Oberlandesgericht Rostock:
Urteil vom 9. Juni 2010
Aktenzeichen: zitiert nach juris), wird vom Senat kein Anlass gesehen, 823

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten vom 06.06.2011 gegen das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 31.03.2011 - Az. 10 O 62/09 - wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt bis zu 200.000,00 €.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses zur zwangsweisen Einziehung der Geschäftsanteile des Klägers bei der Beklagten.

Der Kläger ist Minderheitsgesellschafter bei der Beklagten. Ihm wurde von seinen Mitgesellschaftern vorgeworfen, gegen das im Gesellschaftsvertrag in § 9 Abs. 2 verankerte Wettbewerbsverbot für Gesellschafter sowie die in § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags festgelegte Förderpflicht der Gesellschafter verstoßen zu haben. Zu diesen Regelungen heißt es im Gesellschaftsvertrag vom 29.01.1991 (Anlage K 1, GA 9ff., Bd. I):

§ 9 Rechte und Pflichten der Gesellschafter

(2) Kein Gesellschafter darf ohne Einwilligung der Gesellschaft ein gleiches oder ähnliches Gewerbe betreiben. Er darf nicht Mitglied des Vorstands, Geschäftsführer oder persönlich haftender Gesellschafter einer anderen Handelsgesellschaft sein. Er darf auch nicht unmittelbar, unter eigenem oder fremdem Namen, für eigene oder fremde Rechnung sonst im Handelszweige der Gesellschaft tätig werden oder sich als Mitunternehmer an einem Konkurrenzunternehmen beteiligen.

§ 3 Stammkapital

(3) Als Nebenverpflichtung hat jeder Gesellschafter in seinem Eigentum stehende landwirtschaftliche Nutzflächen der GmbH zur Pacht bzw. anderweitigen Nutzung anzubieten.

Weiter bestimmt

§ 11 Einziehung von Geschäftsanteilen

(2) Die Einziehung von Geschäftsanteilen kann ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters beschlossen werden, wenn

c) er seine Pflichten gegenüber der Gesellschaft in grober Weise verletzt, insbesondere wenn ein dem § 140 HGB entsprechender Tatbestand gegeben ist.

In der Gesellschafterversammlung vom 24.11.2009 beschloss die Beklagte sämtliche Geschäftsanteile des Klägers an der Gesellschaft zwangsweise einzuziehen. Die Beklagte berief sich darauf, dass der Kläger gem. § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages dadurch ein Wettbewerbsverbot begangen habe, dass er Gesellschafter der Natur Landbau GmbH in Zirkow auf Rügen sei. Weiterhin warf die Beklagte dem Kläger vor, ohne Einwilligung der Gesellschaft einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Gesellschaften W. ... GmbH, S. ... GmbH sowie Kommanditist der W. ... GmbH & Co. Betriebs KG zu sein. Außerdem hielt die Beklagte dem Kläger vor, er habe die in seinem Eigentum stehenden landwirtschaftlichen Flächen in N. und A. (S.) der Beklagten nicht zur landwirtschaftlichen oder anderweitigen Nutzung angeboten (siehe Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 24.11.2009, Anlage K 2, GA 23ff., Bd. I). Die Einziehung der Geschäftsanteile erfolgte im Zuge der Umsetzung des Ausschließungsbeschlusses gegen den Kläger gem. § 11 Abs. 2 c des Gesellschaftsvertrags, der die zwangsweise Einziehung von Geschäftsanteilen eines Gesellschafters zulässt. Gegen die Einziehung seiner Geschäftsanteile legte der Kläger Widerspruch zu Protokoll der Gesellschafterversammlung ein.

In einer Gesellschafterversammlung vom 25.02.2011 beschloss die Beklagte in Ergänzung ihres Einziehungsbeschlusses vom 24.11.2009 unter TOP 8, die durch die Einziehung der Geschäftsanteile des Klägers entstandene Abweichung zwischen dem Stammkapital und der Summe der Nennbeträge der verbliebenen Geschäftsanteile dadurch zu beseitigen, dass die verbliebenen Geschäftsanteile Verhältnis wahrend erhöht werden, bis die Summe der verbliebenen Geschäftsanteile die Summe des Stammkapitals erreicht. Zudem wurde der Ausschließungsbeschluss vom 24.11.2009 wiederholt und gleichzeitig der Beschluss gefasst, die verbliebenen Geschäftsanteile Verhältnis wahrend zu erhöhen. Der Kläger stimmte jeweils gegen diese Beschlüsse und legte Widerspruch zu Protokoll der Gesellschafterversammlung ein. Eine auch insofern anhängig gemachte Anfechtungsklage ist noch beim Landgericht Neubrandenburg rechtshängig.

Mit der von ihm im vorliegenden Rechtsstreit erhobenen Anfechtungsklage hat sich der Kläger zunächst gegen den Einziehungsbeschluss mit der Begründung gewandt, dass seine anderweitigen gesellschafterlichen Aktivitäten den Mitgesellschaftern vor dem Erwerb seiner Beteiligung an der Beklagten - diese erfolgte im Jahr 2003 - aufgrund zweier Gespräche im Jahr 2002 bekannt gewesen seien. Das ergebe sich insbesondere auch aus einem Darlehensvertrag vom 03.11.2004 (Anlage K [unnummeriert], GA 111 f., Bd. I). Das Darlehen gewährte - unstreitig - die W. ... GmbH & Co. KG, vertreten durch den Kläger, der Beklagten, vertreten durch den Kläger und einen Mitgesellschafter. Der Darlehensvertrag mache - so der Kläger - seine Geschäftsführerstellung bei der Darlehensgeberin deutlich, so dass nicht nur von einem "bekannt sein" die Rede sein müsse, sondern von einer Billigung dieser weiteren gesellschafterlichen Tätigkeit des Klägers seitens der Beklagten.

