als beschreibende Angabe i. S. v. § 23 Nr. 2 MarkenG handelt es sich dann, wenn der angesprochene Verkehr in der in Frage stehenden Bezeichnung nicht (auch) einen Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb sieht, sondern eine Angabe über die Eigenschaften der Waren, etwa deren Beschaffenheit (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2002, Feldenkrais, GRUR 2003, 436, unter B. II. 1. b (1) m. Nachw.). Auch insoweit kann der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen, dass der Durchschnittsverbraucher von Nahrungsergänzungsmitteln die Kennzeichnung der Beklagten als beschreibende Angabe verstehen wird. Das Wort „Protein“ beschreibt die Beschaffenheit des Produkts, es weist auf ein proteinhaltiges Mittel hin. Durch den Zusatz „5K“ wird aus dieser Beschaffenheitsbeschreibung keine geschäftliche Herkunftsangabe. Dabei ist ohne Belang, dass die Bezeichnung „5K“ für sich genommen Vielerlei bedeuten kann und nicht beschreibend sein muss. Denn im konkreten Fall steht diese Angabe im Zusammenhang mit dem Wort „Protein“. In diesem Zusammenhang wird der angesprochene Verkehr aus dem Zusatz nicht auf die Herkunft des proteinhaltigen Nahrungsergänzungsmittels aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb schließen, sondern den Zusatz als nähere Beschreibung des Proteins, aus dem das Produkt besteht, verstehen. Nahe liegt, dass der Durchschnittsverbraucher von Nahrungsergänzungsmitteln den Zusatz als Verweis auf die Komponenten, aus denen sich das Protein zusammensetzt, auffasst. In Betracht kommt aber auch, dass der Verkehr dem Zusatz (fälschlich) entnimmt, dass es sich um ein bestimmtes Protein, nämlich das Protein 5K, handelt. In beiden Fällen ist die Kennzeichnung beschreibend. Zu Recht hat das Landgericht in diesem Zusammenhang auch auf die Produkte anderer Hersteller verwiesen (S. 10 f. des Urteils, Bl. 114 f. d. A.). Es mag sein, dass die Beschreibung von Nahrungsergänzungsmitteln durch eine Zahl und den Großbuchstaben K nicht üblich ist, wie die Klägerin geltend macht. Benutzen aber wenigstens einige wenige weitere Hersteller diesen Zusatz für die Kennzeichnung ihrer Produkte, so deutet dies doch darauf hin, dass der Zusatz nicht dem Verweis auf eine bestimmte geschäftliche Herkunft des Produkts, sondern dessen näherer Beschreibung dient.

b) Mit dem von ihr verwendeten Zeichen kennzeichnet die Beklagte ihr Produkt, auch zur Unterscheidung von Produkten anderer Unternehmen. Dazu benutzt sie die beschreibenden Angaben. Diese Benutzung erfolgt mithin markenmäßig und nicht lediglich beschreibend. Das steht indes entgegen der Auffassung der Klägerin der Anwendung von § 23 Nr. 2 MarkenG nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2004, I ZR 308/01, Regiopost/Regionale Post, GRUR 2004, 949, unter II. 3.; BGH, Urteil vom 15. Januar 2004, d-c-fix/CD-Fix, a. a. O., unter II. 1. e aa).

