Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 28. November 1997
Aktenzeichen: 6 U 167/96

(OLG Köln: Urteil v. 28.11.1997, Az.: 6 U 167/96)

1. Die Marke ,IBUTAD" für ibuprofenhaltige Antirheumatika ist verwechselbar mit der für denselben Anwendungsbereich benutzten Marke ,IBUTOP". 2. Zur Frage der Verwirkung markenrechtlicher Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche.

Tenor

A) Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18.6.1996 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 31 O 318/93 - teilweise abgeändert und im Hauptausspruch insgesamt wie folgt neu gefaßt: I.) Die Beklagte wird verurteilt,1.) es zu unterlassen, ibuprofenhaltige Antirheumatika o-der ihre Verpackungen oder Umhüllungen oder Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefe, Empfehlungen oder Rechnungen mit der Marke IBUTAD zu versehen oder derart gekennzeichnete Arzneimittel der genannten Art anzubieten und/oder zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen;2.) der Klägerin Auskunft zu erteilen über die Umsätze, die sie seit dem 5.12.1991 mit den in Ziffer I 1.) beschriebenen Handlungen erzielt hat, und über die seit dem 5.12.1991 zum Absatz des Produktes "IBUTAD" aufgewendeten Werbemaßnahmen, und zwar durch Vorlage einer die Verkaufs-preise enthaltenden quartalsweisen Auflistung der verkauften Einheiten von "IBUTAD" und durch Vorlage einer Aufstellung, die die Art und den Kostenaufwand der einzelnen Werbemaßnahmen für "IBUTAD" enthält;3.) durch Erklärung gegenüber dem Deutschen Patentamt in die Löschung ihrer Marke Nr. 1113605 IBUTAD einzuwilligen. II.) Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser seit dem 5.12.1991 durch die zu Ziff. I 1.) beschriebenen Handlungen entstanden ist. III.)Im übrigen wird die Klage abgewiesen. B) Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. C) Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben die Klägerin zu 1/8 und die Beklagte zu 7/8 zu tragen. D) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann jedoch die Vollstreckung durch Sicher-heitsleistung oder Hinterlegung in nachbenannter Höhe abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit jeweils in derselben Höhe leistet. Es ist Sicherheit in folgender Höhe zu leisten bzw. sind folgende Beträge zu hinterlegen: Bei Vollstreckung des Anspruches aufa) Unterlassung: 100.000 DM,b) Auskunft: 15.000 DM,c) Löschung: 50.000 DM,c) Kostenerstattung: 18.000 DM. Die Klägerin kann die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages von 3.000 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Der Klägerin wird auf ihren Antrag nachgelassen, die vorstehend erwähnten Sicherheiten auch durch Gestellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen. E) Die Beschwer der Parteien wird wie folgt festgesetzt:für die Klägerin auf 25.000 DM,für die Beklagte auf 175.000 DM.

Tatbestand

Die Parteien sind Wettbewerber als Hersteller von

ibuprofenhaltigen Antirheumatika. Sie streiten im vorliegenden

Verfahren über die Berechtigung der Beklagten, die Marke IBUTAD für

ihre Produkte zu verwenden.

Die Klägerin ist Inhaberin der am 1.10.1987 mit Priorität zum

8.12.1983 für ibuprofenhaltige Arzneimittel unter der Nummer

1112158 eingetragenen, aus der als Anlage K 1 zur Klageschrift

vorgelegten Ablichtung ersichtlichen Wortmarke IBUTOP. Sie läßt

seit Januar 1989 unter dieser Bezeichnung eine den Wirkstoff

Iboprofen enthaltende apothekenpflichtige Salbe vertreiben, wegen

deren Aufmachung und Gebrauchsinformation auf die als Anlage K 2

zur Klageschrift vorgelegten Ablichtungen verwiesen wird. Die

Klägerin erzielt mit diesem Präparat, für das sie vorwiegend im

Fernsehen, aber auch im Rundfunk Werbung betreibt, erhebliche

Umsätze. Wegen der - jeweils mehrere Millionen DM betragenden -

Umsätze und Aufwendungen für die Werbung in den Jahren 1990 bis

Anfang 1993 wird auf die erstinstanzliche Darstellung der Klägerin

in deren Schriftsatz vom 9.7.1993 (Bl.67) Bezug genommen.