Zudem liege kein Interessenkonflikt bei den drei letztgenannten Gesellschaften aufgrund anderer Geschäftsfelder und der räumlichen Entfernung (S.) vor. An der N.-L.-Gesellschaft mbH, die ihre Tätigkeit auf Rügen beschränke, sei er nur mit 11% beteiligt. Seine landwirtschaftlichen Flächen in N. habe er der Beklagten bereits 2003 zur Bewirtschaftung angeboten, die Flächen in A. seien bis 2009 fremd verpachtet gewesen, die Bewirtschaftung dieser Flächen sei von der Beklagten abgelehnt worden. Aus den genannten Gründen seien der Ausschluss sowie die Einziehung nichtig gem. § 243 AktG analog.

Außerdem war der Kläger der Auffassung, dass für die Einziehung der Geschäftsanteile gem. § 11 Abs. 2 c des Gesellschaftsvertrags eine grobe Pflichtverletzung, vergleichbar der Regelung in § 140 HGB, notwendig sei. Erforderlich sei somit eine mindestens grob fahrlässige und nachhaltige Pflichtverletzung des Gesellschafters. Der Sachvortrag der Beklagten gereiche jedoch nicht, um eine solche grobe Pflichtverletzung zu begründen; sie argumentiere rein formal.

Nach Vorliegen des Urteils des Landgerichts Essen vom 09.06.2010 (dazu unten) hat der Kläger seine Anspruchsverfolgung auf die Begründung konzentriert, der Einziehungsbeschluss vom 24.11.2009 sei wegen Verletzung von § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG gem. § 134 BGB nichtig. Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG müsse die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile mit dem Stammkapital übereinstimmen. Dies sei jedoch nach einer Einziehung, aufgrund derer der Geschäftsanteil untergehe, nicht der Fall.

Der Kläger hat beantragt,

den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 24.11.2009 unter TOP 6, welcher wie folgt lautet:

"Es werden sämtliche Geschäftsanteile des Herrn V. S. an der Gesellschaft zwangsweise eingezogen. Die Einziehung sämtlicher Geschäftsanteile des Herrn V. S. erfolgt entsprechend § 11 Abs. 2 c des Gesellschaftsvertrages. Entsprechend § 11 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages hat Herr V. S. kein Stimmrecht",

für nichtig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Begründend hat sie ausgeführt, das Verbot, Leitungsfunktionen in anderen Handelsgesellschaften inne zu haben (§ 9 Abs. 2 S. 2 des Gesellschaftsvertrags), beziehe sich auf jegliche Handelsgesellschaft unabhängig von deren Tätigkeitsbereich. Untersagt sei zudem die Beteiligung an Konkurrenzunternehmen. Der Gesellschaftsvertrag enthalte keine Möglichkeit, den Gesellschaftern Befreiung vom Wettbewerbsverbot zu erteilen. Dies sei dem Kläger bekannt gewesen. Die Beklagte habe ein strenges Wettbewerbsverbot in den Gesellschaftsvertrag wegen des Konkurrenzdrucks auf dem landwirtschaftlichen Markt aufgenommen. Sie sei darauf angewiesen, dass auch Minderheitsgesellschafter dem Wettbewerbsverbot Folge leisteten.

Die Beklagte hat in Abrede gestellt, dass ihr die Tätigkeit des Klägers für andere Handelsgesellschaften bekannt gewesen sei. Selbst wenn aber dieser unsubstantiierte Vortrag zutreffe, müsse der Kläger nach Eintritt in die Gesellschaft seinen Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag nachkommen. Für einen Verstoß gegen das Verbot, Leitungsfunktionen in anderen Gesellschaften zu übernehmen, komme es nicht auf den Tätigkeitsbereich der Handelsgesellschaft an; dieser liege allerdings bei den meisten der genannten Handelsgesellschaften in dem der Beklagten. Das Vorbringen des Klägers zur unterlassenen Verpachtung landwirtschaftlicher Flächen sei unsubstantiiert.

Die Beklagte wendete sich gegen die Ansicht des Klägers, der Einziehungsbeschluss verstoße gegen § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG. Sie hat ausgeführt, das Urteil des Landgerichts Essen widerspreche der bisher herrschenden Meinung, dass nach einer Einziehung von Geschäftsanteilen die dadurch bedingte Diskrepanz zwischen dem Stammkapital und der Summe der Nennbeträge der verbliebenen Geschäftsanteile hinzunehmen sei. Bislang habe sich kein Gericht in diesem Sinne geäußert. Die Nichtigkeit sei außerdem nicht zwingende Folge des getroffenen Gesellschafterbeschlusses, vielmehr würden sich entweder die restlichen Geschäftsanteile entsprechend erhöhen, müsse eine Kapitalherabsetzung erfolgen oder ein neuer Geschäftsanteil gebildet werden. Solange dies nicht geschehen sei, sei der Einziehungsbeschluss allenfalls in seiner Wirksamkeit aufgeschoben.

