Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 30. Dezember 2005
Aktenzeichen: I-19 W 10/03 AktE

(OLG Düsseldorf: Beschluss v. 30.12.2005, Az.: I-19 W 10/03 AktE)

Tenor

Die gegen den Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 03. Juli 2003 - 31 O 83/95 - gerichteten sofortigen Beschwerden der Antragssteller werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsteller sowie die Vergütung und die Auslagen der gemeinsamen Vertreter der außenstehenden Aktionäre tragen die Antragsgegnerinnen als Gesamtschuldnerinnen.

Der Geschäftswert für die Gerichtskosten wird auf

700.000 EURO

festgesetzt

Gründe

I.

Die Antragsteller waren Aktionäre der A. K. AG, der vormaligen Antragsgegnerin zu 1). Diese schloss mit der A. AG, der vormaligen Antragsgegnerin zu 2), am 20.04.1990 einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, der nach Zustimmung der Hauptversammlung der A.K.AG am 13.06.1990 am 13.08.1990 in das Handelsregister eingetragen worden ist. In dem Vertrag heißt es u.a.:

"§ 4 Ausgleich

1. A. verpflichtet sich, den außenstehenden Aktionäre von A.-K. als angemessenen Ausgleich für jedes Geschäftsjahr und für jede A.-K. Aktie im Nennbetrag von DM 50,-- einen Ausgleich von DM 21,76 zu zahlen.

2. Der an die außenstehenden Aktionäre der A. K. zu zahlende Ausgleich ist am Tage nach der Hauptversammlung von A. K. fällig.

(...)

§ 5 Abfindung

1. Gemäß § 305 AktG verpflichtet sich A. auf Verlangen eines jeden außenstehenden Aktionärs von A. K., dessen A. K.-Aktien gegen eine Barabfindung von DM 500,-- für eine A. K.-Aktie im Nennbetrag von DM 50,-- zu erwerben. (...)"

Nach Einleitung des Spruchstellenverfahrens verkaufte die vormalige Antragsgegnerin zu 2) mit Vertrag vom 21.12.1991 sämtliche von ihr gehaltenen Inhaberaktien an der vormaligen Antragsgegnerin zu 1) an die Firma K.M. E. GmbH H., einer 100 %igen Tochtergesellschaft der Firma A. C. S.A., C., Frankreich. Der Unternehmensvertrag mit der vormaligen Antragsgegnerin zu 1) wurde mit Wirkung zum 31.12.1991 aufgehoben. Mit Spaltungs- und Übernahmevertrag vom 04.04.1996 übertrug die vormalige Antragsgegnerin zu 1) ihr Vermögen im Wege der Ausgliederung mit wenigen Ausnahmen, zu denen die hier streitigen Ansprüche nicht gehören, auf die E. E. GmbH mit Sitz in F., die nunmehrige Antragsgegnerin zu 2).

Die vormalige Antragsgegnerin zu 1) firmiert nun unter A.-K.AG & Co.

Die Antragsteller zu 1) und 3) haben am 01.10. bzw. 24.09.1990, der Antragsteller zu 2) am 14.01.1991 die gerichtliche Bestimmung eines angemessenen Ausgleichs und einer angemessenen Barabfindung beantragt. Sie haben ebenso wie die Vertreter der außenstehenden Aktionäre die Ansicht vertreten, die im Unternehmensvertrag hierfür vorgesehen Beträge seien nicht angemessen und höher anzusetzen.

Die Antragsgegnerinnen haben die vorgesehenen Beträge für angemessen gehalten. Ihre zunächst vertretene Auffassung, das Verfahren habe bezüglich des Abfindungsanspruchs der außenstehenden Aktionäre durch die Aufhebung des Unternehmensvertrages mit Wirkung zum 31.12.1991 seine Erledigung gefunden, haben sie nicht aufrechterhalten.

Das Landgericht hat in anderer Besetzung als in der mündlichen Verhandlung vom 17.01.2002 nach Einholung eines Bewertungsgutachtens nebst Ergänzungsgutachten den angemessenen Ausgleich für die außenstehenden Aktionäre der vormaligen Antragstellerin zu 1) für jedes Geschäftsjahr und für jede A.-K. Aktie im Nennbetrag von DM 50,-- auf 12,70 € (= 24,84 DM) zzgl. Körperschaftssteuerguthaben festgesetzt und den Antrag auf Erhöhung der Abfindung zurückgewiesen. Die Kammer hat sich an einer Entscheidung in anderer Besetzung nicht gehindert gesehen, weil die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung dem Protokoll zu entnehmen seien und die Entscheidung nicht auf die mündliche Verhandlung, sondern aufgrund der Beratung vom 03.07.2003 ergehe. Die Aufhebung des Unternehmensvertrages stehe der Entscheidung nicht entgegen. Der für die Höhe der Abfindung maßgebliche Grenzpreis liege nach den sachverständigen Ausführungen, denen sich die Kammer anschließe, mit 488,53 DM unter dem vertraglich vorgesehenen Betrag von 500 DM. Die angewandte Ertragswertmethode entspreche der nahezu durchgängigen Gerichtspraxis und sei nicht zu beanstanden. Einwendungen der Beteiligten seien durch das Ergänzungsgutachten ausgeräumt. Insbesondere seien Basiszinssatz und Risikozuschlag nicht zu beanstanden. Auch der durchschnittliche Börsenkurs der letzten drei Monate vor dem 13.06.1990, der ebenfalls zu berücksichtigen sei, liege mit 484,15 DM unter dem vertraglichen Wert von 500 DM.

Die Erhöhung der Ausgleichszahlung folge ebenfalls aus den sachverständigen Ermittlungen des Ertragswertes unter Berücksichtigung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens. Nach dem Stichtag erfolgte steuerrechtliche Änderungen seien nicht zu berücksichtigen. Eine Ausgleichsregelung ohne Anknüpfung an die Höhe der körperschaftssteuerrechtlichen Ausschüttungsbelastung sei auch deshalb nicht unangemessen, weil sich das auf die persönliche Steuerschuld des Aktionärs anrechenbare Steuerguthaben bei konstanten Ausgleichsanspruch erhöhe oder erniedrigen könne, was in seinen Risikobereich falle.

Gegen den ihnen am 31.07.2003 bzw. 01.08.2003 zugestellten Beschluss des Landgerichts richten sich die am 01.08.2003, 15.08.2003 und 13.08.2003 eingelegten sofortigen Beschwerden der Antragsteller.

Die Antragsteller zu 2) und 3) halten ebenso wie die Vertreter der außenstehenden Aktionäre die dem landgerichtlichen Beschluss zugrunde liegenden Bewertungen des Gutachtens für nicht tragfähig, insbesondere im Hinblick auf den in Ansatz gebrachten Basiszinssatz, Risikozuschlag und Inflationsabschlag, die Behandlung der Körperschaftssteuer, der Bewertung des sonstigen nicht betriebsnotwendigen Vermögens, insbesondere der R. Aktienbaugesellschaft (nachfolgend: R.) und der übrigen Beteiligungen. Der Vertreter der außenstehenden Aktionäre für die Bestimmung einer angemessenen Abfindung ist darüber hinaus der Ansicht, die IDW S 1, die im Jahre 2000 Bewertungsstandard geworden sei, sei insgesamt statt der im Gutachten verwandten Grundsätze des HFA 2/1983 für die Unternehmensbewertung anzuwenden.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie halten die Einwände der übrigen Beteiligten, soweit sie bereits Gegenstand deren erstinstanzlichen Vorbringens waren, spätestens durch das Ergänzungsgutachten für ausgeräumt. Soweit die Antragstellerin zu 3) nunmehr erstmals Einwendungen gegen das Gutachten vom 15.03.1995 erhebe, seien diese bereits als verspätet und damit verwirkt zurückzuweisen, da sie diese bereits innerhalb der 1995 gesetzten Stellungnahmefrist hätte vorbringen können und müssen. Gleiches gelte für nunmehr erstmals gegen das Ergänzungsgutachten erhobene Einwände der anderen Beteiligten.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

1.

