Brandenburgisches Oberlandesgericht:
Urteil vom 19. Februar 2010
Aktenzeichen: 4 U 149/08

(Brandenburgisches OLG: Urteil v. 19.02.2010, Az.: 4 U 149/08)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom 04.08.2008 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden wie Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 217.989,15 € nebst 4 % Zinsen aus 220.862,75 € für die Zeit vom 01.07.1995 bis zum 26.07.1995, 4 % Zinsen aus 217.989,15 € für die Zeit vom 27.07.1995 bis zum 31.07.1995 und 4 % Zinsen aus 217.989,15 € ab dem 20.01.2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben die Beklagten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht der € bank € e.G. (im Folgenden: €bank €) den Beklagten zu 1. auf Rückzahlung eines mit Vertrag vom 15.06.1994 gewährten Darlehens und die Beklagte zu 2. aus einer Bürgschaft für diese Forderung gegen den Beklagten zu 1. in Anspruch.

Beide Beklagten schlossen unter den 28.09.1993 mit einer Frau C€ M€ einen Grundstückskaufvertrag zu einem Preis von 40.000,00 DM. Unter dem 22.12.1993 schloss zunächst der Beklagte zu 1. allein mit der € Bausparkasse AG zwei Darlehensverträge im Umfang von insgesamt 465.000,00 DM, die u.a. zur Finanzierung des vorgenannten Grundstückskaufs sowie zur Errichtung eines Hauses auf diesem Grundstück dienen sollten. In Abänderung dieses Darlehensvertrages schlossen die Beklagten unter dem 29.03.1995 mit der € Bausparkasse AG einen Vertrag über ein Grundschulddarlehen in Höhe von 375.000,- DM, zwei Vorausdarlehen in Höhe von 170.000,- DM sowie ein weiteres in Höhe von 30.000,- DM.

Am 15.06.1994 schloss der Beklagte zu 1. mit der €bank den streitgegenständlichen Darlehensvertrag über einen Betrag von 432.000,00 DM, wobei als Verwendungszweck für dieses Darlehen ausdrücklich angegeben ist, €Zwischenfinanzierung Darlehen €€. Dieses Darlehen war zunächst bis zum 30.12.1994 befristet; mit Schreiben vom 29.03.1995 stimmte die €bank einer Verlängerung bis zum 30.06.1995 zu. Als Sicherheit für die Ansprüche aus dem Darlehensvertrag dienten ein notarielles Schuldversprechen beider Beklagter vom 14.06.1994, wobei sich beide Beklagten in dieser notariellen Urkunde darüber hinaus verpflichtet hatten, zu Gunsten der €bank eine Grundschuld in Höhe von 465.000,00 DM zu bestellen, sobald dies rechtlich möglich sei. Schließlich verpfändeten die Beklagten ihren Eigentumsverschaffungsanspruch in Bezug auf das Grundstück in Höhe eines Betrages von 465.000,00 DM an die €bank.

Darüber hinaus übernahm die Beklagte zu 2. zur Sicherung €aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche€ eine Bürgschaft bis zu einem Betrag von 432.000,00 DM. Insoweit ist allerdings zwischen den Parteien streitig, ob die Beklagte zu 2. diese Bürgschaftserklärung am 15.06.1994 unterzeichnete und bereits am 20.06.1994 wieder kündigte oder ob die Beklagte die Bürgschaft unter dem 30.06.1994 € sei es nur zu diesem Zeitpunkt oder erneut zu diesem Zeitpunkt € übernahm.

Unter dem 07.07.1995 teilte die € Bausparkasse AG der €bank die Überweisung eines Betrages von 426.349,73 DM zur Ablösung der Zwischenfinanzierung mit, allerdings unter der Treuhandauflage, dass die €bank die Verpfändung der Auflassungsvormerkung zu ihren Gunsten freigebe. Die Überweisung ist tatsächlich erfolgt. Die ursprüngliche Befristung der Treuhandauflage bis zum 31.07.1995 wurde anschließend mehrfach verlängert.

Unstreitig überwies der Beklagte zu 1. darüber hinaus unter dem 24.07.1995 zur Tilgung der Darlehensrückzahlungsforderung 5.620,27 DM; nach den Angaben der Klägerin ist das Darlehen darüber hinaus in Höhe eines weiteren Betrages von 30,00 DM getilgt worden.

Unstreitig ist auch, dass die €bank € dem Beklagten zu 1. in Bezug auf das im Kontokorrent geführte Konto zum streitgegenständlichen Darlehen eine Saldenmitteilung übersandte, die einen Kontostand von 0,00 auswies.

Eine Freigabe des gepfändeten Anspruches der Beklagten auf Eigentumsverschaffung an dem Grundstück durch die €bank € ist nicht erfolgt. Die €bank hatte den dem beurkundeten Notar erteilten Treuhandauftrag zur Pfandfreigabe unter die Bedingungen gestellt, dass zum Einen eine Eigentumsumschreibung auf beide Beklagten zu je ½ erfolgen sollte und zum Anderen die zu Gunsten der €bank € bestellte Grundschuld nachrangig nach den zu Gunsten der € Lebensversicherung AG und der € Bausparkasse AG eingetragenen Grundschulden eingetragen werde. Die letztgenannte Bedingung hielt die Klägerin später nicht mehr aufrecht. Die weitere Bedingung der Eintragung beider Beklagter als Grundstückseigentümer zu je ½ wurde nicht erfüllt, weil die Beklagte zu 2. unter Verweis auf eine Abtretung der Rechte des Beklagten zu 1. auf Eigentumsübertragung sowie des Anwartschaftsrechts auf Rückübertragung des an die €bank verpfändeten Anteils an dem Eigentumsverschaffungsanspruch vom 17.02.1995 verlangte, dass allein sie als Eigentümerin eingetragen werde.

Unter dem 24.11.1998 verlangte die € Bausparkasse AG von der Klägerin die Rückzahlung des an die €bank überwiesenen Betrages von 426.349,73 DM. Die entsprechende Rückzahlung ist anschließend erfolgt.

Die Klägerin hat die Beklagte zu 2. mit Schreiben vom 13.06.2003 unter Fristsetzung bis zum 18.07.2003 im Hinblick auf die Bürgschaft zur Zahlung von 220.878,09 € aufgefordert.

Mit der am 30.12.2004 eingegangenen Klage nimmt die Klägerin nunmehr beide Beklagten auf entsprechende Zahlung in Anspruch.

Die Beklagten haben bereits die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten, die sich ihrerseits auf Vereinbarungen mit der €bank vom 06.08.1998 und 28.09.2000 stützt.

Darüber hinaus haben beide Beklagten geltend gemacht, das von der Klägerin gewährte Darlehen sei zurückgezahlt. Jedenfalls müsse sich die Klägerin an der Saldenmitteilung ihrer Rechtsvorgängerin per 31.12.1995 sowie den von der Klägerin mit Schreiben vom 11.02.1998 und 05.03.1998 abgegebenen Erklärungen festhalten lassen. Darüber hinaus haben sie sich auf Verjährung und Verwirkung berufen.

Die Beklagte zu 2. hat gegenüber ihrer Inanspruchnahme aus der Bürgschaft eingewandt, sie habe ausschließlich am 15.06.1994 eine Bürgschaftserklärung unterzeichnet, diese Bürgschaft jedoch bereits am 20.06.1994 wieder gekündigt. Die Bürgschaft sei aufgrund der weiten Zweckerklärung unwirksam; das streitgegenständliche Darlehen sei auch nicht Anlass für die Übernahme der Bürgschaft gewesen. Die Bürgschaft sei zudem sittenwidrig gemäß § 138 BGB, da die Beklagte zu 2. zum Zeitpunkt der Übernahme der Bürgschaft nicht über Einkommen oder Vermögen verfügt habe, aus dem sie auch nur die Zinsen für die verbürgte Forderung hätte zahlen können. Die Nichtigkeit der Bürgschaft ergebe sich darüber hinaus daraus, dass die zuständigen Sachbearbeiter der €bank der Beklagten zu 2. vor Unterzeichnung der Bürgschaft erklärt hätten, die Bürgschaft sei reine Formsache und werde nur €pro forma€ benötigt.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens sowie eines Ergänzungsgutachtens des Schriftsachverständigen S€.

Es hat die Beklagten sodann mit Urteil vom 04.08.2008 antragsgemäß zur Zahlung verurteilt.

Zur Begründung hat es ausgeführt, das Gericht gehe davon aus, dass die Abtretung vom 28.09.2000 wirksam und die Klägerin damit Inhaberin der Forderung sei. Ein Abtretungsverbot bestehe nicht. Das Bankgeheimnis hindere die Abtretung von Forderungen nicht. Die Abtretung sei auch jedenfalls bis zur Höhe von 426.444,16 DM aus den an den Beklagten zu 1. gewährten Krediten hinreichend bestimmt.

Die der Klägerin zustehenden Forderungen seien weder verwirkt noch verjährt. Die Verjährungsfrist sei mit Einreichen der Klage am 29.12.2004 gehemmt.

Für eine Verwirkung müssten über den Zeitablauf hinaus weitere Umstände hinzutreten, aus denen die Beklagten hätten darauf vertrauen können, dass die Klägerin ihnen gegenüber keine Ansprüche mehr geltend machen würde. Solche seien insbesondere unter Berücksichtigung der Höhe der offenen Forderungen von den Beklagten nicht vorgetragen.

Die Forderung sei entgegen der Behauptung des Beklagten zu 1. nicht in vollem Umfang durch Erfüllung erloschen. Zahlungen seien lediglich in Höhe von 5.670,27 DM erfolgt. Zwar habe auch die Bausparkasse zunächst im Juli 1995 an die Klägerin gezahlt. Den Verbleib des Geldes habe die Bausparkasse jedoch unwidersprochen von einer aufschiebenden Bedingung € der Freigabe der Verpfändung der Auflassungsvormerkung € abhängig gemacht, die nicht eingetreten sei. Die Klägerin sei deshalb verpflichtet gewesen, den Betrag wieder an die Bausparkasse zurückzuzahlen. Im Übrigen habe der Treuhandauftrag nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin wegen Beanspruchung des gesamten Grundstückes durch die Beklagte zu 2. nicht erfüllt werden können.

Der Beklagte zu 1. könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Erfüllung durch Verrechnung von Zahlungen der E€ GmbH eingetreten sei. Die Klägerin bestreite derartige Zahlungen. Wann welche Zahlungen geleistet und in welcher Form diese verrechnet worden sein sollten, habe der Beklagte nicht substanziiert vorgetragen und auch keinen Beweis dafür angetreten.