Das Landgericht (KfH) gab mit dem angefochtenen Urteil der Klage statt und erklärte den angefochtenen Einziehungsbeschluss vom 24.11.2009 wegen Verstoßes gegen § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG gem. § 134 BGB für nichtig. In den Gründen stellte es zur Begründung auf die Erwägungen im Regierungsentwurf des MoMiG ab, wonach das Konvergenzerfordernis nicht nur zum Zeitpunkt der Gründung einer GmbH gelten solle, sondern auf Dauer. Zwar habe der Gesetzgeber nicht geregelt, wie die Konvergenz nach Einziehung eines Geschäftsanteils herbeizuführen sei, doch stehe der gesetzgeberische Wille der Annahme einer automatischen, hypothetischen Verfahrensweise entgegen. Sehe also ein Einziehungsbeschluss keine Maßnahme zur Konvergenz vor, sei der Einziehungsbeschluss nichtig gem. § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG. Das GmbHG regele zudem nicht, dass ein Einziehungsbeschluss erst dann wirksam werde, wenn ein Beschluss gefasst würde, der die Konvergenz herbeiführt. Damit sei der Beschluss auf der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2011 zu spät ergangen.

Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese rechtzeitig begründet. Sie führt aus, § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG gelte nicht für die Einziehung von Geschäftsanteilen gem. § 34 GmbHG. Die in der Gesetzesbegründung zum MoMiG geäußerte Auffassung des Gesetzgebers, die Norm beziehe sich nicht nur auf das Gründungsstadium, sondern auf den gesamten Verlauf der Gesellschaft, besitze keine Gesetzeskraft. Der Inhalt und objektive Anwendungsbereich der Norm sei vielmehr durch Auslegung zu ermitteln. Da sich an der Norm - bis auf eine sprachliche Anpassung - nichts geändert habe, sei weiterhin von der bisher geltenden Rechtsauffassung auszugehen, dass eine fehlende Konvergenz nach Einziehung von Geschäftsanteilen hinzunehmen sei. Die Begründung des Gesetzgebers sei überraschend, zu der angestellten Interpretation gebe die lediglich sprachlich modernisierte Normfassung keinen Anlass. Ersetzt worden sei lediglich der Begriff der "Stammeinlage" durch den des "Geschäftsanteils". Anders als in § 55 Abs. 4 GmbHG, der einen ausdrücklichen Verweis auf § 5 Abs. 2 und 3 GmbHG enthalte, würde dieser Verweis in § 34 GmbHG fehlen. Die systematische Stellung von § 5 GmbHG beziehe sich auf die Gründung der Gesellschaft, § 34 GmbHG hingegen auf die Gesellschaft und ihre Gesellschafter.

Gegen die Neuinterpretation sprächen zudem auch die Interessen der Gesellschaftsgläubiger. Um eine Konvergenz nach der Einziehung herbeizuführen, sei entweder eine Kapitalherabsetzung vorzunehmen, was eine Minderung des Haftungsfonds zur Folge hätte, oder die nominelle Aufstockung der verbliebenen Anteile bzw. die Bildung eines neuen Gesellschaftsanteils. Eine Aufstockung sei jedoch eine "Augenwischerei", denn die verbliebenen Gesellschafter hätten gerade keine Mittel zugeführt.

Außerdem seien mit der vertretenen Ansicht die Gesellschaftsinteressen negativ betroffen, da sich eine Gesellschaft nicht mehr kurzfristig von einem gesellschaftsschädigenden Mitgesellschafter trennen könne. Die aufwändigen Verfahren zur Herstellung von Konvergenz nach einer zwangsweisen Einziehung stünden schließlich auch der mit dem MoMiG bezweckten Deregulierung entgegen. Zudem würde eine Übergangsregelung fehlen, obgleich die mit dem Verstoß des Einziehungsbeschlusses verbundene Nichtigkeitsfolge eine Verschärfung der bisherigen Rechtslage bedeuten würde. Die fehlende Übergangsvorschrift würde zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen.

Die Beklagte trägt im weiteren vor, das Wettbewerbsverbot in § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags sei nicht wegen Unbestimmtheit unwirksam. Entscheidend sei, dass eine Ausrichtung des persönlichen Verhaltens des Gesellschafters an den vorgegebenen Maßstäben möglich sei; das wäre der Fall. Da die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags zudem der Privatautonomie unterliege, gäbe es kein Erfordernis, einen Gesellschaftsanteil nur dann einzuziehen, wenn ein besonders schwerer Wettbewerbsverstoß vorliege oder das Verbleiben des Gesellschafters in der Gesellschaft nicht tragbar sei. Nach § 133 Abs. 2 HGB würden bereits fahrlässige Verstöße oder sogar fehlendes Verschulden für eine Auflösung ausreichen. In seiner Stellung bei der Beklagten könne der Kläger angesichts einer Beteiligung von 40% außerdem nicht als "schwindend gering" beteiligt angesehen werden. Eine persönliche Mitwirkung der Gesellschafter an der GmbH sei erforderlich, weil diese personalistisch geprägt sei, wie sich aus der Entstehungsgeschichte der Gesellschaft ergebe.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 31.03.2011 verkündeten Urteils des LG Neubrandenburg, Az.: 10 O 62/09, die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags.

Der Senat hat in Vorbereitung der mündlichen Verhandlung gem. §§ 525, 139 ZPO Hinweise erteilt, auf die Bezug genommen wird (vgl. GA 160ff., Bd. II). Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Parteischriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Akteninhalt im Übrigen verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

Allerdings ergibt sich dies - entgegen der noch vom Senat in den erteilten Hinweisen vertretenen Rechtsauffassung (an denen insofern nicht weiter festgehalten wird) - nicht aus einer Unbestimmtheit des im Gesellschaftsvertrag geregelten Wettbewerbsverbots (1.) Darüberhinaus erscheint es zweifelhaft, ob die Ausschließung des Klägers mit der vom Landgericht gegebenen Begründung wegen Verstoßes gegen § 5 Abs. 2 Satz 3 GmbHG nach § 134 BGB für nichtig erklärt werden konnte, ohne dass allerdings diese Rechtsfrage im vorliegenden Fall einer abschließenden Entscheidung bedarf (2.). Denn der Ausschluss des Klägers aus der GmbH und die Zwangseinziehung seiner Geschäftsanteile sind bereits deshalb als unwirksam anzusehen, weil es für diese Entschließungen an einem - geforderten - wichtigen Grund mangelt (3.).