Die sofortigen Beschwerden der Antragsteller zu 1), 2) und 3) sind gemäß §§ 306 Abs. 2, 99 Abs. 3 S. 2 und S. 4 AktG a. F., 22 FGG zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt worden sind. Die Vorschriften des Spruchverfahrensgesetz finden auf das vorliegende Beschwerdeverfahren gemäß § 17 Abs. 2 SpruchG noch keine Anwendung.

2.

Die sofortigen Beschwerden sind unbegründet. Der vom Landgericht festgesetzte Ausgleich für die außenstehenden Aktionäre der vormaligen Antragsgegnerin zu 1) ist angemessen. Den Antrag auf Erhöhung der angemessenen Abfindung hat das Landgericht aus zutreffenden Gründen zurückgewiesen. Die im Beschwerderechtszug vorgebrachten Einwendungen führen nicht zu einer von derjenigen des Landgerichts abweichenden Bewertung.

Verfahrensfehler

Das Landgericht war nicht gehindert, in anderer Besetzung als in der mündlichen Verhandlung vom 17.01.2002 zu entscheiden. Auf das Spruchstellenverfahren sind gemäß §§ 306 Abs. 2, 99 Abs. 1 AktG a. F. die Vorschriften des FGG anwendbar. Im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit muss die eine Instanz abschließende Entscheidung grundsätzlich nicht von den Richtern getroffen werden, die bei einer vorausgegangenen mündlichen Verhandlung mitgewirkt haben (vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 1771; KG Berlin NJW-RR 1994, 278). § 309 ZPO findet keine Anwendung.

Angemessene Barabfindung

Die Gewährung einer Barabfindung von 500,-- DM für eine Aktie der vormaligen Antragsgegnerin zu 1) im Nennbetrag von 50,-- DM ist angemessen.

Die Antragsgegnerinnen konnten im Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag gemäß § 305 Abs. 2 S. 2 AktG eine Barabfindung anbieten, da die vormalige Antragsgegnerin zu 2) zu diesem Zeitpunkt eine von der D.-B. AG S. abhängige Aktiengesellschaft war.

Diese Barabfindung ist dann angemessen, wenn sie die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung über den Vertrag, den 13.06.1990, berücksichtigt, § 305 Abs. 3 S. 2 AktG a. F. . Da den außenstehenden Aktionären das Ausscheiden ermöglicht werden soll, ist der Grenzpreis zu ermitteln, zu dem sie ohne wirtschaftliche Nachteile aus der AG ausscheiden können. Maßgeblich ist folglich der Wert, den das Gesellschaftsunternehmen ohne Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags hätte (vgl. Hüffer, Aktiengesetz, 5. Aufl., § 305 Rn. 18 m.w.N.). Dieser stellt die angemessene Abfindung dar, weil der ausscheidende Aktionär die Summe erhalten muss, die dem Wert seiner Beteiligung entspricht. Nur die volle Abfindung ist angemessen (vgl. BGH NJW 2001, 2080; Senat AG 1990, 397; Hüffer a.a.O.).

Das Landgericht ist im Anschluss an die Ausführungen der Sachverständigen davon ausgegangen, dass der für die Höhe der Abfindung maßgebliche Grenzpreis mit 488,53 DM unter dem vertraglich vorgesehenen Betrag von 500 DM liege. Auch der durchschnittliche Börsenkurs der letzten drei Monate vor dem 13.06.1990, der ebenfalls zu berücksichtigen sei, liege mit 484,15 DM unter dem vertraglichen Wert von 500 DM. Beides ist zutreffend.

Unternehmensbewertung

Bei der Bewertung der vormaligen Antragsgegnerin zu 1) ist die Sachverständige von der Ertragswertmethode ausgegangen. Diese ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt (vgl. BGH NJW 2001, 2080, 2082; BGH WM 1992, 264, 268; Senat AG 2002, 398, 399; AG 2003, 329, 332; AG 2003, 688, 691; AG 2004, 212, 213; AG 2004, 614, 615; Hüffer a.a.O. Rn. 26, 19 m.w.N.). Nach dieser Methode bestimmt sich der Unternehmenswert primär nach dem Ertragswert des betriebsnotwendigen Vermögens, ergänzt um die gesonderte Bewertung von Beteiligungen und dem nicht betriebsnotwendigen Vermögen, das zum Einzelveräußerungswert angesetzt wird. Der Barwert ist dabei nach dem so genannten Ertragswertverfahren unter Berücksichtigung der prognostizierten Einnahmen und Ertragsüberschüsse zu ermitteln. Das Ergebnis der Prognose ist mit einem an der Rendite des öffentlichen Kapitalmarktes orientierten Kalkulationszinsfuß zu kapitalisieren. Schließlich ist gesondert der Substanzwert (Liquidationswert) des nicht betriebsnotwendigen Vermögens zu berücksichtigen, das in den Ertragswert nicht eingegangen ist, weil ihm ein gegenüber dem Ertragswert höherer Veräußerungswert zukommt (vgl. BGH NJW 1985, 192, 193; Senat WM 1990, 1282, 1286; AG 1992, 200, 203; AG 2003, 329, 332; AG 2003, 688, 691).

Die grundsätzliche Heranziehung der Ertragswerte der Unternehmen hat jedoch durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27.04.1999 (BVerfGE 100, 289 ff.) eine wesentliche Modifikation erfahren. Das Bundesverfassungsgericht hat ausgeführt, §§ 291 ff. und 320 ff. AktG a.F. seien als Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Eigentums mit Art. 14 GG nur dann vereinbar, wenn die außenstehenden Aktionäre für den Verlust ihrer Rechtsposition volle Abfindung erhielten. Die Verkehrsfähigkeit, die das Aktieneigentum inhaltlich präge, erfordere es, dass die außenstehenden Aktionäre wenigstens das erhielten, was sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung am Aktienmarkt erlöst hätten. Zwar beständen gegen eine Unternehmensbewertung nach der Ertragswertmethode keine prinzipiellen verfassungsrechtlichen Bedenken; die Bewertung müsse aber, um der Eigenart des Bewertungsobjekts Rechnung zu tragen, auch den Kurswert der Aktien in Betracht ziehen. Es sei daher mit Art. 14 GG nicht vereinbar, im aktienrechtlichen Spruchstellenverfahren eine Barabfindung festzusetzen, die unterhalb des Börsenkurses liege. Dagegen sei es verfassungsrechtlich nicht geboten, einen etwa existierenden Börsenwert der herrschenden Gesellschaft als Obergrenze der Bewertung dieser Gesellschaft heranzuziehen.