c) Die Benutzung des Zeichens verstößt jedoch gegen die guten Sitten. Im Hinblick auf die europarechtlichen Vorgaben, deren Umsetzung die Vorschrift dient, liegt ein Sittenverstoß i. S. v. § 23 MarkenG vor, wenn die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel nicht entspricht (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999, I ZR 149/96, <noindex>BIG PACK</noindex>, GRUR 1999, 992, unter II. 1. c bb; BGH, Urteil vom 15. Januar 2004, d-c-fic/CD-Fix, a. a. O., unter II. 1. e bb). Eine markenmäßige Verwendung des Kollisionszeichens im Verwechselungsbereich ist regelmäßig unlauter, wenn nicht ersichtlich ist, dass der Benutzer keine andere Kennzeichnung wählen kann, die aus dem Schutzbereich des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG herausführt (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2004, d-c-fix/ CD-Fix, a. a. O., unter II. 1. e bb). Überhaupt kann unlauter vor allem eine über die Wiedergabe der beschreibenden Angabe hinausgehende zusätzliche Annäherung durch die Übernahme besonderer Gestaltungselemente sein (vgl. Ingerl/Rohnke, Rdnr. 61 zu § 23 MarkenG m. Nachw.). Danach ist die beanstandete Benutzung des Zeichens hier sittenwidrig. Die Beklagte benutzt das Zeichen als Marke, nämlich zur Kennzeichnung ihrer Nahrungsergänzungsmittel (s. o. b). Es ist nicht erkennbar, dass die Beklagte die beschreibenden Angaben nicht in einer Form tätigen könnte, die der Marke der Klägerin weniger ähnlich ist und deshalb geringeren Anlass für Verwechselungen bietet. Dass die beiden Bestandteile 5K und Protein jeweils in einer gleich langen Zeile verwendet werden, ist ersichtlich nicht notwendig. Die Verwendung der beschreibenden Angaben als Marke und die unnötige Ähnlichkeit zur Marke der Klägerin reichen an sich schon zur Begründung der Unlauterkeit aus. Hinzu kommt, dass die Beklagte kurz nach dem Ende der Geschäftsbeziehung der Parteien ein Produkt auf den Markt geworfen kann, das im wesentlichen dem Produkt entspricht, das sie zuvor für die Klägerin produzierte. Dieses Produkt hat sie dann auch noch in unnötig ähnlicher Weise gekennzeichnet wie das Produkt der Klägerin, obwohl die Kennzeichnung seitens der Klägerin entworfen wurde. Zudem wird das Produkt der Beklagten mit dem Zusatz „Das Original!“ gekennzeichnet, was darauf hindeutet, dass es ein anderes, ähnliches Produkt gibt, welches eben nicht das Original ist. All diese Umstände begründen eine Benutzung des Kennzeichens, die den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel nicht entspricht.

4. Auf ein vorrangiges Kennzeichenrecht hat sich die Beklagte nicht berufen. Es ist auch nicht ersichtlich. Zwar ist die von ihr verwendete Kennzeichnung mittlerweile ebenfalls als Wort-/Bildmarke eingetragen. Aus dem von ihr vorgelegten Auszug aus dem Markenregister (Bl. 201 ff. d. A.) ergibt sich aber, dass die Anmeldung der Marke erst am 8. August 2006 erfolgte, mithin nach der Anmeldung der Marke seitens der Klägerin. Vorrangig ist demzufolge die Marke der Klägerin (§ 6 Abs. 2 MarkenG).

5. Danach kann die Klägerin die Unterlassung der Benutzung der von der Beklagten verwendeten Kennzeichnung verlangen. Ihr darüber hinausgehendes Unterlassungsbegehren – nämlich das allgemeine Verbot der Kennzeichnung „5K Protein“ – ist aber unbegründet. Denn in dieser Allgemeinheit liegen die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs nicht vor. Die Verwechselungsgefahr und vor allem das Eingreifen der Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG hängen davon ab, in welcher Form die Beklagte die Worte „5K Protein“ zur Kennzeichnung ihres Produkts benutzt. Deswegen kann die Klägerin der Beklagten nicht allgemein die Kennzeichnung ihres Nahrungsergänzungsmittels mit den Worten „5K Protein“ verbieten. Deshalb fehlt es im übrigen auch hinsichtlich weiterer denkbarer Verwendungsformen an der Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr, die Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs ist. Das Klagevorbringen lässt sich aber nur dahingehend verstehen, dass sich die Klägerin jedenfalls auch gegen die konkrete Verletzungsform wendet. Aus diesem Grund konnte der Senat die Verurteilung der Beklagten ohne weiteres auf diese Verletzungsform beschränken (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 1994, I ZR 15/92, Rotes Kreuz, BGHZ 126, 287 = NJW 1994, 2820, unter II. 2. f). Dass die Forderung der Klägerin hinsichtlich der konkreten Verhaltensweisen, deren Unterlassung sie fordert, berechtigt ist, ergibt sich aus § 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG.II.

Gem. § 14 Abs. 6 MarkenG ist derjenige, der die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Hier kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die Marke der Klägerin bereits vor dem 20. Januar 2006 schuldhaft verletzt hat.

