Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 27. Juli 2004
Aktenzeichen: 6 W 54/04

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird teilweise abgeändert.

Dem Beklagten wird Prozeßkostenhilfe für den ersten Rechtszug bewilligt, soweit sich der Beklagte gegen den zweiten Teil des Klageantrags verteidigt, der darauf gerichtet ist, dem Beklagten die Bewerbung von Schmuckstücken unter Bezugnahme auf €X€ auch für den Fall zu untersagen, daß die beworbene Ware in Datenbeständen oder Registern, insbesondere auch solchen elektronischer Art wie beispielsweise auf der elektronischen Handelsplattform eBay, unter dem Suchwort €X€ auffindbar ist.

Zur Wahrnehmung seiner Rechte im ersten Rechtszug wird dem Beklagten Rechtsanwalt RA1, O1, beigeordnet.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen; die Gebühr nach GKG-KV-Nr. 1956 (a.F.) wird auf 12,50 EUR ermäßigt. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Gründe

I.

Der Beklagte bot im Dezember 2002 im Internet auf der elektronischen Handelsplattform ebay unter seinem ebay-Mitgliedsnamen €...€ einen €Y Ring 0,07 ct Brillanten besetzt€ an. Hierbei stellte er sein Angebot (vgl. Anlage K 2, Bl. 10 d.A.) unter die Rubrik €Uhren & Schmuck: Markenschmuck: X€. Diese Rubrik wählte der Beklagte auch bei den Angeboten eines €Y Collier 0,145 ct Brillanten besetzt€ (vgl. Anlage K 10, Bl. 84 d.A.) und eines €Y Ring 750/000 GG mit Brillanten wie neu€ (vgl. Anlage K 12) Ende November/Anfang Dezember 2002.

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus § 14 MarkenG und §§ 1, 3 UWG (a.F.) auf Unterlassung in Anspruch mit dem Antrag, dem Beklagten bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu untersagen,

ohne Einwilligung der Klägerin hergestellte und/oder erstmals in den Verkehr gebrachte Schmuckstücke unter Bezugnahme auf €X€ zu bewerben,

wenn dies mit Wendungen wie €Uhren & Schmuck: Markenschmuck: X€ und/oder dadurch geschieht, daß die beworbene Ware in Datenbeständen oder Registern, insbesondere auch solchen elektronischer Art wie beispielsweise auf der elektronischen Handelsplattform eBay, unter dem Suchwort €X€ auffindbar ist.

Das Landgericht hat das Prozeßkostenhilfegesuch des Beklagten mangels hinreichender Erfolgsaussicht zurückgewiesen. Insoweit wird auf den angefochtenen Beschluß vom 29.12.2003 (Bl. 96 ff. d.A.) und die Nichtabhilfeentscheidung vom 12.02.2004 (Bl. 195 f. d.A.) Bezug genommen. Mit seiner Beschwerde wendet der Beklagte im Wesentlichen ein, daß er im November/Dezember 2002 (noch) nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt habe.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.

Bezüglich des ersten Teils des Klageantrags, der sich auf die Wendung €Uhren & Schmuck: Markenschmuck: Carier€ bezieht, hat das Landgericht eine hinreichende Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung des Beklagten mit Recht verneint (§ 114 ZPO).

Insoweit ist das unter Einbeziehung der konkreten Verletzungsform zu würdigende Klagebegehren ausreichend bestimmt und in der Sache berechtigt, wenngleich es nahe liegt, zur weiteren Klarstellung auf eine Antragsfassung hinzuwirken, die deutlicher zum Ausdruck bringt, daß es um die Auswahl einer durch ebay vorgegebenen Rubrik mit der Wendung €Uhren & Schmuck: Markenschmuck: Carier€ und nicht um eine von dem Beklagten formulierte sprachliche Wendung geht.

Der Einwand des Beklagten, er habe nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt, ist nicht gerechtfertigt.

Der Begriff des Handelns im geschäftlichen Verkehr ist weit auszulegen. Hierunter fällt jede selbständige, wirtschaftlichen Zwecken dienende Tätigkeit, die nicht ein rein privates, amtliches oder geschäftsinternes Verhalten ist (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2.Aufl., § 14 Rdnr. 48 ff.; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Einf. Rdnr. 194 ff.). Notwendig ist hierbei weder die Verfolgung eines Erwerbszwecks noch eine Gewinnerzielungsabsicht (Ingerl/Rohnke, a.a.O., Rdnr. 48; Köhler/Piper, a.a.O., Rdnr. 195). Für das Handeln im geschäftlichen Verkehr kommt es auf die erkennbar nach außen tretende Zielrichtung des Handelnden an (vgl. BGH, GRUR 2002, 622, 624 € shell.de).

Im vorliegenden Fall hat der Beklagte bereits im November/Dezember 2002 durch seine über die Handelsplattform ebay entfaltete Verkaufstätigkeit im geschäftlichen Verkehr gehandelt. Dies ergibt sich aus der großen Anzahl von Verkäufen bzw. Versteigerungen, die sich allein für November und Dezember 2002 auf 86 und in dem Zeitraum 10.11.-10.12.2002 auf über 50 belief (vgl. in diesem Zusammenhang auch den Beschluß des Senats vom 01.07.2003 € 6 W 82/03). Der Beklagte tätigte auch erhebliche Umsätze, wie seine Registrierung als €PowerSeller€ Anfang Januar 2003 belegt. Auch wenn der Beklagte erst am 12.06.2003 seine Tätigkeit als Betreiber eines €Online-Shops€ als Gewerbe anmeldete (Bl. 210 d.A.) und erst ab Juni 2003 im Internet als €Verkaufsagent€ auftrat (Anlage K 15) sowie auf seiner €Ebay-Homepage€ Geschäftsbedingungen veröffentlichte (Anlage K 8, Bl. 73 ff. d.A.), so kann daraus nicht gefolgert werden, daß die vorherige Handelstätigkeit trotz ihres beträchtlichen Umfangs noch dem rein privaten Bereich zuzuordnen gewesen sei. Das Bestehen eines Gewerbebetriebs ist keine Voraussetzung für die Ausübung einer geschäftlichen Tätigkeit. Auch die Absicht der Gewinnerzielung ist, wie bereits ausgeführt, nicht erforderlich. Es ist daher unschädlich, wenn der Beklagte vor dem 01.06.2003 noch keine Gewinne erzielt haben sollte und € wie er behauptet € die Erfolgsaussichten von ebay-Auktionen lediglich €ausloten€ wollte. Angesichts des erheblichen Umfangs, den die Verkaufstätigkeit des Beklagten dabei annahm, ist Handeln im geschäftlichen Verkehr anzunehmen.