Darüber hinaus sei die Klägerin berechtigt, die Beklagte zu 2. aus der von ihr übernommenen Bürgschaft in Anspruch zu nehmen. Es könne offen bleiben, ob die Beklagte zu 2. am 15.06.1994 eine Bürgschaft übernommen und diese am 20.06.1994 gekündigt habe und ob sie zur Kündigung der Bürgschaft zu diesem Zeitpunkt berechtigt gewesen sei.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei das Gericht davon überzeugt, dass die Beklagte am 30.06.1994 eine Bürgschaft übernommen, d.h. diese Bürgschaft auch unterzeichnet habe. Dies ergebe sich aus den Ausführungen des Sachverständigen S€.

Die Bürgschaft sei jedenfalls insoweit wirksam, als die Forderungen Anlass der übernommenen Bürgschaft gewesen seien € jedenfalls also für das Darlehen vom 15.06.1994 in Höhe von 432.000,00 DM.

Die Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Bürgschaft gemäß § 138 BGB sittenwidrig sei. Unabhängig von den Einkommensverhältnissen der Beklagten zu 2. zum Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme seien bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit auch die weiteren Vermögensverhältnisse des Bürgen und das gegebenenfalls bestehende Interesse des Bürgen einer Darlehensgewährung zu berücksichtigen. Der Beklagten habe vorliegend der Eigentumsverschaffungsanspruch für das Grundstück zugestanden. Darüber hinaus habe auch auf Seiten der Beklagten zu 2. ein wirtschaftliches Interesse an der Darlehensgewährung bestanden, weil davon u.a. das Grundstück und das zwischenzeitlich errichtete Haus habe finanziert werden sollen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Ziel der vollständigen Abweisung der Klage weiter verfolgen.

Sie machen vor allem geltend, die Klägerin sei mangels wirksamen Rechtsübergangs nicht aktivlegitimiert. Die Abtretung der Forderungen unter dem 28.09.2000 sei wegen Verstoßes gegen ein vertragliches Abtretungsverbot unwirksam. Die einer Bank auferlegte Verschwiegenheitspflicht sei anerkannte Vertragspflicht, die als Nebenpflicht stets als vereinbart gelte und in der Regel zu einem stillschweigenden Ausschluss der Abtretung gemäß § 399 BGB führe. Darüber hinaus sei die Abtretung wegen der Informationserteilung der Zedentin gegenüber dem Zessionar gemäß § 402 nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen die §§ 4 Abs. 1 und 28 BDSG unwirksam. Schließlich liege ein Verstoß gegen die Datenschutzrichtlinie der EU vor.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Abtretung auch nicht hinreichend bestimmt. Die Schreiben vom 10.09.1998 und 28.09.2000 bezögen sich auf Kreditforderungen in Höhe von 18.537,19 DM bzw. 426.444,16 DM, ohne dass näher dargelegt werde, um welchen Kredit es sich hier handeln solle. Die angebliche generelle Vereinbarung vom 21.11.1994/28.11.1994 habe die Klägerin zwar dargelegt, jedoch nicht unter Beweis gestellt. Das Bestehen einer solchen Vereinbarung werde mit Nichtwissen bestritten.

Der streitgegenständliche Darlehensvertrag sei unbefristet und auch nicht mit der Kündigung vom 18.06.1997 gekündigt worden.

Entgegen der Feststellung des Landgerichts sei der Zwischenkredit in Höhe von 432.000,00 DM durch die Zahlungen der € Bausparkasse AG und des Restbetrages durch den Beklagten im Juli 1995 auch erloschen. Dies habe die €bank mit der Saldenmitteilung per 31.12.1995 bestätigt. Einwendungen gegen diesen Rechnungsabschluss seien von keiner Seite erhoben worden. Soweit das Landgericht feststelle, dass der Treuhandauftrag wegen der Beanspruchung des gesamten Grundstücks durch die Beklagte zu 2. nicht habe erfüllt werden können, verkenne es, dass die Verhinderung des Treuhandauftrages durch die €bank € rechtsmissbräuchlich gewesen sei. Obwohl der von der €bank € gegenüber dem Beklagten zu 1. gewährte Zwischenkredit durch die € Bausparkasse AG ausgeglichen worden sei, habe es sich die €bank angemaßt, die Eigentumsumschreibung nur zu genehmigen, wenn die Beklagten zu je ½ Eigentümer des Kaufgrundstücks würden. Diese Handlungsweise sei weder nachvollziehbar, noch zu billigen.

Die Klägerin sei auch nicht berechtigt, die Beklagte zu 2. aus der von ihr übernommenen Bürgschaft in Anspruch zu nehmen. Das Landgericht habe das Beweisangebot der Beklagten für die Übergabe der Kündigung der Bürgschaft vom 20.06.1994 fehlerhaft übergangen. Soweit es festgestellt habe, dass die Beklagte zu 2. am 30.06.1994 eine Bürgschaft übernommen habe, vernachlässige es die Darlegung der Beklagten, dass die Bürgschaft vom 15.06.1994 mit der Bürgschaft vom 30.06.1994 bis auf das Datum deckungsgleich sei. Die Beklagte zu 2. habe nur eine Bürgschaft, nämlich die vom 15.06.1994, unterzeichnet und anschließend gekündigt. Mit einem weiteren Gutachten werde die Beklagte zu 2. beweisen, dass die Bürgschaft am 15.06.1994 unterschrieben worden sei und nicht am 30.06.1994. Soweit die Rechtsanwaltskanzlei Dr. P€ und Partner in einem Schreiben vom 30.07.1998 von einer Bürgschaft vom 30.06.1994 ausgehe, habe die vom Beklagten zu 1. beauftragte Kanzlei ohne Rücksprache mit dem Mandanten das Bestehen der Bürgschaft vom 30.06.1994 angenommen.

Auch die Feststellung des Landgerichts, dass die Beklagte zu 2. sich nicht auf die Sittenwidrigkeit der Bürgschaft wegen krasser finanzieller Überforderung stützen könne, sei rechtsfehlerhaft. Auch wenn man den Erlös einer Verwertung des Grundstücks in Höhe des Kaufpreises von 34.155,00 DM dem Einkommen der Beklagten zu 2. hinzufüge, wäre die Beklagte zu 2. nicht in der Lage, dauerhaft die Darlehenszinsen zu bezahlen.

Das wirtschaftliche Interesse der Beklagten zu 2. müsse hier völlig zurücktreten, da weder der Beklagte zu 1., noch die Beklagte zu 2. Eigentümer des in Rede stehenden Grundstücks geworden seien. Außerdem habe mit der Bürgschaft vom 15.06.1994 nicht das Darlehen für die Errichtung des Wohnhauses gesichert werden sollen, sondern lediglich der Zwischenkredit.

Auch der Höhe nach habe das Landgericht der Klägerin den Anspruch zu Unrecht zuerkannt. Im Hinblick auf die Hauptforderung habe es die Zahlung von 5.670,27 DM durch den Beklagten zu 1. nicht berücksichtigt. Es habe auch zu Unrecht gegenüber dem Beklagten zu 1. Zinsen ab dem 01.07.1995 zuerkannt, obwohl die €bank den erhaltenden Betrag erst am 31.12.1998 an die € Bausparkasse AG zurückgezahlt habe.

Soweit das Landgericht davon ausgehe, dass die Forderung weder verwirkt noch verjährt sei, verkenne es, dass nach der überwiegenden Rechtsprechung Ansprüche aus Bankgeschäften nach sechs Jahren verwirkten.

Die Beklagten erklären die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen, die ihnen aufgrund der Nichtfreigabe des gepfändeten Eigentumsverschaffungsanspruches entstanden seien, weil die € AG nach der Rücküberweisung von 426.349,73 DM mit Schreiben vom 27.10.1999 das mit Vertrag vom 29.03./07.04.1995 gewährte Darlehen gekündigt und das Restdarlehen mit 172.866,60 DM fällig gestellt habe. Der den Beklagten entstandene Schaden bestehe zum einen in dem Verlust des vereinbarten Disagio von 7 %, was einen Schaden von 26.250,- DM ausmache, und zum anderen in der Verpflichtung zur Zahlung eines Vorfälligkeitsentschädigung von 44.877,74 DM.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des am 08.08.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Cottbus, Az.: 2 O 538/04, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages. Sie trägt ergänzend vor, die Primärbank und die Klägerin seien sich spätestens im Jahr 2000 einig gewesen, dass jedenfalls auch die Ansprüche aus dem streitgegenständlichen Darlehen, einschließlich der Ansprüche aus der streitgegenständlichen Bürgschaft von der Primärbank auf die Klägerin übergegangen seien. Dies hätten die Primärbank bzw. deren Vorstandsmitglieder einerseits und die Klägerin andererseits mit gleichlautenden Erklärungen vom 19. und 20.05.2009 schriftlich bestätigt. Darüber hinaus lasse sich die Identität der streitgegenständlichen Forderung mit der abgetretenen Forderung aus den als Anlagen BE 6 bis BE 13 vorgelegten Kontenunterlagen nachvollziehen.

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 12.01.2010 haben die Beklagten geltend gemacht, bei dem Konto mit der Nr. €, auf das sich die von der Klägerin in Bezug genommene Anlage BE 6 beziehe, handele es sich um ein ehemaliges Konto des Beklagten zu 1., das ausweislich eines Schreibens der €bank € vom 21.02.1996 zum Konto der C€ GmbH umgewandelt worden sei. Bei dem im Kontoauszug vom 16.05.1998 ausgewiesenen Betrag, auf den die Klägerin ihre angebliche Abtretung aufbaue, müsse es sich zufälligerweise um ein mit dem streitgegenständlichen fast gleich hohes Darlehen der C€ GmbH handeln.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der Termine zur mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch nur zu einem geringfügigen Teil in Bezug auf die Höhe der geltend gemachten Ansprüche Erfolg.

A. Berufung des Beklagten zu 1.

I. Der Kläger steht gegen den Beklagten zu 1. aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB, der gemäß Art 229 § 5 S. 2 EGBGB seit dem 01.01.2003 auf das streitgegenständliche Darlehensverhältnis anwendbar ist, i.V.m. § 398 BGB aufgrund des zwischen der €bank € und dem Beklagten zu 1. am 15.06.1994 geschlossenen Darlehensvertrages ein Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens in Höhe von 217.989,15 € zu.

1. Die €bank € hat ihre Ansprüche aus dem Darlehensvertrag vom 15.06.1994 wirksam an die Klägerin abgetreten.

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der Wirksamkeit der Abtretung kein Abtretungsverbot im Sinne des § 399 BGB entgegen.