Zur Umsetzung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hat das Landgericht eine ergänzende Stellungnahme der Sachverständigen eingeholt. Diese ermittelte einen durchschnittlichen Börsenkurs der vormaligen Antragsgegnerin zu 1) vom 30.11.1989 bis zum 12.06.1990 von 435 DM pro Aktie. Ausgehend von der von den Beteiligten nicht angegriffenen Kursentwicklungstabelle der Sachverständigen hat das Landgericht selbst den Durchschnittskurs der letzten drei Monate vor der Hauptversammlung mit 484,15 DM ermittelt. Dies ist rechnerisch richtig und nicht zu beanstanden. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist auf einen Durchschnittskurs abzustellen, der sich auf den Tag bezieht, an dem die Hauptversammlung der beherrschten Aktiengesellschaft dem Abschluss des Vertrages zugestimmt hat. Wäre hingegen ein reiner Stichtagskurs maßgeblich, bestünde die Gefahr eines zufälligen oder manipulierten Ergebnisses durch Marktteilnehmer. Der Senat sieht im Anschluss an den Bundesgerichtshof einen Referenzzeitraum von drei Monaten als erforderlich, aber auch ausreichend an, um den aufgezeigten Manipulationsgefahren zu begegnen (vgl. BGH NJW 2001, 2080, Senat AG 2003, 329, 330, 331; AG 2003, 688, 693). Auch die Beteiligten haben gegen diese Vorgehensweise keine Einwände erhoben.

Ertragswert der vormaligen Antragsgegnerin zu 1)

Die Sachverständige errechnet in ihrem Gutachten vom 15.03.1995 für die vormalige Antragsgegnerin zu 1) einen Unternehmenswert von 971.984.000 DM.

Die Antragstellerin zu 3) behauptet, sämtliche der Ermittlung dieses Wertes durch die Sachverständige zugrunde liegenden Berechnungen seien über alle Maßen zu Lasten der Aktionäre erfolgt. Dies begründet sie zunächst damit, dass die Sachverständige ohne Begründung die Planzahlen der Umsatzerlöse ab 1991 sukzessive bis zu einem Nullwachstum ab 1997 heruntergeschraubt habe. Gleiches gelte für die Ertragsspanne und das "Ergebnis bis dahin/vor Steuern".

Die Einwendungen der Antragstellerin zu 3) sind entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen nicht wegen Verspätung unbeachtlich. Dies folgt bereit aus dem im Spruchstellenverfahren gemäß § 12 FGG geltenden Amtsermittlungsgrundsatz. Das Gericht hat auch den erst in zweiter Instanz vorgebrachten Einwendungen der Beteiligten nachzugehen.

In der Sache haben sie jedoch keinen Erfolg.

Die von der Sachverständigen gewählte Methode entspricht der in Rechtsprechung und Literatur anerkannten (vgl. BGH WM 1992, 264, 268; Senat AG 2002, 398, 400; AG 2003, 688, 691; Hüffer a.a.O. Rn. 19; Aha AG 1997, 26, 29) und von dem Hauptausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer Deutschland e.V. in seiner Stellungnahme "Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen" (HFA 2/1983, C.2.b), abgedr. in Die Wirtschaftsprüfung 1983, 468 ff.) empfohlenen sogenannten analytischen Methode bzw. Phasenmethode. Ausgehend von der Prämisse, dass für die Bestimmung des Ertragswertes die zukünftigen Einnahmeüberschüsse der Gesellschaft maßgeblich sind, hat sie auf der Grundlage der Verhältnisse am Bewertungsstichtag und der - von ihr modifizierten- mittelfristigen Planung der vormaligen Antragsgegnerin zu 1) für die Jahre 1990 bis 1995 für den nachfolgenden Zeitraum ein nachhaltiges Ergebnis prognostiziert. Die sogenannte prognostizierte Ertragskraft hat die Sachverständige in zwei Phasen untersucht und ermittelt. Die erste Phase umfasst die Jahre 1991 bis 1995, gestützt auf die ihr vorgelegten und von ihm analysierten Planungsrechnungen. Die zweite Phase umfasst die Jahre ab 1996. Für diesen Zeitraum wurde nur noch ein nachhaltiger jährlicher Ertrag bestimmt, der für alle Folgejahre angesetzt wurde.

Berücksichtigung von Erlösschmälerungen

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin zu 3) begegnet die Berücksichtigung von Erlösschmälerungen durch die Sachverständige keinen Bedenken. Bei der Ermittlung des Ergebnisses "bis dahin" in Anlage 3 des Gutachtens werden folgerichtig Erlösschmälerungen nur für die Jahre ab 1991 abgezogen, während für 1989 und 1990 die Ist-Zahlen inklusive der bereits enthaltenen Erlösschmälerungen in Ansatz gebracht werden. Wie sich aus S. 48 des Gutachtens ergibt, hatte die Sachverständige bei den Ist-Zahlen bereits Erlösschmälerungen berücksichtigt, so dass sie bei der Berechnung der Gesamtleistung insgesamt bei diesen nicht noch mal in Abzug zu bringen waren.

Ertragsspanne

Die Antragstellerin zu 3) rügt weiter, dass nicht nachvollziehbar sei, warum die - von ihr nicht näher definierte - Ertragsspanne für 1989 bis 1990 höher liege als für den nachfolgenden Zeitraum.

Sollte sie sich hierbei auf das jeweilige Verhältnis Ergebnis "bis dahin" zur Gesamtleistung bezogen haben, so kommt es, worauf die Antragsgegnerinnen zutreffend hinweisen, darauf für die Frage des Unternehmenswertes nicht an, da für diesen z. B. auch Aufwendungen für Altersversorgung, Abschreibungen, Ergebnisse aus Beteiligungen sowie neutrale Erträge und Aufwendungen zu berücksichtigen sind. Auch ist der Aktionär nicht an einzelnen Komponenten der Wertermittlung wie der Entwicklung der Umsatzerlöse und des Materialaufwandes beteiligt, sondern am Unternehmenswert, der sich aus den absoluten Beträgen der Ergebnisse der Zukunft ableitet. Die Aufgabe der Sachverständigen war, den Unternehmenswert anhand einer prognostizierten Entwicklung der vormaligen Antragsgegnerin zu 1) zu ermitteln. Hierzu ist das jährliche Gesamtergebnis zu schätzen. Das Ergebnis der Schätzung wird nicht schon dadurch unrichtig, dass die einzelnen Elemente der Schätzungsgrundlage in ihrem Zusammenspiel zur Folge haben, dass z. B. trotz steigenden Rohertrags das Ergebnis niedriger ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob die einzelnen Komponenten in nachvollziehbarer Weise geschätzt wurden. Dies ist zu bejahen.

Die erste Phase von 1991 bis 1995 basiert auf der jährlich aufzustellenden 5-Jahres-Planung der vormaligen Antragsgegnerin zu 1) für die Geschäftsjahre 1991-1995. Die dieser Planung zugrunde liegenden volkswirtschaftlichen Prämissen werden vom A. Konzern ermittelt und konzernweit einheitlich und verbindlich festgelegt. Ausgangspunkt waren im wesentlichen die nur auf dem Inlandsmarkt starke Position, steigender Wettbewerb mit ausländischen Anbietern mit der Folge sinkender Preise und die Öffnung osteuropäischer Märkte. Die Stärkung der Marktposition sollte im wesentlichen durch Programmbereinigung, Senkung der Herstellkosten, Erhöhung der Fertigungskapazitäten in Teilbereichen und Ausrichtung der Forschungs- und Entwicklungsarbeiten auf die zu erwartenden Marktenwicklungen erreicht werden. Insgesamt bewertete die Sachverständige die Planungen der vormaligen Antragsgegnerin zu 1) als konservativ, d. h. unter Vorsichtsgesichtspunkten aufgestellt. Im Ist waren die jeweiligen Planergebnisse regelmäßig übertroffen worden. Diesem Umstand hat die Sachverständige durch eine Modifizierung der Planansätze Rechnung getragen, indem sie zur Eliminierung von Vorsichtsgesichtspunkten insbesondere die Prognoseunsicherheit hinsichtlich der möglichen Auswirkungen der Wiedervereinigung und der Internationalisierung der Kabelmärkte herabgesetzt hat.