Die Beklagte ist Inhaberin der streitgegenständlichen, aus der

Anlage K 3 zur Klageschrift ersichtlichen und am 30.10.1987 unter

der Nummer 1113605 eingetragenen Wortmarke IBUTAD, die sie mit

Priorität zum 22.4.1986 für Humanarzneimittel und

Veterinärarzneimittel hat eintragen lassen. Das Warenverzeichnis

ist auf ihr Betreiben später auf "Humanarzneimittel, nämlich

verschreibungspflichtige ibuprofenhaltige Arzneimittel zur oralen

Anwendung und als Suppositorien" beschränkt worden.

Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung "IBUTAD" seit dem

1.10.1989 ein ebenfalls ibuprofenhaltiges Antirheumatikum, das in

Tablettenform und als Suppositorium angeboten wird, und wegen

dessen früherer, inzwischen - worauf noch einzugehen ist -

geänderter Aufmachung und Gebrauchsinformation auf die Anlage K 5

zur Klageschrift Bezug genommen wird. Das Präparat "IBUTAD" ist

rezeptpflichtig. Dies war zwar in der ersten Instanz für die

Abgabeform der Filmtabletten zu 200 mg streitig, die Klägerin hält

ihre frühere - im Gegensatz zu der Eintragung in der von ihr selbst

als Anlage K 4 vorgelegten "Roten Liste" stehende - Behauptung,

wonach "IBUTAD" als Filmtabletten in der Dosierung 200 mg

rezeptfrei sei, im Berufungsverfahren aber nicht mehr aufrecht.

Die Klägerin hatte spätestens am 23.10.1990 Kenntnis von der

Marktpräsenz von "IBUTAD". Das ist mit Blick auf ein von der

Beklagten als Anlage B 5a zur Klageerwiderung vorgelegtes Schreiben

der Klägerin von jenem Tage, das diese in einer sogleich

darzustellenden weiteren zeichenrechtlichen Auseinandersetzung der

Parteien an das Deutsche Patentamt gerichtet hat, unstreitig.

Die Beklagte erzielt - bei entsprechendem Werbeaufwand -

ebenfalls Umsätze in Höhe mehrerer Millionen DM. Wegen der in

erster Instanz hierzu vorgelegten Zahlen wird auf die mit der

Klageerwiderung vorgelegten Anlagen B 5c und B 22 Bezug

genommen.

Neben den Produkten der Parteien befindet sich noch eine

Vielzahl weiterer ibuprofenhaltiger Präparate auf dem Markt. Wegen

der Bezeichnungen dieser Arzneimittel, die sämtlich mit dem

Bestandteil "ibu" beginnen, wird auf die Auflistung der Kammer auf

S.6 f des angefochtenen Urteils sowie die ergänzende Darstellung

der Beklagten auf S.7 f ihres Schriftsatzes vom 18.12. 1996 (Bl.346

f) verwiesen.

Im Jahre 1990 meldete die Klägerin als weitere Marke das Zeichen

"IBOCOD" an. Hiergegen legte die Beklagte mit der Begründung

Widerspruch ein, es bestehe Verwechslungsgefahr mit ihrer

prioritätsälteren Marke "IBUTAD". Daraufhin ist die Eintragung von

der Prüfungsstelle des Deutschen Patentamtes im August 1991 wegen

bestehender Verwechslungsgefahr versagt und später die hiergegen

gerichtete Erinnerung der Klägerin durch Beschluß des Deutschen

Patentamtes vom 4.12.1992, wegen dessen Wortlaut auf die Anlage K 6

zur Klageschrift verwiesen wird, zurückgewiesen worden.

Noch während dieser zeichenrechtlichen Auseinandersetzung wandte

sich die Klägerin mit Schreiben vom 5.12.1991, wegen dessen

Wortlautes auf die Anklage K 7 zur Klageschrift verwiesen wird, an

die Beklagte und machte - mit dem Hinweis, daß die Àhnlichkeit

zumindest nicht geringer sei, - erstmals Ansprüche aus ihrer Marke

"IBUTOP" gegen die Marke "IBUTAD" geltend. In jenem Schreiben wurde

der Umstand, daß die Klägerin nicht schon im Zeitpunkt der

Anmeldung der angegriffenen Marke am 22.4.1986 gegen diese

vorgegangen sei, damit begründet, daß sich die Marke "IBUTOP" der

Klägerin damals noch im Eintragungsverfahren befunden habe und ihre

Eintragung ungewiß gewesen sei.