Die Abtretung ist nicht gemäß § 399 1. Alt BGB ausgeschlossen. Zwar wird in der Literatur diskutiert, ob die Abtretung einer Darlehensforderung durch eine Bank eine "Veränderung des Inhalts der Leistung" bewirkt, dies allerdings nur für den Fall einer Abtretung an einen nicht den Regeln des KWG unterfallenden Gläubiger (Schwintowski/Schantz, NJW 2008, 472, 473). Dieses Problem stellt sich bei der Abtretung an die Klägerin nicht.

Auch eine (konkludente) Vereinbarung eines Abtretungsverbots im Sinne des § 399 S. 2 BGB lässt sich nicht feststellen. Eine solche kann € entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht aus dem in Nr. 2 Abs. 1 S. 2 der AGB der €banken normierten € unstreitig € in den Darlehensvertrag einbezogenen, Bankgeheimnis hergeleitet werden. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 27.02.2007 € XI ZR 195/05 € Rn. 15 ff.; bestätigt mit Urteil vom 27.10.2009 € XI ZR 225/08 - Rn. 14 = NJW 2010, 361, 362), der der Senat folgt, begründet das Bankgeheimnis nur schuldrechtliche Pflichten der darlehensgewährenden Bank mit der Folge, dass ein Verstoß gegen das Bankgeheimnis nur Schadensersatzansprüche begründen, nicht jedoch als konkludente Vereinbarung eines Abtretungsverbotes verstanden werden kann.

b) Die Abtretung verstößt auch nicht gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB i.V.m. § 28 BDSG. Auch mit dieser Frage hat sich der BGH in seinem Urteil vom 27.02.2007 (XI ZR 195/05 € Rn. 25 ff.) ausführlich auseinandergesetzt. Gegen den Charakter des § 28 BDSG als zur Nichtigkeit einer Abtretung führendes Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB spricht € auch insoweit folgt der Senat dem BGH - zum Einen, dass ansonsten die vom Gesetzgeber gemäß §§ 398 BGB, 354 a HGB, 22d Abs. 4 KWG gewollte Abtretbarkeit (= Verkehrsfähigkeit) von Geldforderungen ausgehebelt bzw. von einer Abwägung der berechtigten Interessen der zedierenden Bank an einer Weitergabe und der schutzwürdigen Belange des Kreditnehmers an der Nichtweitergabe in jedem Einzelfall abhängig gemacht würde und zum Anderen, dass die Sanktionierung eines Verstoßes gegen § 28 BDSG als Ordnungswidrigkeit und als ein eine Schadensersatzpflicht begründendes Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dem Schutzzweck des § 28 BDSG hinreichend Rechnung trägt. Dabei ist € wie der BGH in seiner Entscheidung vom 27.10.2009 (XI ZR 225/08 € Rn. 22) in Zusammenhang mit einem (im vorliegenden Fall von vornherein nicht in Betracht kommenden) Verstoß gegen § 203 StGB betont hat € insbesondere zu berücksichtigen, dass der Zessionar bei einer Abtretung von Forderungen durch eine Bank über das nach § 402 BGB bestehende Auskunftsrecht nur solche Informationen erhält, die für ihn erforderlich sind, um die Forderung geltend machen zu können. Dagegen erhält er keine umfassenden Informationen über Kontoinhalte und Kontobewegungen, die eine erhebliche Beeinträchtigung der Geheimhaltungsinteressen des Schuldners darstellen können.

c) Weder die Auslegung der Vereinbarungen der Parteien im Hinblick auf die Wirkung des Bankgeheimnisses, noch das Verständnis des § 134 BGB i.V.m. den Regelungen des BDSG verstoßen in dem unter a) und b) ausgeführten Sinn gegen höherrangiges Recht.

aa) Die Wertung des Gesetzes, wonach die Abtretung ungeachtet einer persönlichkeitsrechtlichen Relevanz der nach § 402 BGB zu erteilenden Auskünfte wirksam sein soll, begegnet insbesondere im Hinblick auf das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG geschützte informationelle Selbstbestimmungsrecht keinen Bedenken (BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 11.07.2007 € 1 BvR 1025/07). Sie dient der Verkehrsfähigkeit von Forderungen und damit einem für die Privatrechtsordnung wesentlichen Allgemeinbelang.

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten gilt auch nichts anderes, wenn man Art. 6, 7 der Europäischen Richtlinie 95/46/EG in den Blick nimmt.

Die Umsetzung dieser Richtlinie in nationales Recht, die durch die Regelungen des BDSG erfolgt ist, ist nicht zu beanstanden sein. Den Regelungen der Art. 6 und Art. 7 der Europäischen Richtlinie kann nicht entnommen werden, dass diese eine europarechtskonforme Auslegung dahin gebietet, dass an die Weitergabe von persönlichen Daten im Rahmen einer Abtretung von Forderungen zwischen Kreditinstituten als Rechtsfolge die Nichtigkeit der Abtretung anknüpfen müsste. Insbesondere sind die Mitgliedstaaten gemäß Art. 23, 24 der Richtlinie nur verpflichtet, dass jede Person, der wegen einer rechtswidrigen Verarbeitung oder anderen mit der Richtlinie nicht zu vereinbarenden Handlung ein Schaden entsteht, das Recht hat, von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen Schadensersatz zu verlangen, und geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die volle Anwendung der Richtlinie sicherzustellen, insbesondere für Verstöße Sanktionen festzulegen.

d) Die zwischen der Klägerin und der €bank € getroffene Abtretungsvereinbarung vom 28.09.2000 (K 9; Bl. 50 d.A.) bezieht sich auch auf die streitgegenständliche Forderung gegen den Beklagten zu 1. aus dem Vertrag vom 15.06.1994 und genügt den Anforderungen an die Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung.

aa) Eine Abtretung der streitgegenständlichen Forderung ist nicht mit der Vereinbarung vom 06.08.1998 erfolgt. Mit dieser Vereinbarung sollten gemäß deren § 1 Ziff. 3 Forderungen abgetreten werden, die sich auf 18.537,19 DM beliefen. Bei der streitgegenständlichen Forderung handelt es sich dagegen um die Darlehensrückzahlungshauptforderung (ohne Zinsen) aus dem Vertrag vom 15.06.1994 von ursprünglich 432.000,- DM (K 1; Bl. 10), die die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit in voller Höhe geltend macht. Darüber hinaus ging nach eigenem Vortrag der Klägerin die €bank € am 06.08.1998 noch davon aus, dass aufgrund der Überweisung der € Bausparkasse AG im Juli 1995 Erfüllung der streitgegenständlichen Forderung eintreten könnte. Die Rückzahlung des überwiesenen Betrages hat die € Bausparkasse AG erst mit Schreiben vom 24.11.1998 gefordert.

bb) Die Vereinbarung vom 28.09.2000, ausweislich deren Regelung in § 1 Ziff. 3 Forderungen abgetreten worden sind, die sich auf 218.037,44 € belaufen, betrifft demgegenüber die streitgegenständliche Forderung und ist insoweit auch hinreichend bestimmbar.

Die für eine wirksame Abtretung erforderliche Bestimmbarkeit ist dann gegeben, wenn unter Anwendung allgemeiner Auslegungsgrundsätze die Identität der Forderung ermittelt werden kann, die die Vertragsparteien der Abtretungsvereinbarung abtreten wollten (vgl. dazu nur: Staudinger-Busche, BGB, § 398 Rn. 53).

Danach lässt sich die Identität der streitgegenständlichen Forderung mit der abgetretenen Forderung zwar nicht aus dem Text der Abtretungsvereinbarung vom 28.09.2000 selbst herleiten, aber aus den von der Klägerin mit Schriftsatz vom 27.05.2009 vorgelegten Kontenunterlagen und der im Zusammenhang mit der Abtretung vom 28.09.2000 zwischen der €bank € und der Klägerin geführten Korrespondenz.

Aus der Abtretungsvereinbarung vom 28.09.2000 ergibt sich, dass Gegenstand der Abtretung Forderungen der €bank € aus Krediten sein sollten, die sie "dem Kreditnehmer R€ T€" zur Verfügung gestellt hatte und die sich auf "EUR 218.037,44 € (DM 426.444,16 DM)" beliefen.

Der Betrag von 426.444,16 DM setzt sich nach dem Vortrag der Klägerin, belegt durch die Angaben in der Kontenverlaufsdarstellung zum Konto Nr. 7€ (Anlage BE 8), zusammen aus einem im Jahr 1998 gebuchten Gesamtrückstand von 426.349,73 DM zuzüglich per 30.12.1998 gebuchter Sollzinsen in Höhe von 80,94 DM zuzüglich weiterer per 30.03.1999 gebuchter Sollzinsen in Höhe von 13,49 DM.

Bei dem Gesamtrückstand von 426.349,73 DM wiederum handelt es sich genau um denjenigen Betrag, der nach der zwischen den Parteien unstreitigen Zahlung des Beklagten zu 1. in Höhe von 5.620,27 DM am 24.07.1995 und der weiteren € ebenfalls unstreitigen - Tilgung in Höhe von 30,- DM im Juli 1995 aus dem streitgegenständlichen Darlehen noch offen war. Dieser Betrag entspricht gleichzeitig demjenigen, den die € Bausparkasse AG unstreitig im Juli 1995 zum Zweck der vollständigen € allerdings, wie im Folgenden noch zu erörtern sein wird, letztlich nicht wirksam gewordenen - Ablösung des Kredits an die €bank € überwiesen hat.

Aus den von der Klägerin als Anlagen BE 9 und BE 11 bis BE 13 vorgelegten Unterlagen wird darüber hinaus ersichtlich, dass die €bank € der Klägerin gerade die aufgrund der nicht erfolgten Ablösung durch die € Bausparkasse AG offene Forderung von 426.349,73 DM zur Abtretung angeboten und die im Zusammenhang mit der Abtretung vom 28.09.2000 erfolgte Kaufpreiszahlung in Höhe von 426.444,16 DM gerade auch als Tilgung dieser Forderung verbucht hat. Dabei ist es unerheblich, dass sich die Kontounterlagen, die die Klägerin zur Darstellung der Höhe der Forderung von 426.444,16 DM heranzieht, auf die Kontonummer 7€ beziehen, während sich das Angebot auf Abtretung und die Verbuchung des Kaufpreises in Höhe von 426.349,73 DM auf ein Konto mit der Nr. 4€ beziehen. Dies hat die Klägerin schlüssig damit erklärt, dass es sich bei dem Konto mit der Nummer 7€ um ein bis zur Rücküberweisung der 426.349,73 DM an die € Bausparkasse AG am 15.01.1999 eingerichtetes Konto für eine Eventualverbindlichkeit handelte, was im Übrigen € wie im folgenden noch zu erörtern sein wird - der Mitteilung der €bank € an den Beklagten zu 1. vom 26.02.1998 zur Einbuchung eines Treuhandavals entspricht, und die Forderung nach der Rücküberweisung auf das Konto mit der Nr. 4€ umgebucht wurde.