Sonderkonjunktur Ost

Für die Sonderkonjunktur Wiedervereinigung hat die Sachverständige für die Jahre 1991 und 1992 der Planung der vormaligen Antragsgegnerin zu 1) 30 Mio DM hinzugesetzt. Diese den ausscheidenden Aktionären günstige Modifizierung widerlegt zugleich den Vorwurf, dass die Sachverständige nur zu Gunsten der Antragsgegnerinnen tätig wurde. Soweit die Antragstellerin zu 3) hieran kritisiert, dass die Sonderkonjunktur Ost nur für zwei Jahre Berücksichtigung findet, ist dies unzutreffend. Eine solche Aussage lässt sich der Vorgehensweise der Sachverständigen nicht beimessen. Die Antragstellerin zu 3) verkennt, dass die Planung der vormaligen Antragsgegnerin zu 1) deshalb für diese beiden Jahre erhöht wurde, weil diese in den Ansätzen für die Jahre 1991 und 1992 nach Einschätzung der Sachverständigen die positiven Auswirkungen der Wiedervereinigung nicht ausreichend berücksichtigt hatte. Daraus lässt sich aber nicht folgern, dass die im Jahre 1990 und damit nach der Wiedervereinigung erstellte 5-Jahres-Planung der vormaligen Antragsgegnerin zu 1) dem Umstand der Wiedervereinigung keinerlei Auswirkungen für die Folgejahre zukommen ließ. Die Sachverständige hat vielmehr insoweit nur von einer Erhöhung der in der Planung bereits enthaltenen positiven Effekte der Wiedervereinigung abgesehen. Dies ist vor dem Hintergrund, dass die Wiedervereinigung in wirtschaftlicher Hinsicht für die vormalige Antragsgegnerin zu 1) langfristig nicht nur positiv zu werten ist, da den eröffneten neuen Märkten ein höherer da zunehmend internationaler Wettbewerb gegenübersteht, nicht zu beanstanden.

Re-Investitionsrate

Die Antragstellerin zu 3) bemängelt weiter, dass bei der Re-Investitionsrate zwar die Ist-Zahlen inklusive Erlösschmälerungen als Basis verwendet worden seien, man für die Kalkulation der Re-Investitionen 1991- 1995 aber von Umsatzerlösen ohne Erlösschmälerungen ausgehe. Auch dieser Einwand geht fehl.

Die Sachverständige hat die in der Planung der vormaligen Antragsgegnerin zu 1) enthaltenen Abschreibungen in einer Gesamthöhe von 228.500 DM durch Re-Investitionsraten zur Kapazitätserhaltung in Höhe von 212.492 DM ersetzt, was für die Aktionäre im Ergebnis günstiger als die Planung der vormaligen Antragsgegnerin zu 1) ist. Den in Ansatz gebrachten Prozentsatz von 4,5 % vom Umsatz (Hohlwert) hat die Sachverständige unter Berücksichtigung von Querschnittserfahrungen und basierend auf den tatsächlich geplanten Investitionen bemessen. Die Mehrumsätze Sonderkonjunktur Ost sind nicht reinvestionserhöhend berücksichtigt worden. Im Ergänzungsgutachten führt sie weiter aus, dass sich der Wert von 4,5 % auch mit den Abschreibungen im Zeitraum 1986-1990 decke, die ebenfalls 4,5 % der Umsatzerlöse zu Nettohohlwerten betragen hätten. Dies ist bezogen auf den gesamten Zeitraum zutreffend (3.569.600 TDM Umsatzerlöse, hiervon 4,5% = 160.632 TDM, tatsächliche Abschreibungen 162.219 TDM ~ 4,545 %).

Rohertragslage

Die Antragstellerin zu 3) beanstandet weiter, dass der in Ansatz gebrachte Materialaufwand um mehr als 123 Mio DM über dem Niveau der Ist-Periode 1986 - 1990 liege, was ihrer eigenen Aufstellung nach einem durchschnittlichen Anstieg des Materialaufwandes von 36 % auf 38% des Umsatzes entspreche. Entgegen der Darstellung der Antragstellerin zu 3) hat die Sachverständige plausibel und nachvollziehbar dargelegt, dass der Anstieg des Materialaufwandes auf strukturellen Veränderungen beruht. Zum einen seien je nach Auftragslage Handelswaren in größerem Umfang zugekauft worden, was zwangsläufig eine Erhöhung des prozentualen Anteils des Materialaufwandes zur Folge gehabt habe. Zum anderen hätten Reduzierungen des Absatzerlöses keine gleich hohen Kostenreduzierungen auf der Beschaffungsseite gegenüber gestanden. Zur Ableitung der Ertragserwartungen führt sie aus, dass die in die Planung einbezogenen Preiszugeständnisse, die sie nachvollziehbar mit zunehmendem Wettbewerb aufgrund zunehmender Internationalisierung begründet hat, nicht in vollem Umfang durch geplante Rationalisierungsmaßnahmen, insbesondere durch Verringerung von Ausschuss und Verschnitt sowie durch Preisreduzierungen auf der Beschaffungsseite abgefangen werden könnten. Dies führe -auch bei steigendem Umsatz- letztlich zu einem Sinken des Rohertrages in der Planungsperiode in Prozent des Umsatzes. Diese Schlussfolgerung ist nachvollziehbar. Steigender Umsatz erfordert mehr Materialeinsatz, erhöhen sich dessen Kosten, steigt der Gewinn nicht im gleichen Maße wie der Umsatz, sondern wird entsprechend geschmälert. Die Erläuterungen der Sachverständigen zu dem für die Verschlechterung der Rohertragslage zwischen 1991 und 1995 angesetzten Betrag von 25,9 Mio DM sind tragfähig.

Kapitalisierungszinssatz

Weitere Kritik richtet sich gegen den für den Planungszeitraum vom Landgericht angesetzten Kapitalisierungszinssatz von 8 %, zusammengesetzt aus 7,5 % Basiszinssatz und 0,5 % Risikozuschlag, der als zu hoch erachtet wird.

Basiszinssatz

Die Sachverständige und ihr folgend das Landgericht haben einen Basiszinssatz von 7,5 % zu Grunde gelegt. Diesen hat die Sachverständige aus der Rendite langfristig verzinslicher Wertpapiere am Bewertungsstichtag in Verbindung mit der durchschnittlichen Rendite der letzten 10 Jahre und den zum Bewertungsstichtag bestehenden Zinserwartungen abgeleitet. Im Ergänzungsgutachten führt sie aus, dass nach der Kapitalmarktstatistik die Umlaufrendite langfristig festverzinslicher Wertpapiere von 1980 bis 1989 7,59 % und von 1970 bis 1989 7,87 % betragen habe. Im Juni 1990 habe sie 9,0 % betragen, allerdings sei zum Bewertungsstichtag davon auszugehen, dass die langfristigen Zinserwartungen nicht auf diesem hohen Niveau verharren würden.