Aus diesem Schreiben entwickelte sich zwischen den Parteien ein

im Ergebnis erfolgloser Schriftwechsel über mögliche Lösungen, der

mit einem Schreiben der Klägerin vom 27.8.1992 endete und sich im

einzelnen ebenfalls aus der Anlage K 7 zur Klageschrift ergibt.

Nachdem die Klägerin später die Beklagte mit dem aus der Anlage K 8

ersichtlichen Schreiben vom 28.10.1992 erfolglos abgemahnt hatte,

hat sie unter dem 18.5.1993 im vorliegenden Verfahren Klage

erhoben.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, zwischen den

streitgegenständlichen Zeichen bestehe Verwechslungsgefahr.

Sie hat - in der durch das Landgericht vorgenommenen Bezifferung

- b e a n t r a g t,

Die Beklagte zu verurteilen,

es zu unterlassen, die Waren "Humanarzneimittel, nämlich

ibuprofenhaltige Antirheumatika" oder ihre Verpackungen oder

Umhüllungen oder Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefe,

Empfehlungen, Rechnungen oder dergleichen mit der Marke

IBUTAD

zu versehen oder derart gekennzeichnete

Waren der genannten Art anzubieten und/oder zu bewerben und/oder in

den Verkehr zu bringen;

ihr Auskunft über die Umsätze zu erteilen, die sie mit den in

Ziffer I 1.) beschriebenen Handlungen erzielt hat, und zwar

quartalsweise aufgelistet nach Stückzahlen der verkauften Einheiten

und nach Verkaufspreisen, sowie Auskunft über die zum Absatz des

Produktes "IBUTAD" geleisteten Werbemaßnahmen zu erteilen, und zwar

durch eine Aufstellung nach Art und Kosten dieser

Werbemaßnahmen;

durch Erklärung gegenüber dem Deutschen Patentamt in die

Löschung ihrer Marke Nr. 1113605 IBUTAD einzuwilligen.

festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr den

Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziff. I 1.) beschriebenen

Handlungen entstanden ist.

Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

die Klage abzuweisen.

Sie hat eine Verwechslungsgefahr u.a. mit der Behauptung in

Abrede gestellt, bei der Endsilbe "tad" der angegriffenen

Bezeichnung "IBUTAD" handele es sich erkennbar um ihr

Firmenschlagwort. Weiter hat sie die Auffassung vertreten, etwaige

Ansprüche der Klägerin seien jedenfalls verwirkt.

Das L a n d g e r i c h t hat die Beklagte durch das

angefochteen Urteil antragsgemäß verurteilt. Es bestehe auch unter

Berücksichtigung der Tatsache, daß beteiligte Verkehrskreise in

erste Linie Àrzte und Apotheker seien, Verwechslungsgefahr. Zwar

sei die Kennzeichnungskraft von "IBUTOP" schwach, dies werde aber

durch die Warenidentität und die große Àhnlichkeit der

Bezeichnungen ausgeglichen. Das gelte auch unter Berücksichtigung

des Vorbringens der Beklagten zu ihrem Firmenschlagwort, zumal ein

nicht geringer Teil der betroffenen Verkehrskreise dieses nicht

kenne und bei der Kurzbezeichnung der Beklagten die 3 Buchstaben t

a d üblicherweise einzeln als "Te-A-De" ausgesprochen würden.

Schließlich seien die Ansprüche auch nicht verwirkt, weil

ausweislich des Schriftverkehrs seit dem Jahre 1990 zwischen den

Parteien Verhandlungen geschwebt hätten, aus denen die Beklagte

habe entnehmen können, daß die Klägerin zeichenrechtliche Ansprüche

als gegeben angesehen und lediglich deren Durchsetzung im Interesse

einer gütlichen Regelung zurückgestellt habe.

