Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 17. März 2010
Aktenzeichen: 21 K 7172/09

(VG Köln: Urteil v. 17.03.2010, Az.: 21 K 7172/09)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt ein eigenes Funknetz und bietet auf dieser Basis nichtmobilen breitbandigen Internetzugang am Markt an. Sie nutzt dafür Frequenzen im Bereich von 2540 - 2670 MHz im sog. 2,6-GHz-Band, die ihr ab dem Jahr 1999 befristet bis zum 31. Dezember 2007 zugeteilt wurden. Sie führt derzeit Rechtsstreite vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen über den von ihr geltend gemachten Anspruch auf Verlängerung der Frequenznutzungsrechte (OVG NRW 13 A 2394/07 und 2395/07).

Die Bundesnetzagentur beabsichtigt, u.a. diese Frequenzen im Wege einer Versteigerung, die im April 2010 stattfinden soll, zu vergeben. Der Antrag der Klägerin auf Teilnahme an dem Versteigerungsverfahren wurde mit Bescheid vom 04. März 2010 abgelehnt.

In Vorbereitung des Vergabeverfahrens erließ die Beklagte die folgenden Allgemeinverfügungen:

- Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 19. Juni 2007 über die Anordnung und die Wahl des Vergabeverfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den digitalen zellularen Mobilfunk nach §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 2, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 34/2007, Az.: BK 1-07/003 - ABl. BNetzA Nr. 14/2007, 3115 ff. vom 18. Juli 2007),

- Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 7. April 2008 über die Anordnung und die Wahl des Vergabeverfahrens sowie über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten nach §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 2, Abs. 4 und Abs. 5 Satz 2, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 34/2008, Az. BK 1 - 07/003 - ABl. BNetzA 7/2008, 581 ff. vom 23. April 2008),

- Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten sowie über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten; Entscheidung gemäß §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 und 5, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 59/2009 - Az. BK 1a-09/002 - ABl. BNetzA 20/2009, 3623 ff. vom 21. Oktober 2009).

Mit der vorliegenden Klage wendet die Klägerin sich gegen die unter Ziffer II (Wahl des Vergabeverfahrens) der Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007 / 07. April 2008 bzw. Ziffer III der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 erfolgte Festlegung, dass das Verfahren nach § 61 Abs. 1 TKG als Versteigerungsverfahren nach § 61 Abs. 4 und 5 TKG durchgeführt wird (Az. BK 1-07/003-2).

Die Klägerin erhob am 16. August 2007 Klage (21 K 3363/07) zunächst gegen die Allgemeinverfügung 34/2007 vom 19. Juni 2007. Am 23. Mai 2008 erweiterte sie diese Klage auch auf die Allgemeinverfügung vom 07. April 2008. Mit Schriftsatz vom 03. Dezember 2009 erstreckte die Klägerin ihre anhängigen Klagen (zunächst 21 K 6772/09) auf die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009.

Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin vor, die Voraussetzungen für die Feststellung der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens nach § 61 Abs. 2 Satz 1 und 2 TKG lägen nicht vor. Die Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens setze zunächst die Festlegung des sachlich und räumlich relevanten Marktes entsprechend der Ausweisung der Frequenzen im Frequenznutzungsplan voraus. Auf dieser Grundlage seien sodann gemäß § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG Feststellungen zu den bereits erfolgten Frequenzzuteilungen auf demselben Markt erforderlich, um die Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens im Einzelfall trotz ggf. zuvor ohne Durchführung vorheriger Versteigerungsverfahren erfolgter Frequenzzuteilungen zu prüfen und zu begründen. Dies habe die Präsidentenkammer bei ihrer Entscheidung vom 19. Juni 2007 pflichtwidrig unterlassen. Die erst mit ihrer Entscheidung vom 07. April 2008 getroffene Festlegung des sachlich und räumlich relevanten Marktes als bundesweiten "Markt für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten" habe dieses Versäumnis nicht beseitigen können.

Auch die von der Präsidentenkammer vorgenommene Prüfung der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens unter Zugrundelegung des Nutzungszwecks der zur Vergabe gestellten Frequenzen erfülle nicht die Voraussetzungen des § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG. Die Festlegung des Nutzungszwecks entsprechend dem Frequenznutzungsplan bilde zwar die Grundlage für die Festlegung des sachlich und räumlich relevanten Marktes. Zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Wahl des Versteigerungsverfahrens am 19. Juni 2007 sei allerdings der Nutzungszweck der zur Vergabe gestellten Frequenzen für den "digitalen zellularen Mobilfunk", wie die Präsidentenkammer selbst hervorhebe, nicht im Frequenznutzungsplan ausgewiesen gewesen. Nach dem Vortrag der Beklagten sei überdies auch in der Entscheidung vom 19. Juni 2007 eine Festlegung des Nutzungszwecks noch nicht verbindlich erfolgt.

Selbst wenn man annehmen wollte, dass die Voraussetzungen für die nach § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG geforderte Prüfung der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens vorgelegen hätten, würde die Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens jedenfalls auf wechselnden und in sich widersprüchlichen Ausführungen zum Nutzungszweck der zur Vergabe gestellten Frequenzen beruhen. Die relevanten Ausführungen der Präsidentenkammer hierzu seien nicht nachvollziehbar. So verwende die Präsidentenkammer für den - verordnungsrechtlich eingeschränkten - Nutzungszweck der zur Vergabe gestellten Frequenzen dieselbe Bezeichnung wie für den - nach Auffassung der Beschlusskammer - weiter gefassten sachlich relevanten Markt. Für beide werde - trotz unterschiedlicher inhaltlicher Reichweite - die Bezeichnung "drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" verwendet.