Für die Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung kommt es auch nicht darauf an, ob die €bank € e.G. die auf dem Konto-Nr. 7€ per 30.12.1998 gebuchten Sollzinsen in Höhe von 80,94 DM und die per 30.03.1999 gebuchten Sollzinsen in Höhe von 13,49 DM tatsächlich verlangen durfte. Für die Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung geht es vielmehr nur darum, dass sich aus dem als Anlage BE 8 vorgelegten Kontoverlauf der in der Abtretungserklärung genannte Betrag von 426.444,16 DM nachvollziehen lässt.

Die Beklagten können sich auch nicht € wie im Schriftsatz vom 12.01.2010 erfolgt - mit Erfolg darauf berufen, der Vortrag der Klägerin zur Identität der streitgegenständlichen Forderung mit der abgetretenen Forderung sei deshalb nicht schlüssig, weil sich die Klägerin im Ausgangspunkt auf die Anlage BE 6 stütze (Bl. 695 d.A.) stütze, die die Engagement-Nr. 158062 betreffe und sich damit € so der Vortrag der Beklagten - nach den Angaben der €bank € in einem Schreiben vom 21.02.1996 auf Forderungen gegen die C€ GmbH beziehe. Es bedarf keiner Aufklärung, aus welchem Grund die Anlage BE 6 per 16.05.1998 in der Oberzeile die Angabe "Engagementnummer: 158062: T€/C€ GmbH" aufweist. Entscheidend ist vielmehr allein, dass auch in der Anlage BE 6 der für die Identität der streitgegenständlichen Forderung mit der abgetretenen Forderung bedeutsame Betrag von 426.349,73 DM der Konto-Nr. 7€ und damit der für Privateinlagen des Beklagten zu 1. geführten Kundenstamm-Nr. 554626079 zugeordnet ist. Der Vortrag im Schriftsatz vom 12.01.2010 gibt deshalb keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO.

2. Der danach wirksam an die Klägerin abgetretene Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens ist auch entstanden.

Der Abschluss des Darlehensvertrages vom 15.06.1994 zwischen der €bank € und dem Beklagten zu 1. ist unstreitig.

Ebenso ist unstreitig, dass die €bank € den Darlehensbetrag von 432.000,- DM ausgezahlt hat.

3. Der Rückzahlungsanspruch ist auch fällig. Dies gilt unabhängig von einer Kündigung des Darlehens durch die €bank € oder die Klägerin. In dem Darlehensvertrag war nämlich eine Frist für die Rückerstattung des Darlehens ursprünglich bis zum 30.12.1994 bestimmt, die schließlich bis zum 30.06.1995 (K 2; Bl. 12) verlängert wurde.

Selbst wenn die Verlängerung € wie die Beklagten meinen - tatsächlich einseitig erfolgt wäre und nicht vor dem als Bestätigung formulierten Schreiben vom 29.03.1995 eine ausdrückliche oder konkludente Erklärung des Beklagten zu 1. gerichtet auf eine Verlängerung der Befristung abgegeben worden sein sollte, könnte die Unwirksamkeit der Verlängerung aber jedenfalls nicht die Konsequenz haben, die die Beklagten ihr beimessen wollen, nämlich dahin, dass der Kreditvertrag dann konkludent unbefristet geworden wäre. Dies ist bereits deshalb dogmatisch nicht begründbar, weil die von der €bank € am 29.03.1995 abgegebene Erklärung einer entsprechenden Auslegung ihres nachfolgenden Verhaltens als konkludente Erklärung über die Gewährung eines unbefristeten Darlehens entgegenstünde. Die Unwirksamkeit der Verlängerung der Befristung könnte deshalb lediglich zur Folge haben, dass der Darlehensrückzahlungsanspruch gemäß § 609 Abs. 1 BGB a.F. nicht zum 30.06.1995, sondern aufgrund der auch beklagtenseits nicht in Abrede gestellten ersten Fristverlängerung bereits zum 30.03.1995 bereits mit Ablauf dieser Frist fällig geworden wäre.

4. Teilweise ist der ursprünglich in Höhe von 432.000,- DM (= 220.878,09 €) entstandene und von der Klägerin auch in voller Höhe geltend gemachte Anspruch auf Darlehensrückzahlung allerdings € wenn auch nur in Höhe von insgesamt 5.650,27 DM (= 2.888,94 €). Der Klägerin steht deshalb nur ein Anspruch in Höhe von 217.989,15 € zu.

a) Der Beklagte zu 1. hat nach seinem € von der Klägerin nicht bestrittenen - Vortrag am 24.07.1995 5.620,27 DM zur Tilgung der streitgegenständlichen Forderung an die €bank € überwiesen. Die Klägerin hat darüber hinaus zugestanden, dass das Darlehen in Höhe weiterer 30,- DM getilgt worden ist und dies daraus hergeleitet, dass der Betrag von 426.349,37 DM, den die € Bausparkasse AG im Juli 1995 an die €bank € überwiesen hat, zur Tilgung des gesamten Darlehensrückzahlungsanspruches geführt hätte.

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Darlehensrückzahlungsforderung durch die Überweisung der € Bausparkasse AG in Höhe von 426.349,37 DM allerdings nicht erloschen.

Die Zahlung eines Dritten im Sinne des § 267 Abs. 1 BGB kommt dem Schuldner nur zugute, wenn sie seine Verbindlichkeit erfüllen soll und mit einer entsprechenden Tilgungsbestimmung versehen ist (BGH Urteil vom 27.06.2008 € V ZR 83/07 € Rn. 28). Der Dritte muss die Leistung bewirken (§ 362 Abs. 1 BGB). Das Bewirken der geschuldeten Leistung besteht in der Herbeiführung des geschuldeten Erfolges. Bei einer Geldschuld wird dieser Erfolg mangels anderer Vereinbarung nur dann erzielt, wenn der Gläubiger den Geldbetrag, den er beanspruchen kann, endgültig zur freien Verfügung übereignet oder überwiesen erhält; darf er den Betrag nicht behalten, so tritt der Leistungserfolg nicht ein (BGH a.a.O. Rn. 26; BGH Beschluss vom 23.01.1996 € XI ZR 75/95 € Rn. 2).

Danach ist das Landgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Überweisung durch die € Bausparkasse AG nicht zur Erfüllung der Darlehensrückzahlungsforderung geführt hat. Die in dem Schreiben vom 07.07.1995 (B 2; Bl. 102 d.A.) liegende Tilgungsbestimmung war mit der Treuhandauflage verbunden, dass die €bank € über den überwiesenen Geldbetrag nur verfügen durfte, wenn sie gewährleistete, dass sie die "Verpfändung der Auflassungsvormerkung" freigab. Bis zur Freigabe der Verpfändung konnte die im Anschluss an das Schreiben vom 07.07.1995 erfolgte Überweisung deshalb nur eine vorläufige Befriedigung der €bank € herbeiführen. Die Pfandfreigabe ist durch die €bank € in der Folgezeit ausweislich des Schreibens vom 22.10.1997 zwar erklärt worden (K 8; Bl. 46). Die €bank € stellte die Verwendung dieser Pfandfreigabeerklärung durch den Notar aber ihrerseits unter die Treuhandauflage, dass zum einen die Eigentumsumschreibung auf die Beklagten zu je ½ erfolgen und zum anderen eine Grundschuld zugunsten der €bank eingetragen sein müsse. Da diese Bedingungen € unstreitig € nie eingetreten sind, konnte mit der mit Schreiben vom 22.10.1997 dem Notar übersandten Pfandfreigabeerklärung unter Treuhandauflage aber die Treuhandauflage der € Bausparkasse AG aus dem Schreiben vom 07.07.1995 nicht erfüllt werden mit der Folge, dass die €bank € dadurch den im Juli 1995 überwiesenen Betrag nicht endgültig zur freien Verfügung erhielt. Sie war vielmehr nach Ablauf der verlängerten Bindefrist aufgrund der infolge des Schreibens vom 07.07.1995 getroffenen Treuhandvereinbarung mit der € Bausparkasse verpflichtet, den im Juli 1995 erhaltenen Betrag vom 426.349,73 DM auf die Aufforderung vom 24.11.1998 hin an die € Bausparkasse AG zurück zu überweisen.

c) Die Darlehensrückzahlungsforderung ist auch nicht aufgrund der Saldenmitteilung der €bank € per 31.12.1995 (B 3; Bl. 103) erloschen.

aa) Das streitgegenständliche Darlehen ist als Kontokorrentkredit gewährt worden. Dies bedeutet, dass regelmäßige Rechnungsabschlüsse entsprechend der Regelung des § 355 HGB vereinbart waren. Dies hat € der Senat folgt insoweit der nach wie vor herrschenden Novationstheorie € zur Folge, dass mit dem Rechnungsabschluss und dessen Anerkenntnis durch den Vertragspartner die in die Verrechnung eingestellten Einzelforderungen erlöschen und nur noch die danach festgestellte Saldoforderung geltend gemacht werden kann. Mit dem Rechnungsabschluss gibt die kontoführende Partei ebenso wie die andere Partei durch Anerkenntnis (hier konkludent durch fehlenden Widerspruch innerhalb eines Monats) ein konstitutives Schuldanerkenntnis in Bezug auf die Saldoforderung ab. Dieses Schuldanerkenntnis erstreckt sich gleichzeitig auf alle Posten des Kontokorrents, die durch ihre Verrechnung den Saldo ergeben. Darüber hinaus ist mit dem positiven Anerkenntnis des Saldos und der ihm zugrunde liegenden Rechnungsposten regelmäßig das negative Anerkenntnis verbunden, dass weitere kontokorrentgebundene Ansprüche nicht bestehen.

Das bedeutet hier, dass die €bank € mit der Saldenmitteilung per 31.12.1995 "0,00" ein negatives Schuldanerkenntnis dahingehend abgegeben hat, dass Ansprüche gegen den Beklagten zu 1. aus dem zur Konto-Nr. 4€ geführten Darlehen nicht mehr bestehen.