Ihre gegen dieses Urteil gerichtete B e r u f u n g begründet

die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres

erstinstanzlichen Vorbringens damit, daß schon keine

Verwechslungsgefahr bestehe, jedenfalls aber Verwirkung eingetreten

sei.

Mit dem Landgericht sei davon auzugehen,daß "IBUTOP" von

schwacher Kennzeichnungskraft sei. Zu Recht habe das Landgericht

auch auf die Entscheidung "Corvaton/Corvasal" des

Bundesgerichtshofes (GRUR 93,118 f) abgestellt, dabei aber nicht

hinreichend berücksichtigt, daß in jener Entscheidung dem

Klagezeichen eine "beachtliche" Kennzeichnungskraft und diesem

Gesichtspunkt eine erhebliche Bedeutung beigemessen worden sei. Aus

jener BGH-Entscheidung ergebe sich auch, daß in Fällen geringer

Kennzeichnungskraft sogar bei hoher Àhnlichkeit der Marken eine

Verwechslungsgefahr zu verneinen sei. Tatsächlich sei die

Àhnlichkeit indes aber aus bestimmten, auf Bl.299 ff und Bl.347 ff

dargelegten lautlichen, schriftbildlichen und begrifflichen Gründen

nicht groß. Die Kammer habe in diesem Zusammenhang zwar zu Recht im

wesentlichen die Àrzte und Apotheker als die beteiligten

Verkehrskreise angesehen, aber deren besondere Sorgfalt im Umgang

mit der Zuordnung von Arzneimitteln nicht berücksichtigt. Im

übrigen seien die Waren auch nicht etwa gleich, vielmehr könne

angesichts der unterschiedlichen Darreichungsformen, nämlich

einerseits topisch und andererseits oral, mit dem Landgericht nur

von einer Warengleichartigkeit ausgegangen werden.

Wollte man gleichwohl eine Verwechslungsgefahr bejahen, so sei

jedenfalls Verwirkung eingetreten. Sie habe sich nämlich - was sich

aus den bereits erstinstanzlich mitgeteilten Umsatzzahlen und

Werbeaufwendungen ergebe - durch die Verwendung der Marke "IBUTAD"

einen wertvollen Besitzstand aufgebaut. Óberdies habe die Klägerin

bis zur Klageerhebung zu lange zugewartet.

Was zunächst den Anspruch auf Löschung angehe, so ergebe sich

dies daraus, daß die Klägerin schon seit der am 31.7.1986, mithin

mehr als 6 1/2 Jahre vor Klageerhebung erfolgten, Bekanntmachung

der Anmeldung der Marke von dieser Kenntnis gehabt habe.

Bezüglich des Unterlassungsanspruches sei ebenfalls auf diesen

langen Zeitraum abzustellen, weil die Beantragung der Eintragung

einen Benutzungswillen voraussetze. Wenn man demgegenüber erst von

der spätestens am 23.10.1990 erfolgten Kenntnisnahme der Klägerin

von der Marktpräsenz des Präparates "IBUTAD" ausgehen wolle, so sei

zusätzlich zu dem sich dann ergebenden Zeitraum von 1 1/2 Jahren

zwischen dem schreiben vom 5.12.1991 und der Klageerhebung zu

berücksichtigen, daß die Klägerin in der Auseinandersetzung über

das Zeichen "IBOCOD" den Standpunkt eingenommen habe, es bestehe

keine Verwechslungsgefahr mit "IBUTAD". Hieraus habe sie, die

Beklagte, nämlich entnehmen dürfen, daß die Klägerin auch zwischen

den Zeichen, die den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden,

eine Verwechslungsgefahr nicht sehe, weil diese weiter voneinander

entfernt seien.

Mit Schriftsatz vom 22.5.1997 hat die Beklagte eine gesicherte

Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben, in der sie sich

verpflichtet hat, zukünftig das Zeichen "IBUTAD" nicht anders als

in der Schreibweise "ibuTAD" unter Hinzufügung der Dosierung zu

verwenden. Wegen der Einzelheiten zum Wortlaut dieser Erklärung und

des Schriftbildes der angesprochenen Schreibweise wird auf den

erwähnten Schriftsatz (Bl.401) sowie auf die in Hülle Bl.391a

befindlichen, von der Beklagten im Termin vom 11. 4.1997

vorgelegten Verpackungen, auf denen die neue Schreibweise bereits

verwendet worden ist, Bezug genommen.