Die Präsidentenkammer habe im Rahmen der Entscheidung über die Wahl des Versteigerungsverfahrens auch den räumlich relevanten Markt nicht widerspruchsfrei festgelegt. In der Entscheidung über die Vergabebedingungen vom 7. April 2008 sei ein bundesweiter Markt festgelegt worden. Im Rahmen der Prüfung der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens berücksichtige die Präsidentenkammer demgegenüber auch vorherige regionale Frequenzzuteilungen im 3,5-GHz-Band und habe insoweit ohne nähere Begründung Substitutionsbeziehungen zu den bundesweiten UMTS- und GSM-Frequenzzuteilungen angenommen.

Zu beanstanden sei weiter, dass die Entscheidung der Beklagten vom 19. Juni 2007 und 07. April 2008 - ebenso wie die Entscheidung der Präsidentenkammer vom 12. Oktober 2009 - keine vollständige Übersicht der bereits erfolgten Frequenzzuteilungen ohne Vergabeverfahren enthalte. Für den "digitalen zellularen Mobilfunk" als den von der Beklagten zugrunde gelegten Nutzungszweck seien vorherige Frequenzzuteilungen überwiegend ohne Versteigerung erfolgt. Auch für die von der Beklagten ebenfalls berücksichtigten Frequenzvergaben für den drahtlosen Teilnehmeranschluss bzw. Netzzugang im 3,5-GHz-Bereich seien bislang Frequenzzuteilungen überwiegend ohne Versteigerung erfolgt, was auch für die Vergabe der Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang im 2,6-GHz-Bereich gelte. Dies sei von der Präsidentenkammer pflichtwidrig nicht hinreichend gewürdigt worden. In diesem Zusammenhang sei insbesondere auch zu berücksichtigen, dass die Bundesnetzagentur zuvor verfügbares Spektrum für den digitalen zellularen Mobilfunk außerhalb eines Vergabeverfahrens von Amts wegen an zwei etablierte Mobilfunknetzbetreiber vergeben habe. Wenn die Beklagte dies im vorliegenden Zusammenhang für unbeachtlich halte, weil die begünstigten Netzbetreiber "im Gegenzug" bereits zugeteilte Frequenzen an die Bundesnetzagentur zurückgegeben hätten, erfülle dies nicht die Anforderungen an die gesetzlich geforderte Prüfung der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens. Maßgeblich für diese Prüfung sei der Umstand, dass überhaupt zuvor Frequenzzuteilungen ohne Durchführung eines Versteigerungsverfahrens vorgenommen worden seien, durch die Marktteilnehmern ein kostenfreier Zugang zu Frequenzressourcen gewährt worden seien. Zudem sei zu berücksichtigen gewesen, dass die Begünstigten in diesem Fall Frequenzen erhalten hätten, die gegenüber den zurückgegebenen Frequenzen technisch und wirtschaftlich wertvoller seien. Insgesamt lägen damit asymmetrische Marktzutrittsbedingungen nicht nur hinsichtlich des Verfahrens für den Zugang zu Frequenzressourcen vor, sondern auch hinsichtlich des technischen und wirtschaftlichen Wertes der Marktzutrittsressourcen.

Weiter verstoße die Wahl des Versteigerungsverfahrens gegen § 61 Abs. 2 S. 1 und 2 TKG, da die Versteigerung vorliegend nicht geeignet sei, die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG sicherzustellen. Dies sei schon durch das tatbestandliche Vorliegen des Beispiels in § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt.1 TKG indiziert und werde durch die Entscheidungsbegründung der Präsidentenkammer nicht widerlegt. Dass die Marktzutrittsbedingungen bislang "heterogen" gewesen seien, rechtfertige jedenfalls nicht das jetzt angeordnete Versteigerungsverfahren. Insoweit liege der Entscheidung vom 19. Juni 2007 zudem auch ein unvollständiger Sachverhalt zugrunde, denn die Präsidentenkammer lasse in ihren tatsächlichen Feststellungen zum relevanten Sachverhalt unberücksichtigt, dass zuvor Frequenzen aufgrund öffentlichrechtlicher Verträge sowie von Amts wegen zugeteilt worden seien. Auch der Umstand, dass die Frequenzzuteilungen teilweise entgeltfrei erfolgt seien, bleibe in den Entscheidungsgründen unberücksichtigt.

Fehlerhaft seien weiter die Erwägungen der Präsidentenkammer zur Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens zur Sicherstellung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG. Die Präsidentenkammer lege fehlerhaft zugrunde, das Versteigerungsverfahren diene der Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG). Die in diesem Zusammenhang angestellte Erwägung, mit dem Versteigerungsverfahren könne die Zuschlagsentscheidung zügig erfolgen, ohne dass es eines langwierigen Auswahlprozesses geeigneter Netzbetreiber bedürfe, werde schon durch die bisherige Dauer des Vergabeverfahrens widerlegt. Andere Erwägungen dazu, auf welcher Grundlage die Durchführung einer Versteigerung die Wahrung der Verbraucher- und Nutzerinteressen sicherstellen solle, enthalte die Entscheidungsbegründung nicht.

Auch der Hinweis der Präsidentenkammer, eine Versteigerung diene der Verwirklichung des Regulierungsziels der Sicherstellung der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG) sei verfehlt. Es sei nicht ausreichend, wenn die Präsidentenkammer zur Begründung insoweit pauschal auf die amtliche Begründung zu § 61 Abs. 5 TKG verweise. Dieser Hinweis ersetze nicht die hier notwendige konkrete Einzelfallprüfung.

Ferner sei die Annahme der Beklagten fehlerhaft, das Regulierungsziel der Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung sei nicht dadurch gefährdet, dass streitbefangene Frequenzen versteigert würden. Denn diese Erwägungen der Präsidentenkammer berücksichtigten nicht, dass aufgrund der Streitbefangenheit und der damit verbundenen Wertminderung der Frequenzen öffentliche Ressourcen zum Spekulationsobjekt in einer Versteigerung würden.

Wenn die Präsidentenkammer zu den übrigen Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG lediglich ausführe, diese ließen "keine Zweifel an der Geeignetheit des gesetzlichen Regelverfahrens der Versteigerung entstehen", genüge sie hiermit nicht ihrer Begründungspflicht.