Allerdings ist dieses negative Schuldanerkenntnis im Sinne des § 397 Abs. 2 BGB ebenso wie ein positives Schuldanerkenntnis € bei beiden handelt es sich gleichermaßen um konstitutive Schuldanerkenntnisse (a.A. MüKo-Langenbucher, HGB § 355 Rn. 100; s. aber auch die Fundstellen zur h.M. ebenda) - wie sich aus § 812 Abs. 2 BGB ergibt, kondizierbar, wenn es ohne Rechtsgrund abgegeben wurde. Ohne Rechtsgrund ist ein negatives Schuldanerkenntnis im Rahmen eines Kontokorrents abgegeben, wenn die Forderung, deren Nichtbestehen anerkannt worden ist, tatsächlich doch bestanden hat. In diesem Fall verpflichtet das Vertragsverhältnis, in dessen Rahmen die Kontokorrentabrede getroffen worden ist, nicht zu Anerkennung eines unrichtigen Saldos.

Tatsächlich bestand die Forderung der €bank aus dem Darlehensvertrag € wie bereits ausgeführt € auch noch am 31.12.1995 in einer Höhe von umgerechnet 217.989,15 €, weil sie durch die Überweisung durch die € Bausparkasse AG nicht (endgültig) erfüllt war.

Der Kondiktion des negativen Schuldanerkenntnisses steht auch nicht entgegenstehen, dass der €bank € zum Zeitpunkt der Saldenmitteilung per 31.12.1995 aufgrund des Treuhandauftrages der € Bausparkasse AG vom 07.07.1995 bekannt war (oder jedenfalls hätte bekannt sein müssen), dass die Forderung aus dem Darlehensvertrag noch nicht (vollständig) endgültig erloschen war.

Zwar wird vertreten, dass ein negatives Schuldanerkenntnis nur dann kondizierbar sei, wenn der das Anerkenntnis Zurückfordernde nicht nur beweise, dass entgegen dem Anerkenntnis eine Forderung tatsächlich bestehe, sondern auch dass er sich bei Abgabe des Anerkenntnisses darüber geirrt habe (OLG Köln FamRZ 1996, 249; OLG Bamberg OLG-Report 2003, 81, 82). Diese Frage stellt sich allerdings nur im Rahmen des § 814 BGB. § 814 BGB setzt jedoch die positive Kenntnis der Nichtschuld auf Seiten des Bereicherungsgläubigers voraus. Dazu gehört auch, dass der Bereicherungsgläubiger die richtige rechtliche Wertung getroffen haben muss, nichts zu schulden (Müko-Langenbucher, a.a.O., § 355 Rn. 104), d.h. hier, dass die Forderung noch nicht endgültig erloschen war; die bloße Annahme der Möglichkeit, dass die Forderung noch bestehen könnte, reicht dafür nicht.

Positive Kenntnis in diesem Sinne ist auf Seiten der €bank € aber nicht feststellbar. Aus ihrer Sicht stellte sich die Situation nämlich so dar, dass die Forderung in Höhe des von der € Bausparkasse AG gezahlten Betrages zwar noch nicht endgültig erfüllt, der zur Erfüllung bestimmte Geldbetrag jedoch eingegangen und damit auch dem Darlehenskonto gutzuschreiben und lediglich unsicher war, ob die endgültige Erfüllung mit Wirkung zu Juli 1995 eintreten würde.

Kann die Klägerin danach ihr in der Saldenmitteilung liegendes negatives Schuldanerkenntnis kondizieren, hat dies zur Folge, die Ansprüche der €bank aus dem Darlehensvertrag vom 15.06.1994 wieder aufleben, die ihr vor der Feststellung des Saldoabschlusses zustanden (OLG Düsseldorf, NJW 1985, 2723, 2724).

bb) Dem können die Beklagten auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die €bank € € wie die Klägerin dem Beklagten zu 1. mit Schreiben vom 26.02.1998 (B 17; Bl. 643 d.A.) mitgeteilt hat € "das Risiko der Rückabwicklung des Treuhandauftrages" der € Bausparkasse AG "in Form der Einbuchung eines Treuhandavals erfasst" hat.

Die "Einbuchung eines Treuhandavals" bedeutet entgegen der Auffassung der Beklagten nicht, dass die Klägerin bzw. die €bank € sich für den Fall eines Rückzahlungsverlangens der € Bausparkasse AG abgesichert hat, d.h. eine Sicherheit erhalten hat, aus der sie den Beklagten zu 1. in Anspruch nehmen könnte mit der Folge, dass nur noch ein Anspruch aus dieser Sicherheit und nicht aus dem streitgegenständlichen Darlehensvertrag in Betracht käme. Die Einbuchung eines Treuhandavals bringt vielmehr in der Buchhaltung der €bank € die Verpflichtung zur Gewährung einer Sicherheit durch die €bank zugunsten der € Bausparkasse AG für die eventuell bestehende Verpflichtung zur Rückzahlung des aufgrund der Treuhandvereinbarung erhaltenen Geldbetrages € hier der im Juli 1995 überwiesenen 426.349,37 DM - zum Ausdruck. Auch bei einem sog. Avalkreditvertrag übernimmt eine Bank im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages gegenüber einem Kunden die Verpflichtung zur Übernahme von Bürgschaften, Garantien etc. zugunsten eines Dritten (vgl. nur: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 65 Rn. 29 ff.). Dies ändert nichts daran, dass Grundlage für den Anspruch der €bank € gegen den Beklagten zu 1. weiterhin und insbesondere auch, nachdem die € Bausparkasse AG mangels Eintritts der Treuhandbedingungen den überwiesenen Betrag zurückgefordert hat, allein der nicht durch Erfüllung erloschene Anspruch aus dem Darlehensvertrag vom 15.06.1994 geblieben ist.

d) Die Forderung ist auch nicht aufgrund der Äußerungen der Klägerin in dem Schreiben vom 12.02.1998 (B 7; Bl. 109 d. A.) erloschen.

Ein Erlass der Rückzahlungsschuld im Sinne des § 397 BGB ergibt sich aus diesem Schreiben nicht. Soweit die Klägerin von der vollständigen Rückzahlung des streitgegenständlichen Darlehens ausgeht, handelt es sich um eine bloße Wissenserklärung, nicht um eine Willenserklärung, die dahin ausgelegt werden könnte, dass sie ein Erlöschen der Forderung erst herbeiführen soll.

e) Schließlich ist die Forderung nicht aufgrund einer Zahlung der E€ GmbH unter dem 15.06.1995 in Höhe von 430.000,- DM erloschen. Dies haben die Beklagten zwar im Rahmen ihrer Klageerwiderung (Bl. 77/78) behauptet. Der Vortrag ist jedoch € schon weil er sich mit dem weiteren Vortrag der Beklagten zur Überweisung durch die € Bausparkasse AG im Juli 1995 nicht vereinbaren lässt € weder schlüssig, noch unter Beweis gestellt.

5. Der Darlehensrückzahlungsanspruch ist nicht verjährt. Die zunächst geltende dreißigjährige Verjährungsfrist, die frühestens am 01.07.1995 begonnen hat, ist seit dem 01.01.2002 durch die nunmehrige dreijährige Verjährungsfrist abgelöst worden. Der Ablauf dieser Verjährungsfrist ist durch Einreichung der Klage am 30.12.2004 und ihre Zustellung "demnächst" im Sinne des § 167 ZPO am 19.01.2005 rechtzeitig gehemmt worden.

6. Der Geltendmachung des Anspruches stehen € entgegen der Auffassung der Beklagten € auch keine Einwendungen aus § 242 BGB entgegen.

a) Der Darlehensrückzahlungsanspruch ist nicht verwirkt.

Die Annahme einer Verwirkung setzt sowohl ein Zeitmoment als auch Umstandsmoment voraus. Hier fehlt es bereits an dem erforderlichen Zeitmoment.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dafür nämlich nicht daran anzuknüpfen, dass das Darlehen im Jahr 1994 aufgenommen worden ist und auch nicht daran, dass der Rückzahlungsanspruch im Jahr 1995 fällig geworden ist. Die auf diese Zeitpunkte abstellende Sichtweise, die Klägerin bzw. die €bank € hätte den Anspruch über einen Zeitraum von 10 Jahren nicht geltend gemacht, übersieht, dass der Anspruch zwar € wie ausgeführt € mit Ablauf des 30.06.1995 fällig war, für die Bank jedoch angesichts der im Juli 1995, wenn auch wegen der Treuhandbedingung noch nicht mit endgültiger Erfüllungswirkung erfolgten Überweisung durch die € Bausparkasse AG keine Veranlassung zur Geltendmachung bestand. Dies war dem Beklagten zu 1. jedenfalls nach dem Schreiben der Klägerin vom 26.02.1998 (B 17; Bl. 643 d.A.) auch bekannt. Anlass zur Geltendmachung der Forderung hatte die €bank € bzw. die schon aufgrund der Vollmacht vom 11.11.1997 für diese handelnde Klägerin frühestens, nachdem die € Bausparkasse AG mit Schreiben vom 24.11.1998 den überwiesenen Betrag zurückverlangt hatte. Dies kann deshalb aber auch der früheste Zeitpunkt für den Beginn des für eine Verwirkung maßgeblichen Zeitmoments sein. Von Ende November 1998 bis zur gerichtlichen Geltendmachung im vorliegenden Verfahren sind aber nur wenig mehr als sechs Jahre vergangen. Dies reicht unter Berücksichtigung des Umstandes, dass bis zum 01.01.2002 noch eine 30-jährige Verjährung für die Forderung galt, für die Annahme eines eine Verwirkung begründenden Zeitmoments nicht aus.