Die Antragstellerin zu 3) wendet hiergegen ein, dass der Zeitraum der letzten 10 Jahre die Hochzinsphase von 1981 und derjenige der letzten 20 Jahre darüber hinaus auch die durch die Ölkrise ausgelöste Hochzinsphase von 1976 beinhaltet habe. Solche Krisen stellten keine sicher zu erwartenden Berechnungsgrundlagen dar. Zudem herrsche bereits seit mehr als 10 Jahren eine Niedrigzinsphase, die selbst Banken und Versicherungen dazu veranlasst habe, einen maximalen Kapitalisierungszinssatz von 6,5 % anzusetzen. Nur die Betrachtung eines größeren Zeitraums vermöge die Auswirkungen von Hochzinsphasen angemessen zu relativieren. So läge aufgrund des durchschnittlichen Zinssatzes von 1975 bis 2000 der anzusetzende Kapitalisierungszinssatz bei weniger als 7 %.

Auch der Vertreter der außenstehenden Aktionäre für die Bestimmung des angemessenen Ausgleichs hält den Basiszinsfuß aufgrund der schon zum Stichtag bis heute bestehenden Niedrigzinsphase für zu hoch.

Der Vertreter der außenstehenden Aktionäre für die Bestimmung der angemessenen Abfindung meint, dass für die Bewertung der Gesellschaft insgesamt die IDW S 1 heranzuziehen gewesen wären, auch wenn diese erst im Jahre 2000 Bewertungsstandard geworden seien. Der Basiszinssatz sei nach der IDW S 1 auf der Grundlage einer im Stichtag angebotenen langfristigen Kapitalmarktanlage der öffentlichen Hand zu ermitteln. Lediglich für die erforderliche Wiederanlage nach Ablauf der Laufzeiten öffentlicher Anlagen von 10 oder mehr Jahren könne vereinfachend auf die Zinsentwicklung der Vergangenheit zurückgegriffen werden. Diese Vereinfachung sei aber nicht vorgeschrieben, sondern dem Bewerter sei eine Prognose über die nach der Laufzeit zu erwartende Umlaufrendite anheim gestellt. Die erzielbaren Umlaufrenditen langfristiger öffentlicher Anleihen lägen im Stichtag bei 6,5 bis 7 %.

Die Kritik der Antragstellerin zu 3) sowie der Vertreter der außenstehenden Aktionäre vermag nicht durchzugreifen. Das Vorgehen der Sachverständigen ist nicht zu beanstanden und steht im Einklang mit Rechtsprechung und Literatur. Mit Hilfe des Kapitalisierungszinssatzes soll die Beziehung zwischen dem bewerteten Unternehmen und anderen Kapitalanlagemöglichkeiten hergestellt werden. Er setzt sich zusammen aus dem Basiszins, dem Geldentwertungsabschlag und dem Unternehmerrisikozuschlag. Die an den ausscheidenden Aktionär zu zahlende Abfindung soll es ihm ermöglichen, durch anderweitige Anlage dieses Betrags den Ertrag zu erwirtschaften, der seinem Anteil an dem zu erwartenden Unternehmensgewinn entspricht, von dem er in Zukunft ausgeschlossen wird. Durch die Abzinsung der künftigen Erträge auf den Stichtag soll der Betrag ermittelt werden, dessen Erträge bei einer realistischen Verzinsung den zu erwartenden Unternehmenserträgen entsprechen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kommt es deshalb für den Basiszins auf die aus der Sicht des Stichtags auf Dauer zu erzielende Rendite öffentlicher Anleihen an und nicht auf die am Stichtag aktuelle Rendite (vgl. Senat AG 1990, 397, 399; AG 1992, 200, 203; DB 1999, 681, 683; AG 2003, 329, 333; so auch Seetzen WM 1994, 45, 48; Aha AG 1997, 26, 32;). Dabei kann zur Orientierung - wie es hier die gerichtliche Sachverständige getan hat - auf die Erfahrungen und die Entwicklung in der Vergangenheit zurückgegriffen werden (vgl. Senat AG 1990, 397, 399; AG 1995, 85, 87; AG 2003, 688, 693; Seetzen, a.a.O.). Die Sachverständige hat zudem nicht allein den Durchschnittszinssatz der letzten zehn Jahre als Basiszins zugrunde gelegt, der 7,59 % betrug, sondern diesen nur als einen Faktor neben der Rendite langfristig festverzinslicher Wertpapiere am Bewertungsstichtag und den zum Stichtag bestehenden Zinserwartungen berücksichtigt und hieraus im Wege der Schätzung einen Basiszins von 7,5 % abgeleitet.

Der von der Sachverständigen ermittelte Basiszinssatz liegt damit im Rahmen des von der Rechtsprechung des Senats üblicherweise angenommenen Basiszinssatzes von 7,5 bis 8% (vgl. Senat AG 1990, 397, 399; AG 1995, 85, 87; AG 2003, 329, 333; AG 2003, 688, 693; AG 2004, 212, 213).

Risikozuschlag

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist nach der Ableitung des Basiszinssatzes der Unternehmensrisikozuschlag zu ermitteln. Hierdurch soll der Erfahrung Rechnung getragen werden, dass die Anlage von Kapital in einem Unternehmen regelmäßig größeren Risiken ausgesetzt ist als die Anlage in festverzinslichen Anleihen der öffentlichen Hand (vgl. Senat AG 1990, 397, 399; AG 1995, 85, 87; AG 2002, 398, 401f.; AG 2003, 329, 333; AG 2003, 688, 693). Dabei dürfen indes nur solche Risiken Berücksichtigung finden, die nicht bereits Eingang in die Prognose der künftigen Erträge gefunden haben (vgl. Senat AG 1990, 397; AG 2003, 329, 333; AG 2003, 688, 693; BayObLG AG 1996, 127, 129; Aha, AG 1997, 26, 33). Zu den bei der Bemessung des Risikozuschlages bestimmenden Kriterien gehören z.B. Standort-, Umwelt- und Brancheneinflüsse, Kapitalstruktur, Kundenabhängigkeit und Produktprogramm. Da die Unternehmen jeweils unterschiedlichen branchenabhängigen Risikogegebenheiten unterliegen, müssen sich die anzusetzenden Zuschläge an den jeweiligen Besonderheiten der Unternehmen ausrichten. Der Senat hat in der Vergangenheit Risikozuschläge zwischen 0,5 und 4 % zugrunde gelegt (vgl. Senat AG 1995, 85, 87; AG 2002, 398, 402; AG 2003, 688, 693).

Die Sachverständige hat den Risikozuschlag für den Planungszeitraum 1991 bis 1995 mit 0,5% und für die nachhaltige Planung ab 1996 mit 1,5% angesetzt. Nach ihren Ausführungen dient der Risikozuschlag nur noch der Abbildung des generellen Unternehmerwagnis, da die speziellen Risiken bereits in den Ertragserwartungen berücksichtigt worden seien. In ihrem Ergänzungsgutachten weist die Sachverständige darauf hin, dass sie bei der Modifizierung der Planansätze der vormaligen Antragsgegnerin zu 1) einerseits Vorsichtgesichtspunkte eliminiert und die Prognoseunsicherheit insbesondere im Hinblick auf die möglichen Auswirkungen von Wiedervereinigung und Internationalisierung der Kabelmärkte herabgesetzt habe, andererseits im Saldo der positiven Korrekturen aber auch drohende Verschlechterungen erfasst gewesen seien. Deshalb sei der Risikozuschlag bis 1995 insoweit nur relativ niedrig mit 0,5 % bemessen worden.