Die Entscheidung der Beklagten, die Frequenzen im Wege der Versteigerung zu vergeben, verstoße darüber hinaus gegen Art. 8 Abs. 2 b) der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG.

Die Klägerin beantragt,

die Entscheidung Az.: BK 1-07/003-2 der Beklagten vom 19. Juni 2007 i.d.F. vom 07. April 2008 und die Ziffer III. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen den Frequenzbereich 2,6 GHz betreffen;

hilfsweise, die Entscheidung Az.: BK 1-07/003-2 der Beklagten vom 19. Juni 2007 i.d.F. vom 07. April 2008 und die Ziffer III. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, die Anordnung des Versteigerungsverfahrens sei nicht schon deshalb rechtswidrig, weil die Voraussetzungen für die Wahl des Vergabeverfahrens nach § 61 Abs. 2 TKG nicht vorgelegen hätten. Die Prüfung des § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG setze die "Festlegung" des sachlich und räumlich relevanten Marktes, für den die Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, nicht voraus. Vielmehr sei die Bestimmung dieses Marktes nach § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG Gegenstand der Festlegungen, die von der Beklagten vor Durchführung des Vergabeverfahrens zu treffen seien. Im Übrigen spreche viel dafür, dass § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG nur dann anwendbar sei, wenn es um die Vergabe von Frequenzen gehe, deren Nutzungswidmung vollständig mit derjenigen übereinstimme, die bereits einer früher erfolgten Frequenzvergabe zugrunde gelegen hätte, was vorliegend nicht der Fall sei. Letztlich komme es darauf aber nicht an, denn die Präsidentenkammer habe ihrer Entscheidung nach § 61 Abs. 2 TKG mit Blick auf den damaligen Entwurf des Frequenznutzungsplans ersichtlich einen bundesweiten Markt für den digitalen zellularen Mobilfunk zugrunde gelegt. Diese Vorgehensweise habe dem damaligen Planungsstand für die Festlegung der Vergaberegeln entsprochen, der dann in der Entscheidung vom 07. April 2008 nur redaktionell angepasst worden sei. Entscheidend sei der Verwendungszweck, für den die betreffenden Frequenzen nach Abschluss des Vergabeverfahrens genutzt werden dürften. Dies sei nach damaligem Verfahrensstand bereits der digitale zellulare Mobilfunk gewesen.

Im Übrigen habe die Präsidentenkammer ihrer Entscheidung ausdrücklich die Möglichkeit zu Grunde gelegt, dass auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt worden sind. Aber gerade auch unter Berücksichtigung der früheren Frequenzzuteilungen wäre das Versteigerungsverfahren nach Einschätzung der Präsidentenkammer zur Sicherstellung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG geeignet gewesen. Damit sei die indizielle Funktion, die einer früheren Frequenzvergabe auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt nach § 61 Abs. 2 Satz 2 1. Alt. TKG zukommen könne, jedenfalls durch eine Prüfung, ob das Versteigerungsverfahren dennoch zur Sicherstellung der Regulierungsziele geeignet sei, entkräftet worden.

Daraus folge ferner, dass die Entscheidung auch dann rechtmäßig wäre, wenn sie die von der Klägerin gerügten Widersprüchlichkeiten und Fehler aufwiese. Denn diese hätten dann die Entscheidung in der Sache ersichtlich nicht beeinflusst. Im Übrigen lägen die von der Klägerin gerügten Fehler aber auch nicht vor. Die angeblich "widersprüchlichen Ausführungen zum Nutzungszweck" beruhten auf dem Fehlverständnis der Klägerin, die bei der Frequenzordnung nicht zwischen Zuweisungs- und Anwendungsebene unterscheide. Auch auf den von der Klägerin darin gesehenen Widerspruch, dass in der Präsidentenkammerentscheidung ein bundesweiter Markt für die spätere Frequenznutzung bestimmt worden sei, bei der Prüfung der Voraussetzungen von § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt.1 TKG aber auch vorherige regionale Frequenzzuteilungen (im 3,5-GHz-Band) berücksichtigt worden seien, komme es nicht an, da die Marktzutrittsbedingungen für den digitalen zellularen Mobilfunk bislang insgesamt heterogen gewesen seien. Vor diesem Hintergrund sei die hinter § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt.1 TKG stehende Zielsetzung, unterschiedliche Marktzutrittsbedingungen zu vermeiden, da diese zu regulierungszielwidrigen Marktasymmetrien führen könnten, ohnehin nicht zu erreichen gewesen.

Unabhängig davon, ob überhaupt ein Fall von § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt.1 TKG vorliege, entspreche ihre Entscheidung für ein Versteigerungsverfahren jedenfalls einer rechtmäßigen Ermessensausübung nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG. Dabei sei zunächst zu berücksichtigen, dass § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG kein Regelbeispiel im technischen Sinne enthalte, sondern als eine "Ermessensintendierung" einzustufen sei, die es ihr erlaube, unter den dort genannten Voraussetzungen ohne ausführliche Ermessensausübung von der Durchführung eines Versteigerungsverfahrens abzusehen.

Gemessen daran habe die Präsidentenkammer eine beanstandungsfreie Entscheidung unter Berücksichtigung des vollständigen Sachverhalts getroffen. Die von der Klägerin vermisste Feststellung, dass zuvor Frequenzen aufgrund öffentlichrechtlicher Verträge sowie von Amts wegen zugeteilt wurden, sei nicht entscheidungserheblich, da die Ermessensentscheidung ohnehin auf der Annahme beruhe, dass die bisherigen Marktzutrittsbedingungen heterogen gewesen seien. Deswegen sei es bedeutungslos, ob zuvor statt Versteigerungsverfahren andere Zuteilungs- oder Ausschreibungsverfahren durchgeführt worden seien. Auch auf den Umstand, dass die Frequenzzuteilungen teilweise entgeltfrei erfolgt seien, komme es nicht an.