1. Eine vor dem 9. Januar 2006 vorgenommene Verletzungshandlung scheidet von vornherein aus. Denn der Markenschutz für die Klägerin ist erst durch die Eintragung der Wort-/Bildmarke am 9. Januar 2006 entstanden (§ 4 Nr. 1 MarkenG). Dass das Zeichen der Klägerin bereits zuvor infolge Verkehrsgeltung gem. § 4 Nr. 2 MarkenG Markenschutz genoss, lässt sich dem Vortrag der Klägerin nicht entnehmen. Sie hat lediglich geltend gemacht, dass sie das Logo entwickeln ließ und das Produkt seit 2004 vertreibt. Die Verkehrsgeltung entsteht jedoch im allgemeinen nicht bereits mit der Benutzungsaufnahme (Ingerl/Rohnke, Rdnr. 6, 23 zu § 4 MarkenG). Sie setzt im übrigen voraus, dass der Verkehr die Kennzeichnung als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des Produkts versteht (Ingerl/Rohnke, Rdnr. 16 zu § 4 MarkenG). Vor diesem Hintergrund sind hier an den Eintritt der Verkehrsgeltung strenge Anforderungen zu stellen, weil das Kennzeichen – wie unter I. 3. a ausgeführt – aus beschreibenden Angaben besteht (vgl. Ingerl/ Rohnke, Rdnr. 8, 21 zu § 4 MarkenG). Die dadurch bedingte Schwäche der Marke hat zur Folge, dass die Annahme der Verkehrsgeltung, also der Zuordnung des Produkts zu einem Unternehmen seitens des Verkehrs aufgrund des Kennzeichens, besonderer Gründe bedarf. Solche Gründe sind hier nicht ersichtlich.

2. Die wenigstens fahrlässige Verletzung der Marke setzt voraus, dass der Handelnde bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgalt (§ 276 Abs. 2 BGB) das Bestehen von Markenschutz erkennen konnte. Der Senat geht davon aus, dass diese Voraussetzung spätestens am 20. Januar 2006 erfüllt war, als die Beklagte den Schriftsatz der Klägerin vom 18. Januar 2006, dem der Auszug aus dem Markenregister beigefügt war, erhalten hatte, wie sich aus dem Protokoll des Termins vor dem Landgericht ergibt (Bl. 72 f. d. A.). Ab diesem Zeitpunkt steht dem Verschulden der Beklagten allerdings nicht etwa entgegen, dass die Rechtslage nicht ganz eindeutig war, wie sich gerade auch aus der Entscheidung des Landgerichts ergibt. Denn ein Rechtsirrtum entschuldigt den Verletzer nur, wenn eine ihm ungünstige gerichtliche Entscheidung ausgeschlossen erscheinen musste (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1995, I ZR 210/93, Gefärbte Jeans, BGHZ 131, 308 = NJW 1996, 994, unter II. 3. b; vgl. auch BGH, Urteil vom 27. September 1990, I ZR 87/89, Pizza & Pasta, NJW 1991, 1350, unter V.). Das war hier nicht der Fall.III.

Zur Bezifferung ihres Schadensersatzanspruchs (s. o. II.) kann die Klägerin von der Beklagten wegen der ab dem 20. Januar 2006 begangenen Verletzungshandlungen im geltend gemachten Umfang Auskunft verlangen. Der Anspruch ergibt sich zwar nicht aus § 19 MarkenG, weil die Klägerin nicht die dort bezeichneten Auskünfte begehrt. Er folgt aber aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) bzw. mittlerweile Gewohnheitsrecht (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1994, I ZR 114/84, Indorektal/Indohexal, GRUR 1995, 50, unter III. 3.; Ingerl/Rohnke, Rdnr. 127 vor § 14 MarkenG, jew. m. Nachw.) und wird durch die Regelung des Auskunftsanspruchs in § 19 MarkenG nicht ausgeschlossen (§ 19 Abs. 5 MarkenG).

1. In zeitlicher Hinsicht besteht der Anspruch ab dem Zeitpunkt, für den eine schuldhafte Verletzungshandlung erstmals schlüssig dargetan ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1994, Indorektal/Indohexal, a. a. O., unter III. 3. a). Infolgedessen kann die Klägerin nicht bereits – wie geltend gemacht – für die Zeit ab dem 1. Juni 2005 Auskunft fordern, sondern erst für die Zeit ab dem 20. Januar 2006 (s. o. II.).

2. Die Klägerin bezieht ihr Begehren auf Umsatz, Gewinn und Werbeaufwand. Das begegnet keinen Bedenken (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1990, Pizza & Pasta, a. a. O., unter VI; BGH, Urteil vom 29. September 1994, Indorektal/ Indohexal, a. a. O., unter III. 3. b; Ingerl/ Rohnke, Rdnr. 138 vor § 14 MarkenG).