Soweit die Antragstellerin zu 3) pauschal die Höhe des Risikozuschlags von 0,5 % für verfehlt hält, da sie weit über dem im Zusammenhang mit der Markt- und Wettbewerbsentwicklung bestehenden Ertragsrisiko liege, wird dies von ihr nicht näher begründet und vermag daher die differenzierte Darstellung der Sachverständigen nicht zu erschüttern.

Den Abschlag von 2 % für den sich daran anschließenden Zeitraum begründet die Sachverständige damit, dass die mittelfristig wirksamen starken Internationalisierungs- und Konzentrationsbewegungen und die sich somit verschärfende Wettbewerbssituation das Risiko einer weiteren Beeinträchtigung der Ertragskraft in sich trugen. Diese Einschätzung der längerfristigen Entwicklung ist aufgrund der im Gutachten ausgeführten fortschreitenden Liberalisierung der Märkte und weiterer nachteiliger Veränderung der Weltmärkte tragfähig.

Inflationsabschlag

Grundsätzlich ist nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Literatur nach der Ableitung des Basiszinssatzes eine Korrektur der Geldentwertungserwartungen vorzunehmen.

Der Geldentwertungsabschlag soll dem Umstand Rechnung tragen, dass eine Geldentwertung bei der Anlage in einem Unternehmen nicht im selben Umfang eintritt wie bei Kapitalanlagen in festverzinslichen Wertpapieren, bei denen der Zins eine Geldentwertungsprämie enthält (vgl. Senat WM 1988, 1052, 1059; AG 2003, 329, 333). Eine Vergleichsrechnung zwischen Geldanlage und Investition in einem Unternehmen muss die unterschiedliche Ausgangslage bei der Kapitalisierung berücksichtigen. Der Abschlag vom Kapitalisierungszins hängt davon ab, in welchem Umfang erwartet werden kann, dass die Gewinne des Unternehmens die Fähigkeit besitzen, die laufende Geldentwertung aufzufangen, so dass die Kapitalanlage in einem Unternehmen insoweit einer Geldentwertung entzogen werden kann (vgl. Senat AG 2003, 329, 333; Seetzen, WM 1994, 45, 48). Dabei ist davon auszugehen, dass jedes Unternehmen in gewissem Umfang in der Lage ist, der Geldentwertung zu begegnen. Der Geldentwertungsabschlag ist umso höher anzusetzen, je mehr das Unternehmen in der Lage ist, der Geldentwertung entgegenzuwirken. Nur wenn nach den Besonderheiten des Einzelfalles abzusehen ist, dass der Unternehmer in gleichem Umfang wie der Geldtitelbesitzer durch die Inflation beeinträchtigt wird, muss der Abschlag entfallen (vgl. Senat a.a.O.). Die Sachverständige hat in Anlehnung hieran berücksichtigt, dass ein Geldentwertungsabschlag nur insoweit berechtigt ist, als sich das Inflationsrisiko bei einer Anlage in festverzinslichen Wertpapieren stärker auswirkt als bei der Unternehmensbeteiligung.

Für den Zeitraum bis 1995 hat sie keinen Inflationsabschlag vorgenommen, um eine Doppelerfassung der bei der Ertragserwartung bereits berücksichtigten geldwertbedingten Erlös- und Kostensteigerungen zu vermeiden. Dies ist folgerichtig und wird von den Beteiligten auch nicht kritisiert.

Für die den Zeitraum ab 1996 betreffende nachhaltige Planung hat die Sachverständige den Inflationsabschlag auf 1,5 % geschätzt, da nicht damit gerechnet werden könne, dass die vormalige Antragsgegnerin zu 1) im Anschluss an den Planungszeitraum ihre künftigen Erfolge im Umfang der Inflationsrate steigern werde. Denn durch die Öffnung des deutschen Marktes durch die DBP T. und andere Verbraucher finde eine Angleichung des deutschen an das niedrigere europäische Preisniveau statt.

Der Vertreter der außenstehenden Aktionäre für die Bestimmung der angemessenen Abfindung hält demgegenüber einen Geldentwertungsabschlag von 3% bis 3,5 % für realistisch. Ein Abschlag von lediglich 1,5 % trage dem verhältnismäßig hohen Zinsniveau auf der Basis einer hohen Geldentwertungsrate zum Stichtag nicht Rechnung. Diese Argumentation lässt indes außer Acht, dass sich der vorzunehmende Abschlag nicht nach allgemeinen Gegebenheiten richtet, sondern danach zu bemessen ist, ob und inwieweit es die Rahmenbedingungen der unternehmerischen Betätigung der vormaligen Antragsgegnerin zu 1) ihr erlauben, die Inflation durch Kostensteigerungen abzuwälzen. Insoweit ist es zutreffend, dass, wie von der Sachverständigen in ihrem Ergänzungsgutachten zu diesem Komplex ausgeführt, allgemeine Preisentwicklungen für die Höhe des Inflationsabschlags keine Relevanz haben. Auch ist nachvollziehbar, dass auf dem Weltmarkt eine inländische Inflation nicht in vollem Umfang durch Kostensteigerung weitergegeben werden kann.

Ertragssteuer

Der Vertreter der außenstehenden Aktionäre für die Bestimmung der angemessenen Abfindung meint, dass nach Teilziffer 51 der IDW S 1 davon auszugehen sei, dass die finanziellen ausschüttbaren Überflüsse zum Bewertungsstichtag einer Ertragssteuer der Unternehmenseigner in Höhe eines typisierten Steuersatzes von 35 % unterlagen, so dass sich ein für die Bewertung anzuwendender Kapitalisierungszinsfuß für die Bewertung der Gesellschaft von 5,2 % ergäbe. Die IDW S 1 seien insgesamt heranzuziehen gewesen, auch wenn diese erst im Jahre 2000 Bewertungsstandard geworden seien. Hierin liege kein Verstoß gegen das Stichtagsprinzip. Denn bei der Berücksichtigung der Ertragssteuer handle es sich lediglich um eine im Stichtag längst fällige Korrektur eines Denkfehlers der früheren Bewertungsgrundsätze.

Soweit die Antragsgegnerinnen der Ansicht sind, der Vertreter der außenstehenden Aktionäre für die Bestimmung der angemessenen Abfindung hätte dies bereits erstinstanzlich vortragen müssen, steht, dies, wie ausgeführt, einer Berücksichtigung zum jetzigen Zeitpunkt nicht entgegen.

Die Frage, ob das Stichtagsprinzip auch auf die Frage der Bewertungsmethode anzuwenden ist, mag vorliegend dahinstehen. Denn der Vertreter der außenstehenden Aktionäre für die Bestimmung der angemessenen Abfindung verknüpft beide Bewertungsmethoden in unzulässiger Weise. Hierauf haben auch die Antragsgegnerinnen bereits hingewiesen, ohne dass der Vertreter der außenstehenden Aktionäre für die Bestimmung der angemessenen Abfindung dem entgegengetreten wäre. Die Gutachterin hat die Körperschaftsteuer weder bei der Ermittlung des Unternehmenswertes noch bei der Festlegung des Kapitalisierungszinssatzes berücksichtigt. Dies entspricht der Stellungnahme HFA 2/1983 "Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen" (Die Wirtschaftsprüfung 1983, 468, 477). Dieser zufolge stellt die anrechenbare Körperschaftssteuer keinen Abzugsposten bei dem Ertragswert im Rahmen der Unternehmensbewertung dar und ist deshalb auch nicht als Abzugsposten bei der Ermittlung des Kapitalisierungszinssatzes zu berücksichtigen. Mit anderen Worten: Es korrespondieren Unternehmenserträge vor Abzug der Einkommenssteuer mit (höheren) Kapitalisierungszinsen ohne Abzug einer Einkommenssteuer.