Auch die Erwägungen der Präsidentenkammer zur Sicherstellung der Regulierungsziele seien nicht fehlerhaft. Es sei zutreffend, dass das Versteigerungsverfahren eine zügige Zuschlagsentscheidung ermögliche, ohne dass es eines langwierigen Auswahlprozesses geeigneter Netzbetreiber bedürfe. Diese Annahme werde auch nicht dadurch widerlegt, dass das in Rede stehende Verfahren seit 2005 andauere.

Nicht zu beanstanden sei auch die weitere Erwägung zur Eignung des Versteigerungsverfahrens zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung. Wenn die Klägerin in diesem Zusammenhang eine Einzelfallprüfung vermisse, verkenne sie, dass gerade auch im Einzelfall die typisierende Betrachtung gelte, die der gesetzgeberischen Einschätzung zugrunde liege, wenn nicht umgekehrt besondere Aspekte des Einzelfalles die Annahme nahelegten, dass eine abweichende Beurteilung gerechtfertigt erscheine. Darüber hinaus habe sie die Umstände des Einzelfalles berücksichtigt. Insbesondere sei die Streitbefangenheit der Frequenzen in ihre Überlegungen eingestellt und zutreffend gewürdigt worden.

Die Präsidentenkammer habe bei ihrer Entscheidung auch die weiteren Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG hinreichend berücksichtigt. Das komme deutlich in der Aussage zum Ausdruck, dass auch "die übrigen Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG ... keine Zweifel an der Geeignetheit des gesetzlichen Regelverfahrens der Versteigerung entstehen" ließen. Der von der Klägerin unterstellt Abwägungsausfall liege daher nicht vor.

Die Entscheidung sei entgegen der Ansicht der Klägerin auch richtlinienkonform, insbesondere sei kein Verstoß gegen Art. 8 Abs. 2 lit. b der Rahmenrichtline 2002/21/EG zu erkennen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akten 11 L 1214/07, 21 K 3363/07, 21 K 6772/09 und der jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Gründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Das Gericht hält nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 01. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - nicht mehr an seiner im Urteil vom 03. Dezember 2008 - 21 K 3363/07 - vertretenen Auffassung fest, dass der Zulässigkeit der Klage § 44a VwGO entgegensteht.

Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Es ist nicht nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die Entscheidung über die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens subjektive Rechte der Klägerin verletzten könnte. Denn die Wahl des Versteigerungsverfahrens verengt den Frequenzzugang auf einen Erwerb im Wege des Höchstgebotes,

vgl. BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 -, DVBl. 2009, 1520 = NVwZ 2009, 1558 = MMR 2010, 56 Rdnr. 19.

Die Klägerin hat auch ein Rechtsschutzbedürfnis für den geltend gemachten Antrag. Insbesondere ist die Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens in Form der Versteigerung in Ziffer II der Vfg. 34/2007 vom 19. Juni 2007 bzw. der Vfg. 34/2008 vom 07. April 2008 nicht durch Ziffer III der Allgemeinverfügung 59/2009 vom 12. Oktober 2009 aufgehoben worden. Die den Beteiligten des Verfahrens bekannten Ausführungen im Urteil der Kammer vom heutigen Tage in dem Verfahren 21 K 6772/09 gelten hier entsprechend.

Die Klage ist nicht begründet. Die Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens in Form der Versteigerung in Ziffer II der Vfg. 34/2007 vom 19. Juni 2007 bzw. der Vfg. 34/2008 vom 07. April 2008 in der Fassung der Ziffer III der Allgemeinverfügung 59/2009 vom 12. Oktober 2009 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ist bei angeordnetem Vergabeverfahren das in § 61 Abs. 5 TKG geregelte Verfahren, d.h. ein Versteigerungsverfahren, durchzuführen, es sei denn, dieses Verfahren ist nicht geeignet, die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG sicherzustellen. Nach Satz 2 dieser Vorschrift kann dies insbesondere der Fall sein, wenn auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt wurden, oder der Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann.

Die Voraussetzungen für die Durchführung eines Vergabeverfahrens in Form der Versteigerung lagen bereits beim Erlass der Präsidentenkammerentscheidungen vom 19. Juni 2007 und 7. April 2008 vor und liegen nach wie vor vor.

Bei der Entscheidung, ob statt des "grundsätzlich" angeordneten Versteigerungsverfahren - ausnahmsweise - ein anderes Verfahren durchgeführt werden soll, kommt der Bundesnetzagentur ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu,

vgl. hierzu Ruthing in Arndt, Fetzer, Scherer: Telekommunikationsgesetz, § 61 Rdnr. 17; Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 47 TKG, Rdnr. 40; Jenny in Heun: Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Teil D, Rz. 196; Geppert in Beck'scher TKG- Kommentar, 3. Aufl., § 61 Rdnr. 8.

Nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG setzt diese Entscheidung nämlich die Feststellung voraus, dass das Versteigerungsverfahren nicht geeignet ist, die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG sicherzustellen. Die Beurteilung dieser Frage setzt eine in hohem Maße wertende Betrachtung und komplexe Abwägung der teilweise gegenläufigen Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG voraus, die vorliegend nach § 132 Abs. 1 und 3 TKG der mit besonderer Sachkunde ausgestatteten Beschlusskammer - hier der Präsidentenkammer - zugewiesen ist, die ihre Entscheidung in einem mit besonderen Antrags- und Beteiligungsrechten ausgestatteten, förmlichen Verwaltungsverfahren (§§ 132 ff. TKG) trifft. Das Entscheidungsergebnis ist dabei weitgehend frei von festen normativen Vorgaben und setzt eine prognostische Beurteilung darüber voraus, wie die unterschiedlichen Ziele der Regulierung unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen öffentlichen und privaten Belange bestmöglich zu erreichen sind. In derartigen Fällen reicht die Pflicht zur gerichtlichen Überprüfung nicht weiter als die materiellrechtliche Bindung der Exekutive. Sie endet dort, wo - wie hier - das materielle Recht der Verwaltungsbehörde in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben,

vgl. hierzu insbesondere: BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06, Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1, Rdnr. 28 ff. m.w.N..