3. Die Klägerin verlangt Rechnungslegung, begehrt also offenbar auch die Vorlage von Belegen (vgl. § 259 Abs. 1 BGB). Die Vorlage von Belegen kann indes nur verlangt werden, wenn der Gläubiger hierauf angewiesen ist und dem Schuldner diese zusätzliche Verpflichtung zugemutet werden kann (BGH, Urteil vom 21. Februar 2002, I ZR 140/99, Entfernung der Herstellungsnummer III, GRUR 2002, 709, unter II. 3. b; vgl. auch Ingerl/Rohnke, Rdnr. 138 vor § 14 MarkenG). Hier ist nicht ersichtlich, dass und warum die Klägerin auf die Vorlage von Belegen angewiesen sein könnte. Dementsprechend hat der Senat die Beklagte – ggf. zur Klarstellung – nicht zur Rechnungslegung, sondern zur Auskunfterteilung verurteilt.IV.

Weitergehende Ansprüche auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage stehen der Klägerin nicht zu.

1. Mit dem Markengesetz ist an die Stelle verschiedener kennzeichenrechtlicher Regelungen eine umfassende, in sich geschlossene kennzeichenrechtliche Regelung getreten; in dem Anwendungsbereich der jeweiligen Bestimmungen des Markengesetzes ist deshalb für die gleichzeitige Anwendung wettbewerbsrechtliche Vorschriften kein Raum (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2001, I ZR 138/99, shell.de, BGHZ 149, 191 = NJW 2002, 2031, unter II. 1. a). Auf § 3 i. V. m. § 4 Nr. 9 oder 10 oder § 5 UWG gestützte Ansprüche – auf Unterlassung (§ 8 UWG), Schadensersatz (§ 9 UWG) und Auskunft (vgl. Hefermehl/ 'Köhler' /Bornkamm, Rdnr. 4.1 ff. zu § 9 UWG) – scheiden also aus, wenn sie auf die in § 14 MarkenG geregelte Benutzung eines identischen oder ähnlichen Zeichens gestützt werden. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche kommen demgegenüber in Betracht, wenn sie sich gegen ein wettbewerbswidriges Verhalten richten, das als solches nicht Gegenstand der markenrechtlichen Regelung ist (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002, I ZR 91/00, Abschlussstück, BGHZ 153, 131 = GRUR 2003, 332, unter B. II. 1.).

2. Im wesentlichen leitet die Klägerin ihre Ansprüche aus der Benutzung eines ihrer Marke ähnlichen Zeichens durch die Beklagte her. Wegen der abschließenden kennzeichenrechtlichen Regelung kommen damit begründete wettbewerbsrechtliche Ansprüche der Klägerin nicht in Betracht. Insbesondere kann die Klägerin nicht etwa für einen vor dem Eintritt des Markenschutzes – durch Eintragung oder Eintritt der Verkehrsgeltung (§ 4 Nr. 1 und 2 MarkenG) – liegenden Zeitraum wegen der Benutzung des Kennzeichens Schadensersatz- und Auskunftansprüche auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage geltend machen (vgl. Hefermehl/ 'Köhler' /Bornkamm, Rdnr. 9.11 zu § 4 UWG; Ingerl, Der wettbewerbsrechtliche Kennzeichenschutz und sein Verhältnis zum MarkenG in der neueren Rechtsprechung des BGH und in der UWG-Reform, WRP 2004, 809 ff., 811; Bornkamm, Markenrecht und wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz, GRUR 2005, 97 ff., 98, 101 f.).

3. Eine wettbewerbsrechtliche Haftung der Beklagten könnte zwar der von der Klägerin erhobene Nachahmungsvorwurf begründen (§§ 3, 4 Nr. 9 UWG). Denn dieser Vorwurf geht über die im Markenrecht geregelte bloße Benutzung eines ähnlichen Kennzeichens hinaus (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2001, Abschlussstück, a. a. O.). Zu Recht hat aber das Landgericht die von der Klägerin behauptete Nachahmung für nicht ausreichend dargetan erachtet (S. 13 f. des Urteils, Bl. 117 f. d. A.). Die Berufung greift das auch nicht an, sondern wendet sich nur dagegen, dass das Landgericht die Unlauterkeit der Benutzung des Kennzeichens nicht hinreichend umfassend geprüft habe.C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war mangels Vorliegen der Voraussetzungen (vgl. § 543 ZPO) nicht zuzulassen.






Saarländisches OLG:
Urteil v. 17.01.2007
Az: 1 U 131/06 - 37


Link zum Urteil:
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