In Übereinstimmung mit der Einschätzung des Landgerichts können das Angebot des Y-Rings und die beiden weiteren Angebote unter Verwendung des Wortes €X€ (Anlagen K 10, K 12) nicht als ausnahmsweise private Geschäfte neben der ansonsten geschäftlichen Tätigkeit des Beklagten eingeordnet werden. Zwar bleibt bei einer aufgrund des Umfangs als geschäftlich einzustufenden Handelstätigkeit über ebay ein im Einzelfall als rein privat einzuordnender Verkauf möglich. Hierfür genügt ein unentgeltlicher €Freundschaftsdienst€, wie ihn der Beklagte unter Benennung des Zeugen S. behauptet, jedoch nicht. Nach außen hin, gegenüber den Kaufinteressenten, wurde diese € behauptete € Besonderheit nicht deutlich. Vielmehr reihte sich dieses Angebot ein in die Vielzahl der Auktionsangebote des Beklagten, die wiederum in ihrer Gesamtheit sein Bewertungsprofil und damit auch die Grundlage seines geschäftlichen Erfolges beeinflussen. Im übrigen kann von einer rein privaten Verkaufstätigkeit nicht mehr gesprochen werden, wenn ein ebay-Mitglied die privaten Verkaufsinteressen einer größeren Anzahl dritter Personen bündelt und auf diese Weise € mit oder ohne eigene Gewinnerzielungsabsicht € ein Handelsvolumen erreicht, das ihm auf der Handelsplattform ebay eine besondere Beachtung verschafft, wie sie einem nur in dem Rahmen des eigenen privaten Interesses aktiven ebay-Mitglied nicht zuteil würde.

Erfolgreich ist die Beschwerde des Beklagten hingegen, soweit er sich mit seiner Rechtsverteidigung gegen den zweiten Teil des Klageantrags wendet, der die Auffindbarkeit der beworbenen Schmuckstücke in elektronischen Datenbeständen oder Registern unter dem Suchwort €X€ betrifft.

Unabhängig von der Frage, ob von vornherein jeder Gebrauch des Wortes €X€, der eine entsprechende, zu einem Warenangebot führende, Suchfunktion auslöst, als markenrechts- oder wettbewerbswidrig angesehen werden könnte, begegnet der zweite Teil des Klageantrags schon wegen der von der konkreten Verletzungsform wegführenden Verallgemeinerung Bedenken. Der gegen den Beklagten gerichtete Vorwurf bezog sich (in allen drei Fällen) auf die Auswahl der Rubrik €Uhren & Schmuck: Markenschmuck: X€. Eine Wiederholung dieses konkreten Verstoßes einschließlich seiner Auswirkungen auf das Suchsystem bei ebay würde bereits durch einen dem ersten Teil des Klageantrags (inhaltlich) entsprechenden Urteilsausspruch verboten werden. Der zweite Teil des Klageantrags geht darüber hinaus.

Die Wiederholungsgefahr bezieht sich zwar nicht nur auf die Wiederholung derselben Verletzungsform, sondern auch auf die Begehung leicht abgewandelter, aber in ihrem Kern gleicher Handlungen. Verallgemeinerungen sind zulässig, sofern darin das Charakteristische der konkreten Verletzungsform aus der begangenen Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt. Mit der hier gewählten Antragsfassung strebt die Klägerin aber ein umfassendes Verbot an, das (bei dem Vorhandensein einer entsprechenden Suchfunktion) die Verwendung des Wortes €X€ im Rahmen eines elektronisch beworbenen Schmuckangebots schlechthin € gänzlich unabhängig von dem jeweiligen Kontext € erfaßt.

Es muß in dem vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht entschieden werden, ob eine so weitgehende Verallgemeinerung zulässig ist oder ob der zweite Teil des Klageantrags zu weit geht. Das Prozeßkostenhilfeverfahren dient nicht dem Zweck, über zweifelhafte Rechtsfragen abschließend vorweg zu entscheiden. Die hier angesprochene Frage hat eine über den vorliegenden Fall hinausgehende Bedeutung, wie dem Senat aus anhängigen Berufungsverfahren bekannt ist. Eine (höchst)richterliche Klärung dieser Frage steht noch aus. Bei dieser Sachlage kann dem Beklagten für seine Rechtsverteidigung gegen den zweiten Teil des Klageantrags eine hinreichende Aussicht auf Erfolg derzeit nicht abgesprochen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 127 Abs. 4 ZPO, Nr. 1956 KV (a.F.).

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 574 ZPO liegen, soweit die Beschwerde zurückgewiesen wurde, nicht vor. Soweit die Beschwerde Erfolg hatte, ist die Entscheidung für die Klägerin bereits nach § 127 Abs.2 Satz 1 ZPO unanfechtbar.

OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 27.07.2004
Az: 6 W 54/04