Mithin ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur auch insoweit vom Gericht nur daraufhin zu überprüfen, ob die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten wurden, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen wurde, der erhebliche Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wurde und sich die eigentliche Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat,

vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07-, BVerwGE 131, 41, Rdnr. 14 ff.; Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07-, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2, Rdnr. 18.

Der so skizzierte Beurteilungsspielraum wird durch das Vorliegen eines der in § 61 Abs. 2 TKG genannten Beispiele auch nicht eingeschränkt. Nach dieser Bestimmung kann ein Versteigerungsverfahren insbesondere dann zur Sicherstellung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG ungeeignet sein, wenn auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt bereits Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt wurden oder wenn der Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann.

Wie bereits die gesetzliche Formulierung "dies kann insbesondere der Fall sei, wenn ..." aufweist, handelt es sich bei dem in § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG angesprochenen Fall nicht um ein "Regelbeispiel" im herkömmlichen Sinne mit der Folge, dass bei dessen tatbestandlichem Vorliegen üblicherweise die gesetzlich vorgesehene Rechtsfolge eintreten soll. Vielmehr weist das Beispiel nur darauf hin, dass für den Fall, dass es auf Tatbestandsseite erfüllt sein sollte, die Voraussetzungen für die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens wegen dessen Ungeeignetheit zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG nicht vorliegen "können". Die Norm bestimmt weder, dass das Versteigerungsverfahren in den beiden dort aufgeführten Beispielsfällen "in der Regel" oder "grundsätzlich" nicht geeignet ist, noch wird vorgegeben, dass das Versteigerungsverfahren nicht durchgeführt werden "soll", wenn eines der Beispiele tatbestandlich vorliegt. Den in § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG genannten Beispielen kommt damit im Wesentlichen ein Hinweischarakter im Sinne eines qualifizierten Prüfauftrags zu mit der Folge, dass die Bundesnetzagentur in Fällen, in denen die Beispiele erfüllt sein können, dies zu berücksichtigen und im Hinblick auf die Sicherstellung der Regulierungsziele nach Art. 2 Abs. 2 TKG einer Überprüfung zu unterziehen hat. Das Vorliegen eines der in § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG genannten Beispiele führt aber nicht dazu, dass es das in Satz 1 dieser Vorschrift angelegte Regel- Ausnahme- Verhältnis aufhebt,

vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/2316, 55, 80 (zu § 59 Abs. 2 TKG-RegE).

Gemessen an diesen Vorgaben stellt sich die Entscheidung der Beklagten, das Vergabeverfahren in Form einer Versteigerung und nicht in einem Ausschreibungsverfahren durchzuführen, nicht als beurteilungsfehlehrhaft dar. Insbesondere steht der Anordnung des Versteigerungsverfahrens nicht entgegen, dass für den sachlich und räumlich relevanten Markt, für den Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt wurden (§ 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG).

Die auf die Prüfung dieses Umstands bezogenen Erwägungen der Bundesnetzagentur sind nicht bereits deswegen fehlerhaft, weil die Bundesnetzagentur ihre dahingehende Prüfung vorgenommen hat, bevor der sachlich und räumlich relevante Markt verbindlich festgelegt war. Aus dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung ergibt sich nämlich, dass die Wahl des Vergabeverfahrens grundsätzlich zeitlich vor der verbindlichen Festlegung der Vergabebedingungen zu erfolgen hat. Die verbindliche Festlegung des sachlich und räumlich relevanten Marktes ist nach der gesetzlichen Regelung aber erst vor Durchführung des Vergabeverfahrens zu treffen (§ 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG) und damit zeitlich nach der Bestimmung des Vergabeverfahrens gemäß § 61 Abs. 2 TKG. Im Rahmen der Entscheidung nach § 61 Abs. 2 TKG wird damit allein auf tatbestandlicher Ebene auf den sachlich und räumlich relevanten Markt Bezug genommen. Demzufolge kann die Klägerin aus der - insoweit zutreffenden - Aussage der Beklagten, dass die "Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes .... Gegenstand der Entscheidung über die Vergabebedingung nach § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG und damit nicht Gegenstand dieser Entscheidung" ist, nichts für ihre Auffassung herleiten, der zufolge die Voraussetzungen für eine Entscheidung nach § 61 Abs. 2 TKG nicht vorgelegen hätten. Das gilt ungeachtet der Tatsache, dass mit "dieser" Entscheidung an der genannten Stelle ohnehin nur die Anordnung des Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG gemeint sein dürfte. Die Beklagte hat deshalb mit der Begründungspassage, auf die sich die Klägerin bezieht, nur verdeutlicht, dass sie mit den Entscheidungen vom 19. Juni 2007 und 07. April 2008 nicht zugleich die Entscheidung über die Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes als Vergaberegel i.S. von § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG getroffen hat. Für die Frage, ob die Voraussetzungen für eine Entscheidung nach § 61 Abs. 2 TKG vorlagen, ergibt sich aus dieser Aussage demgegenüber nichts.

Für die Prüfung, ob das Regelbeispiel des § 61 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. TKG verwirklicht ist, ist es damit ausreichend, wenn der sachlich und räumlich relevante Markt zum Zeitpunkt dieser Prüfung bestimmbar ist, was vorliegend der Fall ist. Die Beklagte hat ihrer Entscheidung nach § 61 Abs. 2 TKG mit Blick auf den damaligen Entwurf des Frequenznutzungsplans einen "bundesweiten" Markt für den "digitalen zellularen Mobilfunk" zugrunde gelegt,

siehe den Hinweis auf "die Marktzutrittsbedingungen für den digitalen zellularen Mobilfunk" in der Entscheidung vom 19. Juni 2007, ABl. BNetzA 2007, 3115, S. 3145 und zur räumlichen Marktabgrenzung, ABl. BNetzA 2007, 3115, S. 3137.