1.

Eine Unbestimmtheit des in § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages bestimmten Wettbewerbsverbots liegt nicht vor. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen eines solchen Verbots so exakt festgelegt sein müssen, dass diese subsumtionsfähig und gerichtlich nachvollziehbar sind (vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 34 Rn. 26). Die Pflichten eines Gesellschafters sind in der hier streitgegenständlichen Satzung in § 9 Abs. 2 niedergelegt. Aus ihnen ergibt sich klar und eindeutig, dass sich kein Gesellschafter in anderer Form im Geschäftszweig "Landwirtschaft", in welcher Form auch immer, betätigen darf. Darüberhinaus ist ebenso unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass ein Gesellschafter auch nicht Vorstand, Geschäftsführer oder sonst als persönlich haftender Gesellschafter einer anderen Handelsgesellschaft tätig sein darf. Diese Regelungen mögen zwar - für den betroffenen Gesellschafter - rigide wirken. An einer Bestimmtheit ermangelt es ihnen - gerade ob der restriktiven Fassung - indes nicht, denn der Gesellschafter vermag sich auf den ihm auferlegten Pflichtenkanon mit seinem Beitritt zur Gesellschaft normenklar einzustellen.

2.

Der Senat bezweifelt im weiteren, ob das Gericht I. Instanz seine Entscheidung auf einen Verstoß gegen § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG hat stützen und deshalb den Ausschluss des Beklagten aus der Gesellschaft und die Einziehung seiner Geschäftsanteile nach § 134 BGB für nichtig hat erklären können. Entgegen der Gesetzesbegründung des § 5 GmbHG in der Neufassung durch das MoMiG (BT-Drucks. 16/6140 v. 25.07.2007, S. 31) und einer dazu in der Rechtsprechung aufgetretenen Meinung (vgl. LG Essen, Urteil vom 09.06.2010, Az.: 42 O 100/09, NZG 2010, 867ff. = GmbHR 2010, 1034; OLG München, Beschluss v. 21.09.2011, Az. 7 U 2413/11, DNotI-Report, 2012, 30, zitiert nach juris), wie sie auch in der angefochtenen Entscheidung [ZIP 2011, 1214 = GmbHR 2011, 823] vertreten worden ist, wird vom Senat kein Anlass gesehen, von einem erweiterten Konvergenzgebot auszugehen, da die überzeugenderen Argumente gegen eine solche Erweiterung sprechen.

a)

Das in § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG geregelte Konvergenzgebot legt fest, dass die Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile dem Stammkapital entsprechen muss. Damit soll eine Vollübernahme des Kapitals sichergestellt werden (Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 5 Rn. 6). Durch die Umsetzung des MoMiG zum 01.11.2008 fand bei § 5 GmbHG lediglich eine Wortlautänderung statt. Der Gesetzgeber ersetzte den Begriff der "Stammeinlage" durch den des "Geschäftsanteils". Der Begriff des Geschäftsanteils findet losgelöst von der Gründungsphase Anwendung und bezeichnet die Mitgliedschaft des Gesellschafters in der GmbH als Zusammenfassung aller seiner Rechte und Pflichten betreffend das Gesellschaftsverhältnis (Pfisterer, in: Saenger/Inhester [Hrsg.], GmbHG, § 5, Rn. 10). Die Stammeinlage bezog sich hingegen auf die Gesellschaftsgründung. So wird die zentrale Bedeutung der Mitgliedschaft bereits in der Gründungsphase in den Mittelpunkt gestellt Ulmer, DB 2010, S. 322).

b)

In der Regierungsbegründung zum MoMiG wird ausgeführt (BT-Drucks. 16/6140 v. 25.07.2007, S. 31):

"Der neu gefasste § 5 Abs. 3 Satz 2 trägt dem Verständnis Rechnung, dass das Stammkapital in Geschäftsanteile zerlegt ist. Es wird klargestellt, dass das Stammkapital immer gleich bleibt und sich nicht aus der Summe der Nennbeträge ergibt. Vielmehr muss die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile mit dem Stammkapital übereinstimmen. Dies bezieht sich nicht nur auf das Gründungsstadium, sondern auch auf den weiteren Verlauf der Gesellschaft. Bei der Einziehung des Geschäftsanteils eines anderen Gesellschafters gemäß § 34 bleibt daher das Stammkapital gleich, obwohl sich die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile aufgrund der Einziehung des einen Geschäftsanteils verringert. Ein solches Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile und des Nennbetrags des Stammkapitals ist künftig im Gegensatz zum geltenden Recht unzulässig. Die Zulässigkeit einer Abweichung der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile vom Nennbetrag des Stammkapitals im geltenden Recht ist im Schrifttum zu Recht kritisiert worden."

Um der Nichtigkeitswirkung des Einziehungsbeschlusses zu entgehen, werden in der Regierungsbegründung drei alternative Verfahrensweisen empfohlen (BT-Drucks. 16/6140 v. 25.07.2007, S. 31), über die gleichzeitig mit der Einziehung beschlossen werden müsse.