Die Beklagte b e a n t r a g t,

unter Abänderung des am 18.6.1996

verkündeten Urteils des Landgerichts Köln - 31 O 318/93 - die Klage

abzuweisen.

Die Klägerin b e a n t r a g t,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hat die soeben erwähnte Unterlassungsverpflichtungserklärung

nicht angenommen und vertritt weiter die Auffassung, das Zeichen

"IBUTAD" sei - und zwar auch in der nunmehr von der Beklagten

verwendeten Schreibweise - mit "IBUTOP" verwechselbar. Entgegen der

Auffassung der Beklagten könne nicht von einer nur geringen

Kennzeichnungskraft von "IBUTOP" ausgegangen werden, da das

Gesamtzeichen zu beurteilen und dieses hinreichend einprägsam sei.

Im übrigen bestehe nahezu Warenidentität und aus den im Einzelnen

auf Bl.317 ff dargelegten Gründen eine hohe Àhnlichkeit zwischen

den Zeichen. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei auch keine

Verwirkung eingetreten. Es habe ihr nämlich nicht oblegen, bereits

gegen die Anmeldung und Eintragung der Warenzeichens anzugehen.

Gehe man aber - wie es deswegen geboten sei - erst von dem

Zeitpunkt ihrer Kenntniserlangung der Marktpräsenz des Produktes

"IBUTAD" aus, so ergebe sich jedenfalls kein hinreichender

Zeitraum, der der Beklagten hätte Veranlassung geben dürfen

anzunehmen, sie werde von ihren Rechten keinen Gebrauch machen,

zumal zwischen den Parteien Verhandlungen über eine

außergerichtliche Lösung des Konfliktes geschwebt hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die

gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die einschließlich der

überreichten Anlagen sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung

waren.

Gründe

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache nur bezüglich

eines zeitlichen Teils des Auskunftsanspruches und der begehrten

Feststellung der Schadensersatzpflicht Erfolg, weil die Klägerin

ihre Rechte insoweit verwirkt hat. Im übrigen ist die Berufung

unbegründet, weil der Klägerin die ihr von dem Landgericht

zuerkannten Rechte zustehen.

Der Unterlassungsanspruch ist aus §§ 4 Ziff. 1, 14 Abs.2 Ziff.

2, Abs.5, 152, 153 Abs.1 MarkenG, 15 Abs.1, 24 Abs.1, 31 WZG

begründet.

Die Verwendung der Marke "IBUTAD" für ibuprofenhaltige

Antirheumatika ist der Beklagten nach diesen Vorschriften zu

untersagen, weil die Gefahr von Verwechslungen mit der

prioritätsälteren Marke "IBUTOP" der Klägerin besteht und der

daraus der Klägerin erwachsene Anspruch entgegen der Auffassung der

Beklagten nicht verwirkt ist.

I.

Es entspricht - wie der BGH in seiner ebenfalls Arzneimittel

betreffenden Entscheidung vom 29.9.1994 (GRUR 95,50 f

"Indorektal/Indohexal") mit Nachweisen wiederholend ausgeführt hat

- gefestigter Rechtsprechung, daß die Beurteilung der

Verwechslungsgefahr nicht nur durch die Àhnlichkeit der verwendeten

Bezeichnungen, sondern auch durch die Kennzeichnungskraft der zu

schützenden Bezeichnung und insbesondere auch durch die Warennähe

der bezeichneten Produkte bestimmt wird.

Diesbezüglich kann auch zur Beurteilung des gem. § 152 MarkenG

seit dem 1.1.1995 anwendbaren § 14 Abs.2 Ziff. 2 MarkenG auf die

von der Rechtsprechung in der Vergangenheit zur früheren

Gesetzeslage gemäß §§ 15,24,31 WZG herausgebildeten Grundsätze

zurückgegriffen werden, weil der Begriff der Verwechslungsgefahr

insofern durch das Markenrecht eine Ànderung nicht erfahren hat.

Dies bedarf keiner näheren Ausführungen, weil die Parteien selbst

hiervon ausgehen.