Diese Vorgehensweise entsprach dem damaligen Planungsstand für die Festlegung der Vergaberegeln,

siehe dazu Anlage 2 zu dem Entwurf für die Präsidentenkammerentscheidungen I und II, ABl. BNetzA 2007, 1128, 1129 ff.,

der dann - redaktionell angepasst - mit der Präsidentenkammerentscheidung vom 07. April 2008 auch umgesetzt wurde. Ohne entscheidungserhebliche Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass die zur Vergabe gestellten Frequenzbereiche bei Erlass der Entscheidungen I und II im Frequenznutzungsplan noch nicht einheitlich dem digitalen zellularen Mobilfunk (bzw. dem drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten) gewidmet waren, denn jedenfalls war auf Grund der vorhandenen Planungen absehbar, dass die betreffenden Frequenzen nach Abschluss des Vergabeverfahrens für den digitalen zellularen Mobilfunk genutzt werden dürfen. Im Übrigen waren zum Entscheidungszeitpunkt die Frequenzbereiche 1,8 GHz und 2 GHz im Frequenznutzungsplan bereits dem digitalen zellularen Mobilfunk und der Frequenzbereich 2,6 GHz (auch) dem Mobilfunk gewidmet,

vgl. Entscheidung vom 19. Juni 2007, ABl. BNetzA 2007, 3115, S. 3135.

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auch vermeintliche Widersprüche in den Ausführungen der Beklagten zum Nutzungszweck der zur Vergabe stehenden Frequenzen bemängelt, bezieht sie sich offensichtlich auf ihren Vortrag im Verfahren 21 K 6772/09, dass die Frequenzzuweisung an den Mobilfunkdienst im Frequenzbereichszuweisungsplan und die Widmung im Frequenznutzungsplan für den digitalen zellularen Mobilfunk bzw. für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten nicht miteinander vereinbar seien. Dass dieser Ansicht nicht gefolgt werden kann, wurde im Rahmen des Verfahrens 21 K 6672/09 bereits ausgeführt. Auf die den Beteiligten bekannten Ausführungen in diesem Verfahren wird daher zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Dass sich die Bundesnetzagentur im vorliegenden Verfahren bei der Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes im Sinne des § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG im Wesentlichen auf den von ihr festgelegten "Nutzungszweck" bezieht, ist schon deshalb unschädlich, da der von ihr festgelegte "Nutzungszweck" mit dem in der Verfügung 34/2008 verbindlich festgelegten sachlich relevanten Markt übereinstimmt.

Aber selbst wenn die Beklagte den sachlich und räumlich relevanten Markt auf andere Weise hätte abgrenzen oder bereits verbindlich bestimmen müssen, ergäbe sich hieraus nicht die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung. Die Beklagte hat ihrer Entscheidung nämlich ausdrücklich die Möglichkeit zugrunde gelegt, dass auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt wurden,

siehe dazu Entscheidung vom 19. Juni 2007, ABl. BNetzA 2007, 3115, S. 3145, 8. Absatz: "Letztendlich kann es nur darauf ankommen, dass die Wahl des Vergabeverfahrens im Sinne des § 61 Abs. 2 TKG die Regulierungsziele sicherstellt".

Gerade auch in diesem Fall wäre das Versteigerungsverfahren nach Einschätzung der Beklagten aber geeignet, um die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG sicherzustellen,

Entscheidung vom 19. Juni 2007, ABl. BNetzA 2007, 3115, S. 3145 f..

Die Marktabgrenzung war daher für die Ermessensentscheidung der Beklagten nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG im Ergebnis ohne Bedeutung. Vielmehr wurde die indizielle Funktion, die einer früheren Frequenzvergabe auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt nach § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG zukommen kann, vorliegend jedenfalls durch eine Prüfung, ob das Versteigerungsverfahren dennoch zur Sicherstellung der Regulierungsziele geeignet ist, entkräftet. Im Rahmen dieser Prüfung spielt die exakte Abgrenzung bzw. Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes aber keine ausschlaggebende Rolle. Auch im Übrigen hat die Bundesnetzagentur die Tatsache, dass Funkfrequenzen zuvor nicht allein in Auktionsverfahren, sondern auch auf andere Weisen vergeben worden waren, in ihre Überlegungen eingestellt. Ihre auch darauf basierende Entscheidung, die hier in Rede stehenden Frequenzen im Wege einer Versteigerung zu vergeben, ist frei von Beurteilungsfehlern. Sie hat hierzu in der Verfügung 34/2007 vom 19. Juni 2007 zunächst zutreffend ausgeführt, dass der Umstand, dass zuvor Frequenzen auf andere Weise als dem Weg der Versteigerungsverfahren vergeben worden waren, die Durchführung einer Auktion nicht grundsätzlich hindere. Weiter hat sie darauf hingewiesen, dass der Verwendungszweck für die Frequenzen sehr weit bestimmt sei und eine Vielzahl unterschiedlicher Nutzungen erfasse, was es rechtfertige, in die Überlegungen mit einzustellen, dass die UMTS/IMT-2000 Frequenzen im Bereich von 2 GHz und die Frequenzen für BWA im 3,5-GHz-Bereich versteigert und die GSM- Frequenzen im Bereich von 1,8 GHz sowohl im Ausschreibungs- als auch im Versteigerungsverfahren vergeben worden seien. Insgesamt seien die früheren Marktzutrittsbedingungen damit heterogen gewesen, so dass der Schutzzweck des § 61 Abs. 2 Satz 2, Alt. 1 TKG durch die Anordnung des Versteigerungsverfahrens nicht verletzt werde (ABl. BNetzA, 2007, 3151, S. 3145). In Ihrer Entscheidung 34/2008 vom 07. April 2008 hat die Bundesnetzagentur hierauf Bezug genommen (ABl. BNetzA 2008, 581, S. 586).