Dabei handelt es sich zum einen um die Herabsetzung des Stammkapitals. Dieser Weg ist jedoch allen Gesellschaften versperrt, die lediglich mit dem Mindeststammkapital ausgestattet sind (Ulmer, a.a.O., S. 321). Außerdem verlangt § 58 GmbHG die Einhaltung eines komplexen Herabsetzungsverfahrens sowie eines Sperrjahres, was ebenso gegen diese Variante spricht, wie die mögliche (negative) Signalwirkung einer Kapitalherabsetzung auf die Gesellschaftsgläubiger (Ulmer, a.a.O., S. 321). Des Weiteren kann die Bildung eines neuen Geschäftsanteils von den Gesellschaftern beschlossen werden. Die Bildung eines neuen Geschäftsanteils ohne gleichzeitige Einlageleistung eines Gesellschafters entbehrt jedoch der gesetzlichen Grundlage und signalisiert den Gesellschaftsgläubigern Zahlungen durch die verbliebenen Gesellschafter, die in Wirklichkeit gar nicht erfolgt sind. Zum anderen schlägt die Gesetzesbegründung vor, eine nominelle Aufstockung der verbliebenen Geschäftsanteile vorzunehmen. Hierbei fragt es sich jedoch, ob eine glatte Aufstockung, also eine, die auf volle Eurobeträge lautet, in der Praxis überhaupt durchführbar ist (dazu, auch zur Möglichkeit einer disquotalen Aufstockung, ausführlich Blath, GmbHR 2011, S. 1177 [1181-1183]). Zudem würden sich bei einer automatischen Aufstockung die möglichen Belastungen des eingezogenen Geschäftsanteils an allen anderen fortsetzen (Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 34 Rn. 17b).

Festzustellen ist daher, dass sämtliche der genannten Strategien mit erheblichen Problemen verknüpft sind und im Gegensatz zu der vom Gesetzgeber mit dem MoMiG bezweckten Deregulierung und Modernisierung der GmbH (BT-Drucks. 16/6140 v. 25.07.2007, S. 25) stehen. Schon diese Umstände rufen erhebliche Zweifel hervor, ob eine derartige von Unsicherheiten und Erosionen geprägte Rechtsfolge vom Gesetzgeber tatsächlich gewollt war.

c)

Die Regierungsbegründung lässt außerdem offen, welche Rechtsfolgen ein Unterlassen eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses zur Herstellung von Konvergenz überhaupt haben soll. Das Landgericht Essen - und ihm folgend das Landgericht Neubrandenburg in der angefochtenen Entscheidung - hat sich für eine Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses gem. § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG ausgesprochen (vgl. LG Essen, a.a.O.; LG Neubrandenburg, a.a.O., ihnen folgend OLG München, a.a.O.; zustimmend auch Pfisterer, in Saenger/Inhester, a.a.O., § 5 Rn. 16; a.A. hingegen OLG Saarbrücken, Urteil vom 01.12.2011, Az.: 8 U 315/10 - DB 2012, 507 [509], Tz. 44ff. zitiert nach juris; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, a.a.O., § 34, Rn. 74, da die Nichtigkeitsfolge unangemessen sei; ebenfalls zweifelnd Blath, a.a.O., S. 1180). Nach Ansicht des Senats ist ein erweitertes Konvergenzgebot hingegen abzulehnen.

aa)

Sowohl die vorgenommene reine Wortlautänderung in § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG (siehe oben unter 2.a)) als auch die systematische Verortung der Norm bei den Gründungsvorschriften (Abschnitt 1: Errichtung der Gesellschaft) sprechen gegen eine Erweiterung (ebenso OLG Saarbrücken, a.a.O.). Zudem fehlt in § 34 GmbHG ein Verweis auf § 5 GmbHG, anders als in § 55 Abs. 4 GmbHG, der die Kapitalerhöhung regelt und einen ausdrücklichen Verweis auf § 5 Abs. 3 GmbHG enthält (so auch Ulmer, a.a.O., S. 322). Da § 34 GmbHG nicht mehr zu den Gründungsvorschriften zählt, sondern zu den Normen, die sich mit den Rechtsverhältnissen der Gesellschaft befassen, wirkt es nicht nahe liegend, ohne Verweis auf die Anwendbarkeit von § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG dessen Regelung mit berücksichtigen zu wollen (im Ergebnis ebenso Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 5 Rn. 10; Ulmer, a.a.O., S. 322f.). Der Normanwender, dem die Gesetzesbegründung regelmäßig nicht zur Verfügung steht, kann allein aufgrund der Wortlautänderung in § 5 GmbHG nicht erkennen, dass die Norm nunmehr einen erweiterten Anwendungsbereich besitzen soll, zumal ein Verstoß gegen das Konvergenzgebot im Rahmen einer Einziehung bislang als reiner "Schönheitsfehler" behandelt wurde (OLG Saarbrücken, a.a.O.; Altmeppen, in Roth/Altmeppen, a.a.O., § 34 Rn. 72; Haberstroh, NZG 2010, S. 1095; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, a.a.O., § 34 Rn. 17a m.w.N.). So bedeutsam die Gesetzesbegründung bei der Auslegung einer Norm im Einzelfall sein kann, ihre Verfasser sind nicht mit dem Gesetzgeber gleich zu setzen (Larenz/Canaris, Methodenlehre, 3. Aufl., S. 150; ebenso Blath, a.a.O., S. 1179; Lutter, GmbHR 2010, S. 1180), weshalb die allein in einer Regierungsbegründung zum Gesetzentwurf dargestellten Erwägungen nichts Abschließendes über den Willen des schlussendlichen Gesetzgebers besagen müssen. Schließlich ist das Fehlen einer Übergangsregelung als Argument gegen eine erweiterte Konvergenz anzuführen. Für alle mit belastenden Auswirkungen für die GmbH verknüpften Neuregelungen hat der Gesetzgeber Übergangsregelungen geschaffen (Ulmer, a.a.O., S. 323), in vorliegender Streitfrage darauf jedoch verzichtet.