Etwas anderes gilt auch nicht aufgrund der von den Beklagten angeführten Rechtsprechung des OLG München (Beschluss vom 27.03.2006 € 19 U 5845/05). Soweit in diesem Beschluss die Verwirkung von Ansprüchen aus einer Bankverbindung nach Ablauf von sechs Jahren angenommen wird, lassen sich die dem zugrunde liegenden Erwägungen nicht auf jedweden Anspruch aus einer Bankverbindung und erst Recht nicht auf den im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Anspruch übertragen. Die Beklagten übersehen, dass sich die vorgenannte Entscheidung auf Ansprüche eines Bankkunden gegen die Bank bezog, die auf Rückabwicklung eines 9 Jahre vor der Geltendmachung vollständig zurückgezahlten Darlehens gerichtet waren. Für diese Situation hat das OLG München der Tatsache, dass die Bank handelsrechtlich gemäß § 257 HGB nur über einen Zeitraum von 6 Jahren zur Aufbewahrung verpflichtet ist, sowohl für das Zeitmoment als auch für das Umstandsmoment einer Verwirkung besondere Bedeutung beigemessen. Abgesehen davon, dass dem Beklagten zu 1. das streitgegenständliche Darlehen als Privatperson gewährt worden ist, so dass die Aufbewahrungsfrist des § 257 HGB auf Seiten des Beklagten zu 1. gar nicht in Rede stehen kann, steht der Übertragbarkeit der Erwägungen des OLG München auch entgegen, dass es im vorliegenden Fall um den Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta geht, die der Beklagte zu 1. im Jahr 1994 erhalten hat, d.h. um Geldmittel, die die €bank € dem Beklagten zu 1. zur Nutzung auf Zeit überlassen hat und deren Nutzung, da sie nicht zurückgezahlt worden sind, nach wie vor fortbesteht.

b) Die Geltendmachung des Darlehensrückzahlungsanspruches stellt sich auch nicht deshalb als rechtsmissbräuchlich dar, weil die €bank € im Juli 1995 die Freigabe des gepfändeten Eigentumsverschaffungsanspruches in Bezug auf das von den Beklagten mit Vertrag vom 28.09.1993 gekaufte Grundstück nicht erteilt hat. Dies gilt schon deshalb, weil dem Beklagten durch die Nichtfreigabe des Pfandes € soweit eine Verpflichtung zur Rückzahlung der 426.349,73 DM in Rede steht - kein Nachteil entstanden ist. Hätte die €bank € die Freigabe erklärt, wäre zwar aufgrund der unter Treuhandauflage erfolgten Überweisung durch die € Bausparkasse AG der streitgegenständliche Rückzahlungsanspruch aus dem Darlehen von 15.06.1994 erloschen. Die Beklagten wären als Mitdarlehensnehmer in Bezug auf die durch die € Bausparkasse AG gewährten Darlehen jedoch einem gleich hohen Anspruch der € Bausparkasse AG ausgesetzt gewesen, der tatsächlich entweder gar nicht entstanden oder jedenfalls mit der nach dem 24.11.1998 erfolgten Rücküberweisung durch die €bank € erloschen ist.

7. Dem danach in Höhe von 217.989,15 € bestehenden Darlehenrückzahlungsanspruch kann der Beklagte zu 1. auch nicht mit Erfolg im Wege der mit Schriftsatz vom 25.05.2009 (hilfsweise) erklärten Aufrechnung Schadensersatzansprüche entgegensetzen, weil die €bank € im Juli 1995 die Freigabe des gepfändeten Eigentumsverschaffungsanspruches in Bezug auf das von den Beklagten mit Vertrag vom 28.09.1993 gekaufte Grundstück nicht erteilt hat.

Ein Schadensersatzanspruch wegen eines ihm in Bezug auf die mit der € Bausparkasse AG getroffenen Darlehensvereinbarungen entgangenen Disagiovorteils in Höhe von 26.250,- DM oder einer Verpflichtung zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 44.877,74 DM an die € Bausparkasse AG, für den als Anspruchgrundlage nur §§ 280 Abs. 1, 406 BGB in Betracht kommen könnten, steht dem Beklagten zu 1. gegen die Klägerin nicht zu.

a) Zwar hat die €bank € dadurch, dass sie den gepfändeten Eigentumsverschaffungsverschaffungsanspruch im Juli 1995 nicht freigegeben hat, ihre gegenüber den Beklagten bestehenden Pflichten verletzt.

Die Verpflichtung zur Freigabe des Pfandes ergibt sich aus der Sicherungsabrede, die € mindestens konkludent € im Zusammenhang mit der ausweislich der Urkunde vom 14.06.1994 (K 3; Bl. 13 ff. d.A.) erfolgten Sicherheitenbestellung getroffen worden ist, wonach diese Sicherheiten € dieser aus dem zeitlichen Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Darlehen folgenden Annahme des Senat ist die Klägerin trotz ausdrücklichen Hinweises mit Beschluss vom 06.05.2009 (Bl. 655 d. A.) nicht entgegengetreten € ausschließlich der Sicherung der Ansprüche der €bank € aus dem Darlehensvertrag vom 15.06.1994 dienten.

Da mit der vollständigen Erfüllung der Ansprüche der €bank € unmittelbar der Anspruch der Beklagten auf Rückgabe sämtlicher Sicherheiten entstanden wäre, durfte die €bank € den Eintritt der Erfüllung, der aufgrund der Treuhandauflage der € AG allein von der Freigabe einer dieser Sicherheiten, derjenigen des gepfändeten Eigentumsverschaffungsanspruches, abhing, entsprechend dem Rechtsgedanken des § 162 BGB nicht durch Nichterfüllung dieser Treuhandauflage verhindern.

Der €bank € stand auch kein Recht zu, die Freigabe des gepfändeten Eigentumsverschaffungsanspruches ihrerseits € wie mit Schreiben vom 22.10.1997 erfolgt € davon abhängig zu machen, dass die auf der Grundlage der Erklärungen der Beklagten vom 14.06.1995 am 01.10.1997 zu ihren Gunsten bestellte Grundschuld eingetragen werde und eine Eintragung beider Beklagter als Eigentümer des Grundstücks erfolge.

Da auch die mit der Urkunde vom 14.06.1994 übernommene Verpflichtung zur Bestellung einer Grundschuld allein der Sicherung des Darlehens vom 15.06.1994 diente, folgt aus der Sicherungsabrede ebenfalls ein Recht der Beklagten, mit der vollständigen Erfüllung der Ansprüche aus dem Darlehen, diese Sicherheit zurückzuerhalten, so dass auch insoweit der Gesichtspunkt des § 162 BGB zum Tragen kommt.

Entsprechendes gilt für ein Recht der €bank € zu verlangen, dass beide Beklagten (insbesondere auch der Beklagte zu 1.) als Miteigentümer des Grundstücks eingetragen werden sollten. Aufgrund des streitgegenständlichen Darlehensvertrages vom 15.06.1994 hätte der €bank € ein solches Recht jedenfalls nach der vollständigen Erfüllung ihre Forderungen nicht mehr zugestanden. Auch insoweit durfte sie die Erfüllung deshalb nicht verhindern. Dass der €bank € aufgrund von Forderungen gegen den Beklagten zu 1. aus anderen Darlehen oder sonstigen vertraglichen Beziehungen Rechte in Bezug auf das (zu erwerbende) Grundstück zustanden, ist nicht ersichtlich. Allein das wirtschaftliche Interesse an der Verhinderung einer Vermögensverschiebung zwischen dem Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. begründet kein Recht, von dem Beklagten zu 1. den Erwerb von Miteigentum an dem Grundstück zu verlangen.

b) Die Beklagten haben jedoch nicht schlüssig vorgetragen, dass ihnen aufgrund dieser Pflichtverletzung die geltend gemachten Schäden in Form eines im Verhältnis zur € Bausparkasse AG entstandenen Disagioschadens oder der Verpflichtung zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung entstanden sind.

aa) In Bezug auf den Disagioschaden in Höhe von 26.250,- DM ist schon nicht erkennbar, weshalb den Beklagten der Disagiovorteil überhaupt, noch dazu in der vollen vereinbarten Höhe, entgangen sein soll und erst Recht nicht, in welchem Zusammenhang dies mit der aufgrund der Pflichtverletzung der €bank im November 1998 erfolgten Rücküberweisung des von der € Bausparkasse AG im Juli 1995 gewährten Darlehens steht.

Grund eines Disagios ist bei einem Kreditvertrag die Vereinbarung eines niedrigeren nominalen Zinssatzes und damit von niedrigeren (hier quartalsweise) zu zahlenden Raten für den Zeitraum, für den das Disagio vorausbezahlt wurde. Das Disagio entspricht letztlich im Voraus bezahlten Zinsen.

Dass dem Beklagten zu 1. dieser Vorteil nicht zu Gute gekommen sein soll, ist nicht, insbesondere auch nicht aus dem Protokoll vom 02.06.1999 über ein Gespräch zwischen dem Beklagten und Vertretern der € AG (B 20; Bl. 672 d.A.), ersichtlich. Daraus ergibt sich lediglich, dass der von der €bank zurück überwiesene Betrag zur Reduzierung der monatlichen Belastung auf verschiedene Darlehenskonten verbucht wurde, der noch nicht zurückgezahlte Darlehensbetrag grundsätzlich zurückzuzahlen ist, und die Buchung von Vertragszinsen berechtigt war. Dass die Beklagten mehr an Vertragszinsen haben zahlen müssen, als unter Berücksichtigung des Disagios vereinbart war, d.h. nach dem Vertrag vom 29.03./07.04.1995 (B 18; Bl. 665 d. A.) 5,65 %, ist nicht ersichtlich. Ebenso ist nicht ersichtlich, dass die (vorzeitige) Rückzahlung der 426.349,73 DM an die € AG dazu geführt hat, dass dem Beklagten der Disagiovorteil nicht mehr hat zugute kommen können, weil das Disagio zum Zeitpunkt der Rückzahlung jedenfalls zu einem gewissen Teil noch nicht "verbraucht" gewesen wäre.

cc) Die beklagtenseits als Schaden geltend gemachte Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 44.877,74 DM mag zwar in einem kausalen Zusammenhang mit der Rücküberweisung der 426.349,73 DM durch die €bank € stehen. Soweit die Klägerin dem mit der Argumentation entgegengetreten ist, die Kündigung der Darlehen durch die € Bausparkasse AG gegenüber den Beklagten vom 27.10.1999 sei ausweislich des Kündigungsschreibens (B 19; Bl. 670 d.A.) wegen Zahlungsverzuges erfolgt und habe deshalb mit einer Pflichtverletzung der €bank € nichts zu tun, hat die Klägerin nicht berücksichtigt, dass die Beklagten nicht diejenige Vorfälligkeitsentschädigung geltend machen, die die € Bausparkasse AG in Höhe von 9.155,27 DM im Zusammenhang mit der Kündigung vom 27.10.1999 geltend gemacht hat.

In Bezug auf die von den Beklagten geltend gemachte Vorfälligkeitsentschädigung, die sich aus dem Protokoll vom 02.09.1999 (B 20; Bl. 673 d.A.) ergibt, fehlt es jedoch an einem hinreichenden Vortrag der Beklagten, weshalb ihnen € zugunsten der Beklagten unterstellt, die € Bausparkasse AG hätte diese Vorfälligkeitsentschädigung tatsächlich allein wegen des "zurückgeflossenen Teilbetrages" von 426.349,73 DM gegenüber den Beklagten in Rechnung gestellt - ein Schaden entstanden sein soll. Die Beklagten übersehen, dass der € Bausparkasse AG ein Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung nur deshalb zustand, weil ihr aufgrund der Tilgung der Darlehensrückzahlungsverpflichtung der Beklagten aus den mit der € Bausparkasse AG geschlossenen Darlehensverträgen aufgrund der Rücküberweisung der 426.349,73 DM durch die €bank € Zinsansprüche entgingen, die die Beklagten ohne die Rückzahlung bis zum vereinbarten Ende der Darlehenslaufzeiten hätten zahlen müssen.