Soweit die Körperschaftssteuerbelastung der nicht abzugsfähigen Aufwendungen auch der Stellungnahme zufolge eine systembedingte unvermeidliche Gewinnschmälerung darstellt, hat die Sachverständige dies berücksichtigt.

Bewertung des Anteils an der R. Aktienbaugesellschaft AG

Die vormalige Antragsgegnerin zu 1) hielt zum Bewertungsstichtag einen Anteil von 25,1 % am Grundkapital der R. Aktienbaugesellschaft AG (im folgenden: R.). Mit Wirkung zum 30.11.1990 verkaufte sie ihre Anteile an der R. gemeinsam mit den übrigen Aktionären, der Stadt M. und der D. B., und erzielte für ihren Anteil rund 20 Mio DM. Diesen Wert hat die Sachverständige auch zum Bewertungsstichtag, dem 30.06.1990, mit der Begründung angesetzt, Unterlagen, die einen höheren Wert rechtfertigen würden, lägen ihr nicht vor.

Methode

Die Antragstellerin zu 3) bemängelt, dass der Wert der R. als nicht betriebsnotwendiges Vermögen gesondert hätte bewertet werden müssen, was unterblieben sei. Dies ist, worauf die Antragsgegnerinnen zutreffend hinweisen, unrichtig. Eine gesonderte Berücksichtigung ist erfolgt. Denn die Sachverständige hat aus Gründen der Praktikabilität sämtliche Beteiligungen, ob betriebsnotwendig oder nicht, außerhalb des Ertragswertes bewertet und zur Ableitung des Unternehmenswertes dem Ertragswert des operativen Geschäftes hinzugesetzt. Darauf, ob die Beteiligung an der R. als betriebsnotwendiges oder nicht betriebsnotwendiges Vermögen anzusehen ist, kommt es folglich nicht an.

Wert

Der Vertreter der außenstehenden Aktionäre für die Bestimmung des angemessenen Ausgleichs hält den von der Sachverständigen als Wert angesetzten Veräußerungserlös für zu niedrig. Umgerechnet auf die einzelnen zum Bestand der R. gehörenden Wohnungen entspreche dies nur 29.500 DM pro Wohnung. Zudem zeige auch die weitere wirtschaftliche Entwicklung des veräußerten Anteils, dass der tatsächliche Wert höher gelegen habe. Zum Stichtag habe auch bereits festgestanden, dass die Wohnungsgemeinnützigkeit entfallen werde, was aus steuerlichen Gründen eine Neubewertung erfordern werde.

Mit diesen Einwänden hat sich die Sachverständige in ihrem Ergänzungsgutachten auseinandergesetzt: Ob und in welchem Umfang durch spätere Transaktionen des Erwerbers in Verbindung mit der Verschaffung der Aktienmehrheit und durch Umstrukturierungen ausschüttbare Gewinnpotentiale erschlossen worden seien, sei für die Bewertung nicht von Belang. Die Frage, ob steuerliche Teilwerte zur Bemessung erzielbarer Veräußerungswerte dienen können, sei nach den jeweiligen Verhältnissen im Einzelfall zu beurteilen. Bei der vormaligen Antragsgegnerin zu 1) hätten im Rahmen ihrer Position als Minderheitenaktionärin keine Informationen über die steuerlichen Gegebenheiten vorgelegen. Der zeitnah tatsächlich erzielte Kaufpreis sei ein zuverlässiger Wertmaßstab, da die Konditionen unter potenten Vertragspartnern ausgehandelt worden seien und offensichtlich keine Zwangslage mit der Gefahr unangemessener Preiszugeständnisse bestanden habe.

Diese Sichtweise hält der Senat für zutreffend. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist das nichtbetriebsnotwendige Vermögen mit dem am Stichtag erzielbaren Veräußerungserlös anzusetzen (vgl. Senat DB 1998, 1454, 1455; AG 2003, 688, 692). Zur Schätzung des erzielbaren Erlöses ist der fünf Monate nach dem Stichtag tatsächliche erzielte Kaufpreis jedenfalls dann eine tragfähige Grundlage, wenn, wie hier, keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass der Verkauf unter Wert erfolgte. Soweit der Vertreter der außenstehenden Aktionäre für die Bestimmung des angemessenen Ausgleichs die Vermutung äußert, der Betrag von 20 Mio sei eventuell Teil eines Pakets und deswegen reduziert, ist dem nicht weiter nachzugehen. Denn die Sachverständige hat ihren Angaben zufolge zur Prüfung der Angemessenheit des erzielten Preise eine überschlägige Bewertung bei unveränderter Fortführung des Beteiligungspakets vorgenommen. Einer Vorlage des vollständigen Kaufvertrages über den Verkauf der R.-Beteiligung, wie vom Vertreter der außenstehenden Aktionäre für die Bestimmung des angemessenen Ausgleichs angesprochen, bedarf es nicht. Denn den Verfahrensbeteiligten steht zwar das Recht zu, Einsicht in die Unterlagen zu nehmen, die dem Gericht vorliegen. Dies bedeutet aber nicht, dass sie auch verlangen können, ihnen sämtliche Unterlagen zugänglich zu machen, die die Sachverständige bei einer Begutachtung verwertet hat. Ein Anspruch auf Einsichtnahme ist zu verneinen, wenn das Gericht die Vorlage der Unterlagen nicht für erforderlich hält (vgl. Senat AG 2003, 329, 332). Das Gutachten soll ebenso wie der Verschmelzungsbericht neben den allgemein dem Aktionär zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen nur eine Plausibilitätskontrolle ermöglichen und nicht sicherstellen, dass alle Einzelheiten der Berechnung nachvollzogen werden können (vgl. Senat a.a.O.).

Soweit der Vertreter der außenstehenden Aktionäre für die Bestimmung des angemessenen Ausgleichs seine höhere Bewertung des R.-Anteils mit dem auf die einzelne Wohnung seiner Rechnung nach zu niedrigen entfallenden Preis begründet, verkennt er, dass es sich bei der R. um ein Unternehmen handelt, dessen Wert nicht nur durch den Aktivposten "Wohnungen" bestimmt wird, sondern sich vielmehr nach der gesamten Bilanz einschließlich Schulden richtet, worauf die Antragsgegnerinnen zutreffend hingewiesen haben. Zudem liegt der von der Sachverständigen angenommene Reinvermögenssaldo mit 10,9 Mio unter dem zugrunde gelegten Verkaufspreis.

Sonstiges nicht betriebsnotwendiges Vermögen

Der Vertreter der außenstehenden Aktionäre für die Bestimmung des angemessenen Ausgleichs rügt weiter, die Sachverständige habe nicht gründlich ermittelt, ob es bei der vormaligen Antragsgegnerin zu 1) noch sonstiges nicht betriebsnotwendiges Vermögen gebe.