bb)

Danach sollte es nach Auffassung des Senats im Sinne der Rechtssicherheit und -klarheit bei der bisher herrschenden Meinung verbleiben, dass ein Auseinanderfallen der Summe des Stammkapitals und der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile nach einer Einziehung, die unbestritten zu einer Vernichtung des Geschäftsanteils und aller mit ihm verknüpften Rechte und Pflichten führt (BGH, GmbHR 1998, S. 1177 [S. 1778]; Greitemann, in: Saenger/Inhester [Hrsg.], a.a.O. § 34 Rn. 57; Hueck/Fastrich, in Baumbach/Hueck, a.a.O., § 34 Rn. 19; Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 34 Rn. 2), hinzunehmen ist. Dem stehen Gläubigerschutzaspekte nicht entgegen, da zum einen die Kapitalerhaltungsvorschriften auch bei einer Einziehung beachtet werden müssen (Ulmer, a.a.O., S. 322), zum anderen eine Information der Gläubiger über die gem. § 40 GmbHG zum Handelsregister einzureichende Gesellschafterliste erfolgt. In dieser sind Veränderungen in den Personen der Gesellschafter zu vermerken.

cc)

Einer abschließenden Entscheidung in dieser Rechtsfrage enthält sich der Senat jedoch, da es für die Lösung des Rechtsstreits - wie sogleich auszuführen sein wird - darauf nicht ankommt, weshalb es auch (dazu unten) der Zulassung der Revision nicht bedarf.

3.

Der Ausschluss des Klägers aus der GmbH und die Einziehung seiner Geschäftsanteile sind nämlich schon deshalb unwirksam, weil es dafür an einem wichtigen Grund mangelt. Sein Verhalten stellt keinen erheblichen Wettbewerbsverstoß i.S.d. § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags dar (a). Ein Nebenpflichtverstoß i.S.d. § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags berechtigt von vornherein nicht zum Ausschluss aus der Gesellschaft, weil es sich dabei um eine ultima ratio Maßnahme handelt (b). Daher wurden die Geschäftsanteile des Klägers mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 24.11.2009 unter TOP 6 zu Unrecht eingezogen.

a)

Nach § 34 Abs. 1 GmbHG bedarf die Einziehung von Geschäftsanteilen einer gesellschaftsvertraglichen Grundlage. Diese findet sich im Gesellschaftsvertrag der Beklagten und Berufungsklägerin in § 11 (GA 18, Bd. I). Auch § 34 Abs. 2 GmbHG, der die Zwangseinziehung (gegen den Willen des betroffenen Gesellschafters) regelt, wird durch eine entsprechende Regelung in § 11 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags erfüllt, weil die Satzungsklausel bereits vor Erwerb der Geschäftsanteile durch den Kläger vorhanden war.

aa)

Zu einer Zwangseinziehung berechtigen jedoch nur sachliche Gründe, die im Gesellschaftsvertrag festgeschrieben sein müssen (Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, a.a.O., § 34 Rn. 33 ff.). Dazu gehören insbesondere grobe Pflichtverletzungen, wie sie auch ausdrücklich in § 11 Abs. 2 c des Gesellschaftsvertrags genannt werden. Zu diesen groben Pflichtverletzungen zählen nach h.M. unter anderem schwere Verstöße gegen das gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbot (LG Hamburg, GmbHR 1998, 739 [740]); OLG Nürnberg, GmbHR 1994, 252 [255]; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, a.a.O.,§ 34 Rn. 35). Das Verbleiben des Gesellschafters in der Gesellschaft muss für die übrigen Gesellschafter nicht tragbar sein (BGH BB 1997, 2339 [2340]; OLG Nürnberg, a.a.O., 253).

Das Wettbewerbsverbot für Gesellschafter, die nicht gleichzeitig Geschäftsführer sind, bedarf einer besonderen Vereinbarung, die mit § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags vorliegt, da das GmbHG - anders als das HGB - keine gesetzliche Regelung des Wettbewerbsverbotes für Gesellschafter vorsieht. Ansonsten kann ein Wettbewerbsverbot nur aus der Treuepflicht des einzelnen Gesellschafters angenommen werden. Dafür ist Voraussetzung, dass der Gesellschafter herrschenden Einfluss auf die GmbH ausüben kann. Das Wettbewerbsverbot ist dann ein Ausdruck der bestehenden Treuepflicht (Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, a.a.O., § 13 Rn. 28). Dieser Fall ist hier jedoch nicht gegeben, weil der Kläger zum einen Minderheitsgesellschafter ist, zum anderen eine vertragliche Regelung besteht.