Diese Erwägungen sind beurteilungsfehlerfrei. Die Bundesnetzagentur ist insoweit von einem zutreffenden und auch vollständigen relevanten Sachverhalt ausgegangen. Insbesondere hat sie auch den Umstand berücksichtigt, dass Frequenzzuteilungen in der Vergangenheit im Wege aller gesetzlich vorgesehenen Zuteilungsmöglichkeiten vergeben wurden (Entscheidung vom 19. Juni 2007, ABl. BNetzA 2007, 3115, S. 3145). Weiter hat sie auch ausdrücklich auf die Frequenzverlagerungen im Rahmen des GSM-Konzepts Bezug genommen und diese bewertet (Entscheidung vom 19. Juni 2007, ABl. BNetzA 2007, 3115, S. 3146). Darüber hinaus war es nicht erforderlich, dass die Bundesnetzagentur in ihren angegriffenen Entscheidungen die von der Klägerin vermisste vollständige Übersicht aller bereits zuvor erfolgten Frequenzzuteilungen ohne Vergabeverfahren vorlegt. Für die hier einzig relevante Feststellung, dass den bisherigen Vergaben keine einheitliche Praxis zu Grunde lag, genügen die von der Bundesnetzagentur angeführten Beispiele.

Die Bundesnetzagentur hat den anzuwendenden Normen auch ein zutreffendes Verständnis zu Grunde gelegt und hat sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertmaßstäbe gehalten. Sie hat insbesondere die gesetzessystematische Bedeutung von § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG erkannt und rechtsfehlerfrei dessen gesetzgeberische Intention in der Vermeidung unterschiedlicher Marktzutrittsbedingungen gesehen. Hiervon ausgehend ist es nicht zu beanstanden, wenn die Bundesnetzagentur bei den von ihr festgestellten heterogenen Marktzutrittsbedingungen kein Hindernis für die Anordnung eines Versteigerungsverfahrens im Hinblick auf die Sicherstellung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG angenommen hat. Die Annahme, dass die Durchführung eines Versteigerungsverfahren zu grundsätzlich unerwünschten Marktasymmetrien führen kann, wenn zuvor Auswahlverfahren durchgeführt wurden,

vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/2316, 55, 80 (zu § 59 Abs. 2 TKG-RegE),

beruht nämlich darauf, dass die bisherigen Marktzutrittsbedingungen zumindest im Wesentlichen homogen waren. Waren sie dies - wie vorliegend - nicht, kann eine auf § 61 Abs. 2 Satz 2 1. Alt. TKG beruhende Bindung der Bundesnetzagentur an eine der bisher praktizierten Arten der Vergabe nicht angenommen werden.

Wenn die Klägerin weiter einwendet, dass die Bundesnetzagentur einen bundesweiten Markt für die spätere Frequenznutzung bestimmt, bei der Prüfung der Voraussetzungen von § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG aber auch vorherige regionale Frequenzzuteilungen (im 3,5-GHz-Band) berücksichtigt habe, deutet dies nicht auf einen Beurteilungsfehler hin. Dem steht entgegen, dass allein die vorherigen im 1,8- und 2-GHz-Bereich durchgeführten Versteigerungen, denen ebenfalls ein bundesweiter Markt zu Grunde lag, die Annahme heterogener Marktzutrittsbedingungen rechtfertigen. Aus diesem Grunde musste die Bundesnetzagentur auch nicht die von der Klägerin angeführten Frequenzzuteilungen außerhalb von Vergabeverfahren besonders gewichten. Denn auch eine weitergehende Berücksichtigung dieser Fälle vermag an der Feststellung heterogener Marktzutrittsbedingungen nichts zu ändern. In diesem Zusammenhang ist auch der Einwand der Klägerin, dass Frequenzzuteilungen teilweise entgeltfrei erfolgten, ohne rechtliche Bedeutung.

Auch die weiteren Erwägungen der Bundesnetzagentur, nach denen ein Versteigerungsverfahren zur Sicherstellung der Regulierungsziele geeignet ist, sind beurteilungsfehlerfrei. Die Bundesnetzagentur hat ihre Entscheidung vor allem im Hinblick auf die Wahrung der Nutzer- und Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG) und im Hinblick auf das Ziel der Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG) einer Überprüfung unterzogen. Selbst wenn man annehmen würde, dass die hier definierten Ziele nicht nur öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt sind, sondern einem Marktteilnehmer auch die Möglichkeit eröffnen, Regulierungsentscheidungen im Hinblick auf eine angenommene Fehlgewichtung der Belange rechtlich zu beanstanden, ist die gerichtliche Prüfung insoweit auf die Einhaltung der Grenzen des der Bundesnetzagentur bei der Gewichtung und ausgleichenden Betrachtung der genannten Regulierungsziele eröffneten Beurteilungsspielraums beschränkt. Beurteilungsfehler sind insoweit nicht erkennbar.

Wenn die Klägerin der Erwägung der Bundesnetzagentur, der zufolge das Versteigerungsverfahren eine zügige Zuschlagsentscheidung ermöglicht, ohne dass es eines langwierigen Auswahlprozesses geeigneter Netzbetreiber bedarf, entgegenhält, dass diese Erwägung angesichts der bisherigen Dauer des Vergabeverfahrens widerlegt sei, führt das auf keinen Beurteilungsfehler. Abgesehen davon, dass die (spätere) Widerlegung einer Annahme noch keinen Beurteilungsfehler begründet, ist diesem Einwand jedenfalls die Überlegung der Beklagten entgegenzuhalten, nach der keineswegs davon ausgegangen werden kann, dass ein Ausschreibungsverfahren unter den hier gegebenen Umständen schneller zum Ziel geführt hätte.