II. Ein Anspruch auf Zahlung von Zinsen steht der Klägerin gegen den Beklagten zu 1. aus §§ 286, 288 BGB a.F. nur für den Monat Juli 1995 sowie gemäß §§ 291, 288 BGB a.F. ab Rechtshängigkeit und auch nur in einer Höhe von 4 % zu.

1. Zwar befanden sich die Beklagten ab dem 01.07.1995 mit der Rückzahlung der streitgegenständlichen Darlehenshauptforderung in Verzug.

Der Darlehensrückzahlungsanspruch war € wie bereits unter I. 3. ausgeführt € nach Ablauf der verlängerten Befristung ab dem 01.07.1995 fällig. Einer Mahnung bedurfte es gemäß § 284 BGB a.F. für den Eintritt des Verzuges aufgrund der Zeitbestimmung nicht.

a) Verzugszinsen kann die Klägerin deshalb aus der ursprünglichen Darlehenssumme von 432.000,- DM, abzüglich der unstreitig gezahlten 30,- DM, für die der Zahlungszeitpunkt nicht vorgetragen ist, nur für den Zeitraum vom 01.07.1995 bis zum Eingang des durch den Beklagten zu 1. zur Tilgung überwiesenen Betrages von 5.620,27 DM bei der €bank € verlangen, wobei davon auszugehen ist, dass dies aufgrund der unstreitig am 24.07.1995 erfolgten Überweisung spätestens am 27.07.1995 der Fall war.

b) Wegen des Darlehensrückzahlungsanspruches in Höhe des danach noch verbliebenen Betrages von 426.349,73 DM (= 217.989,15 €) kann die Klägerin Verzugszinsen nur bis zum 31.07.1995 verlangen, auch wenn € wie unter I. 4. b) ausgeführt € die mit Schreiben der € Bausparkasse AG vom 07.07.1995 mitgeteilte und unstreitig auch erfolgte Überweisung dieses Betrages nicht zur Erfüllung des Darlehensrückzahlungsanspruches geführt hat.

Insoweit muss sich die Klägerin gemäß § 404 BGB entgegenhalten lassen, dass sich die €bank € € wie unter I. 7 a) ausgeführt - gegenüber den Beklagten pflichtwidrig verhalten hat, indem sie nicht spätestens bis zum 31.07.1995 der Treuhandauflage der € Bausparkasse AG entsprochen und den gepfändeten Eigentumsverschaffungsanspruch freigegeben hat. Hätte die €bank € die Freigabe erklärt, wäre ein Verzug der Beklagten nicht eingetreten. Ab dem 01.08.1995 fehlt es deshalb jedenfalls an dem gemäß § 285 BGB a.F. für einen Verzug erforderlichen Verschulden des Beklagten zu 1. Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, es habe dem Beklagten zu 1. freigestanden, den Zwischenkredit mit oder ohne Hilfe der € Bausparkasse AG abzulösen.

2. Auf den verschuldensunabhängigen Anspruch auf Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen aus § 291 BGB hat die Pflichtwidrigkeit der €bank € dagegen keinen Einfluss, so dass die Klägerin ab dem 20.01.2005 auf den Betrag von 217.989,15 € Zinsen verlangen kann.

3. Soweit danach Zinsansprüche der Klägerin dem Grunde nach bestehen, beträgt der Zinssatz jedoch gemäß Art. 229 § 1 S. 3 EGBGB nur 4 %, da die streitgegenständliche Hauptforderung vor dem 01.05.2000 fällig geworden ist.

B. Berufung der Beklagten zu 2.

I. Der gegenüber der Beklagten zu 2. geltend gemachte Anspruch ist in Höhe von 217.989,15 € aufgrund der von der Beklagten zu 2. im Juni 1994 übernommenen Bürgschaft aus § 765 BGB begründet.

1. Zwischen den Parteien ist eine wirksame Bürgschaftsvereinbarung zustande gekommen.

a) Die Beklagte zu 2. hat im Juni 1994 eine wirksame Bürgschaftserklärung abgegeben.

Dabei kommt es nicht auf die zwischen den Parteien streitige Frage an, ob die Unterzeichnung der Bürgschaft durch die Beklagte zu 2. am 15.06.1994 oder am 30.06.1994 erfolgt ist.

Selbst wenn man insoweit den Vortrag der Beklagten zu 2. als wahr unterstellt, wonach sie nur am 15.06.1994 ein Bürgschaftsformular unterzeichnet hat, stünde der Wirksamkeit dieser Erklärung die von der Beklagten behauptete Kündigung der Bürgschaft am 20.06.1994 nicht entgegen.

Eine Bürgschaft ist grundsätzlich unkündbar, sofern nichts Abweichendes vereinbart ist, was hier nicht der Fall ist. Allerdings hat die Rechtsprechung bei einer Bürgschaft auf unbestimmte Zeit zur Sicherung eines Dauerschuldverhältnisses nach Treu und Glauben eine Kündigung zugelassen. Danach ist der Bürge nach Ablauf eines gewissen Zeitraums bzw. nach angemessener Zeit oder bei Eintritt besonders wichtiger Umstände berechtigt, sich mit Wirkung für die Zukunft von der Bürgschaft zu lösen (BGH Urteil vom 04.07.1985 € IX ZR 135/84 € Rn. 20; Urteil vom 10.06.1985 € III ZR 63/84 € Rn. 26; Urteil vom 07.11.1985 € IX ZR 40/85 € Rn. 35; Urteil vom 22.05.1986 € IX ZR 108/85 € Rn. 22; Urteil vom 21.01.1993 € III ZR 15/92 € Rn. 18).

Ein zur Kündigung berechtigender angemessener Zeitraum ist nur dann anzunehmen, wenn die Bürgschaft gemessen an den Vorstellungen bei Vertragsschluss bereits eine vernünftige wirtschaftliche Funktion entfaltet hat und berechtigte Interessen des Bürgen gegen eine Fortdauer der Bürgschaft sprechen (Staudinger-Horn, BGB, § 765 Rn. 231). Dies ist nach bloß 5 Tagen nicht der Fall.

Im Hinblick auf die am 20.06.1995 noch nicht erfolgte Valutierung käme eine Kündigung bzw. ein Widerruf der Bürgschaft lediglich in analoger Anwendung des § 490 Abs. 1 BGB bzw. 610 BGB a.F. in Betracht. Für die danach erforderliche wesentliche Verschlechterung der Vermögenslage des Hauptschuldners (vgl. nur Staudinger-Horn, BGB, § 765 Rn. 237) gibt es jedoch für die Zeit zwischen dem 15.06.1994 und dem 20.06.1994 keinerlei Anhaltspunkte.

Eine bloße Vertragsreue vermag ein Recht zur Kündigung einer unbefristeten Bürgschaft auch vor Valutierung des mit der Bürgschaft gesicherten Darlehens nicht zu rechtfertigen. Dem stehen berechtigte Interessen des Bürgschaftsgläubigers entgegen, müsste dieser doch anderenfalls trotz bestehender Verpflichtung gegenüber dem Darlehensnehmer vor Veranlassung der Valutierung bzw. beim Kontokorrentdarlehen, bevor er dem Abruf des Darlehensnehmers Folge leistet, gesondert prüfen, ob die als Sicherheit vereinbarte Bürgschaft noch nicht widerrufen ist, und ggf. zunächst eine Vertragsverletzung gegenüber dem Darlehensnehmer begehen, um sein berechtigtes Sicherungsinteresse auf andere Weise durchzusetzen.

Die von der Beklagten zu 2. für die Berechtigung ihrer Kündigung angeführten wichtigen Gründe, würden € wenn sie vorlägen € sämtlich auch zur Unwirksamkeit der Bürgschaft führen, könnten also gleichermaßen einer Bürgschaft vom 15.06.1994 wie einer solchen vom 30.06.1994 entgegengehalten werden.

2. Die Bürgschaft der Beklagten zu 2. ist € gleich, ob sie am 15.06.1994 oder am 30.06.1994 übernommen worden ist € nicht deshalb unwirksam, weil sie sich auf alle "bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche" der €bank € aus der Geschäftsverbindung zum Beklagten zu 1. bezieht.

Zwar verstößt diese weite Zweckerklärung wohl gegen §§ 3, 9 AGBG in der im Jahr 1994 geltenden Fassung. Die Bürgschaft bleibt nach der ständigen Rechtsprechung des BGH, der auch der Senat in ständiger Rechtsprechung folgt, jedoch wirksam, soweit sie sich auf diejenigen Forderungen bezieht, die Anlass für die Abgabe der Bürgschaftserklärungen waren.

Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2. ist auch ohne weiteres festzustellen, dass Anlass für die von der Beklagten zu 2. im Juni 1994 unterzeichnete Bürgschaftserklärung gerade die Forderungen der €bank € gegen den Beklagten zu 1. aus dem streitgegenständlichen Darlehensvertrag vom 15.06.1994 waren. Dies ergibt sich bereits aus dem zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Abschluss des Darlehensvertrages und der Abgabe der Bürgschaftserklärung und dem identischen Betrag der Darlehensrückzahlungshauptforderung mit dem Bürgschaftshöchstbetrag von (jeweils) 423.000,- DM. Darauf, dass die Bürgschaft der Beklagten zu 2. in dem Darlehensvertrag (K 1; Bl. 10) nicht als Sicherheit aufgeführt ist, kommt es angesichts der vorgenannten Umstände nicht an.

3. Im Hinblick auf §§ 766, 126 BGB bestehen gegen die Bürgschaftserklärung der Beklagten zu 2. ebenfalls keine Bedenken.

Den Bestimmtheitsanforderungen im Rahmen des Schriftformerfordernisses ist bei der in Rede stehenden Bürgschaftserklärung der Beklagten (K 5; Bl. 33 d.A. bzw. K 10; Bl. 244 d.A.) - gleichgültig, ob diese am 15.06.1994 oder am 30.06.1004 unterzeichnet wurde € durch die Angabe des Hauptschuldners und des Bürgschaftsbetrages genügt.