§ 11 Abs. 2 c des Gesellschaftsvertrags, der die Einziehung von Geschäftsanteilen ermöglicht, verlangt dementsprechend dafür einen groben Pflichtverstoß des betroffenen Gesellschafters, wobei ausdrücklich auf § 140 HGB Bezug genommen wird (,.insbesondere wenn ein dem § 140 HGB entsprechender Tatbestand gegeben ist.") § 140 HGB bezieht sich auf den Ausschluss eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft. Er ist ultima ratio, um unter Erhaltung der Gesellschaft Schaden von dieser abzuwenden und bedarf eines wichtigen Grundes i.S.d. § 133 HGB (Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, 7. Aufl., § 140 Rn. 1f.). Ein wichtiger Grund liegt aber nur dann vor, wenn für die übrigen Gesellschafter die Fortsetzung in der Gesellschaft mit dem Auszuschließenden unzumutbar erscheint, mithin für die Zukunft ein sinnvolles Zusammenwirken der Gesellschafter nicht zu erwarten ist. Beispielhaft nennt § 133 Abs. 2 HGB, dass ein solcher Grund insbesondere vorhanden ist, wenn der Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt.

bb)

Von einem solchem Grund kann angesichts der weiteren gewerblichen Betätigungen des Klägers jedoch nicht ausgegangen werden.

aaa)

Zunächst ist festzustellen, dass Gesellschafter einer GmbH gesetzlich nicht verpflichtet sind, Wettbewerb im Unternehmensbereich der GmbH zu unterlassen (Roth, in Roth/Altmeppen, a.a.O., § 3 Rn. 37; Schiessl, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3, 3. Aufl., § 34 Rn. 2). Daher muss ein derartiges Wettbewerbsverbot im Gesellschaftsvertrag verankert werden. Ein dem § 112 HGB entsprechendes Wettbewerbsverbot (Gesellschafter darf ohne Einwilligung der übrigen Gesellschafter weder im Handelszweig der Gesellschaft Geschäfte machen noch an einer anderen gleichartigen Handelsgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter teilnehmen), existiert nicht. Zweck der Regelung des § 112 HGB ist die Verhinderung eines Interessenkonflikts, da durch die Konkurrenz Geschäftschancen der Gesellschaft vereitelt werden könnten, zumal der Gesellschafter über Insiderinformationen bezüglich der konkurrierenden Gesellschaften verfügt (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 112 Rn. 1). Allgemein lässt sich sagen, dass durch ein im Gesellschaftsvertrag geregeltes Wettbewerbsverbot verhindert werden soll, dass der wirtschaftliche Erfolg der Gesellschaft durch eine Konkurrenztätigkeit eines Gesellschafters beeinträchtigt wird. Das gilt insbesondere für personalistisch geprägte GmbH (Schiessl, a.a.O., Rn. 1 u. 4 f.) Einem Gesellschafter ohne maßgeblichen Einfluss kann aber nicht generell der Wettbewerb verboten werden (Altmeppen, in Roth/Altmeppen, a.a.O., § 13 Rn. 49; Schiessl, a.a.O., Rn. 5), da eine Aushöhlung der Gesellschaft nicht zu befürchten ist. Ein Wettbewerbsverbot für nicht geschäftsführende und nicht beherrschende Gesellschafter ist folglich restriktiv auszulegen.

bbb)

§ 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags untersagt allen Gesellschaftern ein gleiches oder ähnliches Gewerbe wie die Beklagte zu betreiben, Mitglied des Vorstands, Geschäftsführer oder persönlich haftender Gesellschafter einer anderen Handelsgesellschaft zu sein, es sei denn, die GmbH hätte eingewilligt. Zudem dürfen die Gesellschafter nicht unmittelbar, unter eigenem oder fremdem Namen, für eigene oder fremde Rechnung im Handelszweig der Gesellschaft tätig werden oder sich als Mitunternehmer an einem Konkurrenzunternehmen beteiligen.

(i)

Im Hinblick auf die Natur-Landbau-Gesellschaft mbH unterliegt der Kläger keinem Wettbewerbsverbot. Laut Gesellschaftsvertrag besteht der Unternehmensgegenstand der beklagten A. ... GmbH I. in der Erzeugung, Verarbeitung und Absatz von landwirtschaftlichen Erzeugnissen. Die N. ... Gesellschaft mbH in Z. hat die naturgemäße Bewirtschaftung von Acker- und Grünland auf Rügen einschließlich Tierproduktion sowie alle mit einer ordnungsgemäßen Landwirtschaft und ländlichen Gewerbe zusammenhängenden Geschäfte zum Gegenstand (§ 2 des Gesellschaftsvertrags, Anlage K 3, GA 34, Bd. I). Wie sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt, beschränkt sich der Unternehmensgegenstand auf die Insel Rügen, so dass der Beklagten durch die N. ... Gesellschaft mbH keine Konkurrenz erwächst. Zudem ist der Kläger an der Beklagten mit 40% und an der N. ... Gesellschaft mbH lediglich mit 11% beteiligt. Eine Wegnahme von Geschäftschancen und eine Aushöhlung der Beklagten stehen nicht zu befürchten.

(ii)

Das gilt erst recht für die W. ... GmbH, die den Betrieb von Windkraftanlagen zum Gegenstand hat bzw. die Beteiligung als geschäftsführende Gesellschafterin an Unternehmen dieser Branche (§ 2 des Gesellschaftsvertrags, Anlage K 4, GA 38, Bd. I). Die W. ... GmbH und die Beklagte stehen nicht im Wettbewerb miteinander, eine Wegnahme von Geschäftschancen der Beklagten durch die erstgenannte GmbH scheidet aus.

Dass der Kläger in dieser Gesellschaft Geschäftsführer ist, führt lediglich in formaler Hinsicht zu einem Verstoß gegen § 9 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags, der jedem Gesellschafter die Geschäftsführung in einer anderen Handelsgesellschaft untersagt. Auch hier ist zu bedenken, dass ein solches Verbot grundsätzlich restriktiv auszulegen ist, die andere Handelsgesellschaft muss somit in Konkurrenz zur Beklagten stehen, was nicht der Fall ist. Es liegt kein grober und nachhaltiger Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot vor, der eine Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Kläger unzumutbar machen würde, so dass es an einem wichtigen Grund für Ausschluss und Einziehung fehlt.