Der von der Klägerin hinsichtlich der Ausführungen der Bundesnetzagentur zur effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG) gesehene Begründungsmangel liegt nicht vor. Wenn die Klägerin in diesem Zusammenhang vorträgt, die Bundesnetzagentur habe lediglich die Erwägungen in den Gesetzesmaterialien wiederholt, im erfolgreichen Gebot sei typischerweise der Beleg für die Bereitschaft und Fähigkeit zu sehen, die Frequenzen im marktwirtschaftlichen Wettbewerb der Dienstleistungsangebote möglichst optimal und effizient einzusetzen, begründet dies keinen Beurteilungsfehler. Es ist nicht fehlerhaft, wenn die Bundesnetzagentur die zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Intentionen auf den von ihr zu beurteilenden Sachverhalt anwendet und damit zum Ausdruck bringt, dass sie ihre Entscheidung unter Berücksichtigung dieser Zielsetzungen für zutreffend hält. Dies ist vor allem vor dem Hintergrund der mit den zukünftigen Frequenznutzungen verbundenen Versorgungsauflagen nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Da die zur Vergabe stehenden Frequenzen bevorzugt für die derzeit noch als defizitär bewertete Flächenversorgung der Bevölkerung mit breitbandigen Diensten genutzt werden sollen und damit die Frequenznutzung vorrangig an Gemeinwohlbelange ausgerichtet ist, ist es nachvollziehbar, wenn die Bundesnetzagentur davon ausgeht, dass derjenige, der die Frequenzen zum Höchstgebot erwirbt, diese schon zum Zwecke der Amortisation der mit dem Erwerb verbundenen Investitionen möglichst zügig und effizient einsetzen wird. Selbst wenn die Annahme der Klägerin zuträfe, dass damit weniger finanzkräftige Unternehmen benachteiligt würden, wäre die dahingehende Erwägung der Bundesnetzagentur nicht beurteilungsfehlerhaft. Die Argumentation der Klägerin läuft in diesem Zusammenhang auf die fehlerhafte Annahme hinaus, dass sich der von ihr beanspruchte Abwägungsbelang in jedem Fall gegenüber den anderen in § 2 Abs. 2 TKG genannten Belange durchzusetzen hat.

Auch die Streitbefangenheit der hier in Rede stehenden Frequenzen im Bereich von 2,6 GHz hat die Bundesnetzagentur beurteilungsfehlerfrei berücksichtigt. Wenn die Klägerin vorträgt, die Beklagte habe unberücksichtigt gelassen, "dass aufgrund der Streitbefangenheit und der damit verbundenen Wertminderung der Frequenzen öffentliche Ressourcen zum Spekulationsobjekt in einer Versteigerung werden" weist dies nicht auf einen Beurteilungsfehler. Zutreffend ist, dass der wirtschaftliche Wert der Frequenzen durch die mit der Streitbefangenheit verbundenen Unsicherheiten nachteilig beeinflusst werden kann. Inwieweit sie damit zum "Spekulationsobjekt" werden und aus welchen Gründen dies ihre Versteigerung hindern sollte, erschließt sich dem Gericht nicht.

Die Bundesnetzagentur hat bei ihrer Entscheidung auch die weiteren Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG ausreichend berücksichtigt. Zwar hat sie dies nur in der zusammenfassenden Feststellung zum Ausdruck gebracht, dass auch "die übrigen Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG keine Zweifel an der Geeignetheit des gesetzlichen Regelverfahrens der Versteigerung entstehen" lassen. Dies ist jedoch aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Es genügt, wenn die Bundesnetzagentur in Ausübung ihres Regulierungsermessens anhand der Regulierungsziele des Art. 2 Abs. 2 TKG eine Schwerpunktbildung vornimmt und nicht jeden einzelnen der im Katalog enthaltenen Belange erwähnt und ausdrücklich würdigt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 16.07 -, Rdnr. 60, N&R 2008, 140.

Die Entscheidung der Beklagten für ein Versteigerungsverfahren verstößt auch nicht gegen Art. 8 Abs. 2 lit. b) der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG. Danach fördern die nationalen Regulierungsbehörden den Wettbewerb bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste sowie zugehöriger Einrichtungen und Dienste, indem sie unter anderem gewährleisten, dass es keine Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen im Bereich der elektronischen Kommunikation gibt. Wenn die Klägerin in diesem Zusammenhang vorträgt, die Wahl des Versteigerungsverfahrens führe unter Berücksichtigung der vorherigen Frequenzzuteilungen zu Wettbewerbsverzerrungen im sachlich und räumlich relevanten Markt, vermag dies einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 2 lit. b) der Rahmenrichtlinie nicht zu begründen.

Die Bundesrepublik Deutschland hat die hier maßgeblichen Vorgaben der Rahmenrichtlinie, die dort ausdrücklich als "Politische Ziele und regulatorische Grundsätze" bezeichnet sind, in § 2 Abs. 2 TKG umgesetzt. § 2 Abs. 2 TKG enthält damit, ebenso wie Art. 8 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie, einen Katalog von Zielsetzungen und Belangen, die im Einzelfall konfligieren können und miteinander wertend in einen Ausgleich zu bringen sind. Dass die Bundesnetzagentur die im Katalog des § 2 Abs. 2 TKG aufgeführten Zielsetzungen und Belange beurteilungsfrei abgewogen und miteinander in Einklang gebracht hat, wurde oben bereits dargelegt.

Auch Artikel 7 Abs. 4 Satz 1 der Genehmigungsrichtlinie steht der Wahl eines Versteigerungsverfahrens nicht entgegen. Diese Vorschrift lässt bei der Einräumung von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen wettbewerbsorientierte Auswahlverfahren vielmehr ausdrücklich zu.

Ist somit der Hauptantrag unbegründet, weil die von der Klägerin in diesem Verfahren angegriffene Entscheidung der Bundesnetzagentur, als Vergabeverfahren ein Versteigerungsverfahren festzulegen, rechtmäßig ist, so muss auch der von der Klägerin gestellte Hilfsantrag erfolglos bleiben, der nur für den Fall gestellt ist, dass die Kammer von einer Unteilbarkeit der getroffenen Entscheidung für alle genannten Frequenzbereiche ausgehen sollte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Die Revision wurde zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat ( § 35 S. 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO)

VG Köln:
Urteil v. 17.03.2010
Az: 21 K 7172/09