Ausweislich ihres Gutachtens hat die Sachverständige 84.100 m² des in M.-R. belegenen Grundstücks als nicht betriebsnotwendiges Vermögen qualifiziert, da es zum Bewertungsstichtag verpachtet war und landwirtschaftlich genutzt wurde. Hierfür hat sie einen Veräußerungswert nach Abzug der Gewerbeertragssteuer von rd. 3,8 Mio DM angesetzt und diesen dem Ertragswert hinzugerechnet. Der wertmindernde Abzug der Ertragssteuern steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senat AG 2003, 688, 692). Anhaltspunkte dafür, dass die Sachverständige weiteres nicht betriebsnotwendiges Vermögen übersehen haben könnte, sind weder ersichtlich, noch werden sie vom Vertreter der außenstehenden Aktionäre für die Bestimmung des angemessenen Ausgleichs dargetan.

Bewertung übriger Beteiligungen

Die ebenfalls pauschale Rüge des Vertreters der außenstehenden Aktionäre für die Bestimmung des angemessenen Ausgleichs, die Sachverständige habe die übrigen Beteiligungen der vormaligen Antragsgegnerin zu 1) nicht gründlich und nachvollziehbar bewertet, ist zu allgemein gehalten, als dass sie den Senat zu weiteren Ermittlungen veranlasste. Die Sachverständige setzt sich auf mehr als 20 Seiten ihres Gutachtens mit der "Beschreibung und Wertansatz der Beteiligungen" auseinander. Bei den Spruchstellenverfahren handelt es sich um echte Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Das Gericht kann daher voraussetzen, dass die Beteiligten durch den Vortrag konkreter Tatsachen oder Beweismittel die Sachaufklärung unterstützen. Geschieht dies nicht, braucht das Gericht keine Amtsermittlung zu betreiben (vgl. Bilda, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl., § 306 Rn. 16). Es obliegt den Beteiligten, nach ihrer Ansicht bestehende Ungenauigkeiten und Lücken der gutachterlichen Bewertung aufzuzeigen (vgl. Senat AG 2003, 688, 692). Dem genügt das Vorbringen des Vertreters der außenstehenden Aktionäre für die Bestimmung des angemessenen Ausgleichs insoweit nicht.

Angemessener Ausgleich

Nach § 304 Abs. 1 S. 1 AktG a. F. muss der Gewinnabführungsvertrag für die außenstehenden Aktionäre eine angemessene Ausgleichszahlung durch eine auf die Anteile am Grundkapital bezogene wiederkehrende Ausgleichszahlung vorsehen. Für die Bemessung des festen Ausgleichs ist nach § 304 II 1 AktG a. F. der durchschnittliche, auf die einzelnen Aktionäre zu verteilende Gewinnanteil zu ermitteln, der sich nach der bisherigen Ertragslage der Gesellschaft und ihren künftigen Ertragsaussichten ergibt, die sie als unabhängiges, durch einen Beherrschungsvertrag nicht gebundenes Unternehmen hätte (vgl. BGH NJW 2003, 3272, 3273). Das Landgericht hat die gemäß § 304 Abs. 1 AktG a. F. im Vertrag vom 10.04.1990 genannte Ausgleichszahlung für jedes Geschäftsjahr und für jede A.-K. Aktie im Nennbetrag von DM 50,-- auf 24,84 DM zuzüglich Körperschaftssteuerguthaben festgesetzt.

Der Betrag von 24,84 DM entspricht dem von der Sachverständigen ermittelten Ausgleich. Die Sachverständige hat den angemessenen Ausgleich als konstanten Jahresbetrag ermittelt und die im Rahmen der Ertragswertermittlung als diskrete Größen prognostizierte Zukunftserfolge linearisiert. Dazu hat sie den Unternehmenswert zum Bilanzstichtag 31.12.1990 unter Zugrundelegung des gleichen Zinssatzes, wie er bei der Kapitalisierung verwandt wurde, auf ein durchschnittlich nachhaltiges Ergebnis in Höhe von 77.524 TDM zurückgerechnet und von diesem eine körperschaftssteuerliche Ausschüttungsbelastung nach den Verhältnissen von 1990 in Höhe von 36 % abgezogen. Kritik gegen diese Vorgehensweise wird nicht geäußert. Zu den die Ermittlung des Unternehmenswertes vorgebrachten Einwänden wird auf die obenstehenden Ausführungen verwiesen.

Kostenentscheidung

Die Kosten des Verfahrens tragen gemäß § 306 Abs. 7 S. 8 AktG a.F. die Antragsgegnerinnen als Gesamtschuldnerinnen. Billigkeitsgründe, die es rechtfertigen, die Kosten einem anderen Beteiligten aufzuerlegen, liegen nicht vor. Deshalb entspricht es auch der Billigkeit, dass die Antragsgegnerinnen die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller tragen (§§ 306 Abs. 2 AktG, 99 Abs. 1 AktG a.F., § 13 a FGG).

Der gemeinsame Vertreter der außenstehenden Aktionäre kann gemäß § 306 Abs. 4 S. 6 AktG a.F. den Ersatz angemessener barer Auslagen sowie eine Vergütung für seine Tätigkeit verlangen.

Geschäftswert

Der gerichtliche Geschäftswert ist gem. § 30 Abs.1 KostO nach freiem Ermessen zu bestimmen. Zu ermitteln ist deshalb der sog. Beziehungswert. Dieser wird grundsätzlich bestimmt durch den Wert des betroffenen Wirtschaftsgutes und das Ausmaß, in welchem es durch das zu bewertende Geschäft betroffen wird. Für den Fall, dass der angebotene Ausgleich zu Gunsten der Aktionäre abgeändert wird, kann das Produkt aus der Anzahl der von außenstehenden Aktionären gehaltenen Aktien und des festgesetzten Unterschiedsbetrages ein Anhaltpunkt für die Wertfestsetzung sein (vgl. Senat AG 1987, 314; AG 1998, 236, 238; AG 2000, 77, 78; NZG 2000, 693, 697; Bilda a.a.O. § 306 Rn. 141).

Den Geschäftswert bezüglich des angemessenen Ausgleichs, § 304 AktG a.F., bestimmt der Senat nach billigem Ermessen auf

700.000 €.

Maßgebend hierfür ist zunächst der Jahreswert, der das Produkt von außenstehenden Aktien, 30.387, und dem festgesetzten Unterschiedsbetrag ist. Daneben hat der Senat auch dem Zeitablauf seit dem 13.06.1990 Rechnung getragen.

Dem Antrag auf Festsetzung einer angemessenen Abfindung kommt demgegenüber keine werterhöhende Bedeutung zu. Bezieht sich das gerichtliche Verfahren auf die Bestimmung sowohl der Abfindung als auch des Ausgleichs, ist der Geschäftswert nicht mit der Summe der beiden Teilwerte für beide Verfahrensgegenstände identisch. Vielmehr gilt dann allein der höhere Teilwert (vgl. Senat NZG 2000, 693, 697; Bilda a.a.O. Rn. 144). Dies ist vorliegend der Geschäftswert bezüglich des angemessenen Ausgleichs. Ergibt das gerichtliche Verfahren, dass kein Unterschied zwischen angebotener und angemessener Abfindung festzustellen ist, so ist der Geschäftswert nach freiem Ermessen unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten und der Tragweite der angestrebten gerichtlichen Entscheidung festzusetzen (vgl. Bilda a.a.O. Rn. 138). Der Senat geht insoweit nicht von einem 700.000 € übersteigenden Geschäftswert aus, so dass dieser damit maßgeblich ist.

Der Geschäftswert gilt nach § 9 Abs. 1 BR.O a.F. auch für die Rechtsanwaltsgebühren der Vertreter der außenstehenden Aktionäre.

OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 30.12.2005
Az: I-19 W 10/03 AktE