Dabei kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass es angesichts der Konkurrenz auf dem landwirtschaftlichen Sektor auf die enge und vertrauensvolle Zusammenarbeit aller Gesellschafter ankäme. Mochte die GmbH in ihrer Gründungsphase trotz 13 Gründungsgesellschaftern, die sich jedoch überwiegend aus Zeiten der Vorläufergesellschaft, einer Landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaft (LPG), kannten, personalistisch geprägt sein (wofür auch die Vinkulierungsabrede in § 12 des Gesellschaftsvertrags spricht), so ist doch durch die Änderung des Gesellschafterbestands und die Aufnahme externer Personen als Gesellschafter die enge vertrauensvolle Zusammenarbeit, wie sie grundsätzlich Personenhandelsgesellschaften prägt, in den Hintergrund getreten. Die Sicherung der Arbeitskraft durch ein Wettbewerbsverbot kommt im Übrigen nicht einmal im Rahmen von § 112 HGB zum Tragen (Hopt, in: Baumbach/Hopt, a.a.O., § 112 Rn. 1), so dass sie als Rechtfertigung für die kapitalistisch geprägte GmbH erst recht ausscheidet.

(iii)

Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht unbedenklich ist auch die Beteiligung des Klägers an der W. ... GmbH & Co. KG. Beim Gegenstand des Unternehmens geht es um den Betrieb von Windenergieanlagen sowie die Beteiligung daran im Windpark N. (§ 2 des Gesellschaftsvertrags, Anlage K 5, GA 48, Bd. I), wobei der Kläger als Kommanditist fungiert. Seine Funktion als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH rechtfertigt einen Ausschluss aus der Beklagten und die Einziehung seiner Geschäftsanteile aus den bereits genannten Gründen wiederum nicht, zumal der Beklagten seit Unterzeichnung des Darlehensvertrags vom 03.11.2004 die Stellung des Klägers in dieser Gesellschaft bekannt war, ihr Schweigen somit als konkludente Einwilligung i.S.d. § 9 Abs. 2 S. 1 des Gesellschaftsvertrags zu werten ist.

(iv)

Betreffend die S. ... GmbH bildet den Unternehmensgegenstand die betriebswirtschaftliche und unternehmensstrategische Beratung von landwirtschaftlichen Betrieben, die Erstellung von Gutachten und die Beteiligung an landwirtschaftlichen Betrieben, sowie alle Geschäfte, die geeignet sind, den Gegenstand der Gesellschaft zu fördern (§ 2 des Gesellschaftsvertrags, Anlage K 6, GA 61, Bd. I). Da auch der Gesellschaftsvertrag der Beklagten die Beteiligung an anderen Geschäftszweigen und Unternehmen, die der landwirtschaftlichen Erzeugung und Verarbeitung dienen, zulässt, könnte es hier zu Interessenkonflikten kommen. Es ist jedoch nicht vorgetragen, dass bei beiden Gesellschaften der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit auf Unternehmensbeteiligungen liegt. Selbst wenn es hier zu einer Konkurrenzsituation kommen könnte, ist die Beklagte dadurch nicht in ihrem Bestand gefährdet und es fehlt an einem wichtigen Grund, die Anteile des Klägers einzuziehen.

Auch bei der S. ... GmbH fungiert der Kläger als Gesellschafter-Geschäftsführer. Allerdings ist dieser Verstoß gegen § 9 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags wiederum nicht schwerwiegend genug, um den Ausschluss des Klägers und die Einziehung seiner Geschäftsanteile zu rechtfertigen.

b)

Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags, der die Gesellschafter verpflichtet, landwirtschaftliche Flächen, die in ihrem Eigentum stehen, der GmbH zur Pacht oder zu anderweitigen Nutzung anzubieten, berechtigt ebenfalls nicht zum Ausschluss aus der Gesellschaft. Da es sich ausweislich des Gesellschaftsvertrags um eine Nebenpflicht der Gesellschafter handelt, rechtfertigt ein Verstoß - so er denn überhaupt im vorliegenden Fall gegeben ist - keinen Ausschluss aus der Gesellschaft, da der Ausschluss, wie bereits dargelegt, eine ultima ratio-Maßnahme für grobe Pflichtverletzungen des Gesellschafters darstellt. Daher prüft der Senat nicht, ob das Verhalten des Klägers überhaupt eine Nebenpflichtverletzung i.S.d. § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags darstellt.

4.

Dass die GmbH ihren Ausschließungs- und Einziehungsbeschluss in der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2011 wiederholt und in diesem Zusammenhang die Verhältnis wahrende Erhöhung der verbliebenen Geschäftsanteile beschlossen hat, ist Gegenstand eines weiteren Verfahrens zwischen den Parteien und findet daher für die vorliegende Entscheidung keine Berücksichtigung.

III.

1.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

2.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass. Da der Senat eine (abschließende) Entscheidung über die in Rechtsprechung und Literatur umstrittene Rechtsfrage zur Auslegung von § 5 Abs. 2 Satz 3 GmbHG nicht trifft (siehe oben), erfordern weder die grundsätzliche Bedeutung der Sache, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

3.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47, 48 GKG, § 3 ZPO.






OLG Rostock:
Urteil v. 09.06.2010
Az: zitiert nach juris), wird vom Senat kein Anlass gesehen, 823


Link zum Urteil:
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