4. Die Bürgschaft ist auch nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig.

a) Eine solche lässt sich nicht aus den Grundsätzen zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften naher Angehöriger wegen krasser Überforderung herleiten.

Die aus einer angesichts der Vermögens- und Einkommensverhältnisse zum Zeitpunkt der Übernahme der Bürgschaft folgende Vermutung, dass ein "Angehörigenbürge" die Bürgschaft nur aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner übernommen und das Kreditinstitut die emotionale Beziehung zwischen Hauptschuldner und Bürgen in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat, wird durch ein Eigeninteresse des Bürgen an der Gewährung des verbürgten Darlehens widerlegt. Zur Annahme eines derartigen Eigeninteresses genügt es, dass bei Übernahme der Bürgschaft eine rechtliche Beteiligung des Bürgen an dem finanzierten Objekt konkret vorgesehen ist (vgl. nur BGH Urteil vom 27.05.2003 € IX ZR 283/99).

Das streitgegenständliche Darlehen diente € entsprechend dem ausdrücklich im Darlehensvertrag bezeichneten Verwendungszweck € der "Zwischenfinanzierung Darlehen €". Die von der € Bausparkasse AG zum Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Darlehensvertrages bereits bewilligten Darlehen dienten ihrerseits der Finanzierung des Kaufpreises für das von beiden Beklagten mit Vertrag vom 28.09.2003 gekaufte Grundstück und die Kosten für die Errichtung eines Wohnhauses auf diesem Grundstück.

Das bedeutet jedoch, dass zum Zeitpunkt der Übernahme der Bürgschaft durch die Beklagte zu 2. im Juni 1994 vorgesehen war, dass sie hälftige Miteigentümerin des mit den Mitteln aus dem Zwischenfinanzierungsdarlehen zu finanzierenden Grundstücks und des darauf zu errichtenden Wohnhauses werden sollte, so dass sie ein erhebliches Eigeninteresse an der Gewährung des Darlehens hatte. Darauf, dass es später € bis heute € nicht zu einem Eigentumserwerb der Beklagten zu 2. an dem Grundstück gekommen ist, kommt es dabei nicht an; entscheidend ist allein was zum Zeitpunkt der Übernahme der Bürgschaft vorgesehen war. Da die Beklagte zu 2. nach den Vorstellungen aller Beteiligter zum Zeitpunkt der Übernahme der Bürgschaft hälftige Miteigentümerin des Grundstücks nebst noch zu errichtendem Haus werden sollte, hatte sie auch nicht nur ein mittelbares Eigeninteresse dahin, dass sie das Haus gemeinsam mit dem Beklagten zu 1. bewohnen wollte, sondern ein unmittelbares Eigeninteresse in Form des Erwerbs eigenen Vermögens.

b) Soweit die Beklagte zu 2. die Auffassung vertritt, die Bürgschaft sei deshalb sittenwidrig, weil die €bank € in verwerflicher Weise auf ihre Entscheidungsfreiheit eingewirkt habe, indem sie das Risiko der Bürgschaftsübernahme verharmlost habe, reicht der Vortrag der Beklagten nicht aus.

Die Beklagte zu 2. trägt lediglich vor, dass die zuständige Sachbearbeiterin der €bank €, die Zeugin St€, auf ihre (der Beklagten) Bedenken in Bezug auf ihre mangelnde Leistungsfähigkeit im Haftungsfall erklärt habe, dass die Bürgschaft "lediglich aus formellen Gründen" benötigt werde. Es sei klar, dass eine Haftung schon im Hinblick auf die mangelnde Leistungsfähigkeit der Beklagten wohl von vornherein ausgeschlossen sei. Gleichwohl müsse man jedoch seitens der Bank am Sicherungsverlangen festhalten. auch die mangels Eigentümerstellung der Beklagten noch nicht durchgreifende Grundschuldbestellung mache den Abschluss des Bürgschaftsvertrages unumgänglich.

Auf der Grundlage dieses Vortrages ist aber davon auszugehen, dass der Beklagten zu 2. das mit der Bürgschaftsübernahme verbundene Risiko durchaus bewusst war. Dieses ist auch von der €bank € nicht heruntergespielt worden; vielmehr sind die möglicherweise geringen Realisierungschancen eines Anspruches der €bank gegen die Beklagten zu 2. einerseits und die Gründe dafür, gleichwohl die Gewährung des Darlehens von der Übernahme der Bürgschaft durch die Beklagte zu 2. abhängig zu machen, durchaus realistisch dargestellt worden.

c) Die Bürgschaft ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Übersicherung sittenwidrig.

Eine ursprüngliche € nur eine solche würde zur Sittenwidrigkeit führen - Übersicherung lässt sich auf der Grundlage des Vortrages der Beklagten zu 2. nicht feststellen.

Eine ursprüngliche Übersicherung liegt vor, wenn bereits bei Vertragsschluss sicher ist, dass im noch ungewissen Verwertungsfall ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem realisierbaren Wert der Sicherheiten und der gesicherten Forderung bestehen wird (Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 25.07.2007 € 7 U 195/06 € Rn. 13 ff.). Dazu reicht der allein auf den Nominalwert der vor der streitgegenständlichen Bürgschaft für die streitgegenständliche Forderung bestellten Sicherheiten abstellende Vortrag der Beklagten nicht aus. Dabei ist insbesondere nicht berücksichtigt, dass die Grundschuld mit der Vereinbarung vom 14.06.1994 noch nicht bestellt war, sondern lediglich eine Verpflichtung der Beklagten zur künftigen Bestellung der Grundschuld vereinbart war, "sobald dies möglich ist". Diese Möglichkeit bestand jedoch erst nach Eintragung der Beklagten als Eigentümer in das Grundbuch und darüber hinaus nachrangig gegenüber den zugunsten der € AG einzutragenden Grundschulden. Der zur Sicherheit verpfändete Eigentumsverschaffungsanspruch hatte vor der beabsichtigten Bebauung mit dem Wohnhaus nur den Wert des Grundstücks, der ausweislich des Kaufpreises lediglich 34.155,- DM betrug (B 16; Bl. 595). Werthaltig waren danach allenfalls die zur Sicherheit abgetretenen Ansprüche gegen die die € AG, die jedoch von der Eintragung von Grundschulden abhängig waren, und das mit der Urkunde vom 14.06.1994 von der Beklagten zu 2. selbst abgegebene selbständige Schuldversprechen in Höhe von 465.000,- DM. Letzteres stellte für die €bank jedoch keine im Verhältnis zur streitgegenständlichen Bürgschaft wertmäßig zusätzliche Sicherung dar, sondern ermöglichte ihr nur ein anderes Vorgehen im Sicherungsfall.

5. Ist danach die Bürgschaft der Beklagten zu 2. wirksam, stehen ihr auch keine anderen gegen die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft selbst gerichteten Einwände zu.

Die Einwände der Verjährung, der Verwirkung oder der rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme können dem Anspruch der Klägerin aus der Bürgschaft aus denselben Gründen nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, wie dies bei dem Anspruch gegen den Beklagten zu 1. im Hinblick auf die Hauptforderung der Fall ist. Auf die entsprechenden Ausführungen unter A. wird deshalb Bezug genommen. Ergänzend sei lediglich auf Folgendes hingewiesen:

a) Der Senat verkennt nicht, dass die Verjährung für die Bürgschaftsforderung grundsätzlich unabhängig von der Verjährung der Hauptforderung läuft. Sie beginnt € wie der XI. Zivilsenat des BGH im Jahr 2008 in mehreren Entscheidungen klargestellt hat (vgl. nur Urteil vom 23.09.2008 € XI ZR 395/07 € Rn. 10) - mit der Fälligkeit der gesicherten Forderung, nicht erst mit der Inanspruchnahme des Bürgen. Für die Verjährung einer Bürgschaftsforderung, die danach frühestens am 01.07.1995 begonnen hat, galt nach dem bis zum 31.12.2001 geltenden Recht die dreißigjährige Frist. Die seit dem 01.01.2002 an deren Stelle getretene dreijährige Verjährungsfrist ist jedoch € die Wirksamkeit der Abtretung vorausgesetzt € auch gegenüber der Beklagten zu 2. durch Zustellung der am 30.12.2004 eingereichten Klage am 19.01.2004 gehemmt worden.

c) Auch der Bürgschaftsforderung kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die €bank € habe sich in Zusammenhang mit der Verweigerung der Freigabe des gepfändeten Eigentumsverschaffungsanspruches pflichtwidrig verhalten. Insoweit gilt ebenso wie bei der Hauptforderung im Verhältnis zum Beklagten zu 1., dass die Beklagte zu 2. aufgrund der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft nicht anders steht, als sie stünde, wenn sich die €bank € im Juli 1995 pflichtgemäß verhalten hätte und die Forderung aus dem streitgegenständlichen Darlehen durch die Überweisung der € Bausparkasse AG erloschen wäre. Dann wäre nämlich auch für die Beklagte zu 2. an die Stelle der Verpflichtung gegenüber der €bank € aus der Bürgschaft in gleicher Höhe eine Verpflichtung zur Rückzahlung der durch die € Bausparkasse AG gewährten Darlehen entstanden. Im Hinblick auf die vom € Bausparkasse AG gewährten Darlehen war die Beklagte zu 2. nämlich € wie die Beklagten selbst vorgetragen haben - seit der mit dieser vereinbarten Vertragsänderung unter dem 29.03.1995 Mitdarlehensnehmerin.

6. Sind danach sämtliche Einwendungen der Beklagten zu 2., die diese gegen die Bürgschaftsforderung als solche richtet, unbegründet, steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch in demselben Umfang zu, in dem die Hauptforderung gegen den Beklagten zu 1. begründet ist. Insoweit wird auf die Ausführungen unter A. I. Bezug genommen.

II. Auch in Bezug auf den Zinsanspruch wird auf die im Verhältnis zur Beklagten zu 2. entsprechend geltenden Ausführungen unter A. II. verwiesen.

Das Vorbringen in dem - nicht nachgelassenen - Schriftsatz des Klägervertreters vom 18.02.2010 blieb gemäß § 296 a ZPO unberücksichtigt; für eine Wiedereröffnung (§ 156 ZPO) bestand kein Anlass.

C. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Kosten des Rechtsstreits sind gemäß § 92 Abs. 2 ZPO insgesamt den Beklagten aufzuerlegen, da das Unterliegen der Klägerin verhältnismäßig geringfügig ist und keine besonderen Kosten verursacht hat.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 220.878,09 € festgesetzt.

Brandenburgisches OLG:
Urteil v. 19.02.2010
Az: 4 U 149/08