Die Marke "IBUTOP" ist - wie bereits das Landgericht zutreffend

ausgeführt hat - entgegen der Auffassung der Klägerin nur von

geringer Kennzeichnungskraft. Denn die Kennzeichungskraft ist von

Hause aus schwach und war zumindest in dem für die Beurteilung

maßgeblichen Kollisionszeitpunkt (vgl. dazu Fezer, Markenrecht, §

14, RZ 178, 402 jew. m.w.N.; Baumbach/Hefermehl, § 31 WZG, Rn. 171,

172), nämlich zur Zeit der Anmeldung von Ibutad aber auch bei

Marktzutritt von "IBUTAD" am 1.10.1989, auch nicht durch eine

intensive Benutzung gesteigert.

Die Marke "IBUTOP" als solche ist nur schwach kennzeichnend.

Denn die beteiligten Fachkreise der Àrzte und Apotheker werden

durch den Bestandteil "Ibu" auf den Wirkstoff Ibuprofen und durch

den Bestandteil "top" auf die oberflächliche Anwendungsform durch

Einreiben hingewiesen. Trotz dieser jedenfalls für die erwähnten

Fachkreise deutlich beschreibenden Elemente kommt der Bezeichnung

doch zumindest durch die Kombination beider Bestandteile eine

gewisse, für den Markenschutz ausreichende Kennzeichnungskraft zu.

Die Kennzeichnungskraft war im Kollisionszeitpunkt auch nicht etwa

durch die oben angesprochenen anderen Arzneimittel mit dem

Betandteil "ibu" in der Bezeichnung weiter geschwächt. Denn

abgesehen davon, daß die Beklagte schon nicht vorgetragen hat,

welche dieser Arzneimittel bereits im Kollisionszeitpunkt am

1.10.1989 auf dem Markt waren, kann eine Schwächung des Zeichens

"IBUTOP" wegen des - isoliert gesehen - rein beschreibenden

Charakters des Zeichenbestandteiles "ibu" auch nicht in

nennenswertem Umfange erfolgt sein.

Der Entscheidung kann auch nicht eine Steigerung der schwachen

Kennzeichnungskraft auf Grund der unwidersprochen vorgetragenen

nicht unerheblichen Benutzung von "IBUTOP" durch die Klägerin in

Werbung und Vertrieb zugrundegelegt werden. Denn diese Steigerung

war jedenfalls nicht schon am 1.10.1989 erfolgt. Die Klägerin hatte

selbst ihr Produkt erst etwa 9 Monate vorher, nämlich im Januar

1989, auf den Markt gebracht und die von ihr vorgelegten Zahlen zu

dem erzielten Umsatz und den für Werbemaßnahmen erbrachten

Aufwendungen enthalten Angaben für das Jahr 1989 nicht.

Die Kennzeichnungskraft könnte allerdings dann höher anzusehen

sein, wenn man nicht nur auf die erwähnten Fachkreise, sondern auch

auf die ebenfalls angesprochenen medizinischen Laien abstellt, auf

die sogleich näher einzugehen ist. Denn für diese dürfte, da ihnen

die oben dargestellten Bezüge fremd sind, die Bezeichnung "IBUTOP"

von erheblichem Phantasiegehalt sein. Die Frage kann indes auf sich

beruhen, weil die Verwechslungsgefahr aus den nachstehenden Gründen

auch dann zu bejahen ist, wenn man aufgrund der soeben dargelegten

Gesichtspunkte von einer nur schwachen Kennzeichnungskraft von

"IBUTOP" ausgeht.

Der geringen Kennzeichnungskraft steht zunächst eine sehr hohe,

an Warenidentität angrenzende Warenähnlichkeit gegenüber. Die Marke

"IBUTOP" der Klägerin ist für ibuprofenhaltige Arzneimittel

eingetragen und "IBUTAD" ist ein ibuprofenhaltiges Arzneimittel.

Óberdies weisen die von den Parteien vertriebenen Arzneimittel

nicht nur denselben Wirkstoff, sondern auch - wie sich aus den

Anlagen K 2 und K 5 zur Klageschrift im Einzelnen ergibt -

zumindest nahezu dasselbe Indikationsgebiet auf. Daß das

Arzneimittel "IBUTOP" der Klägerin als Salbe und dasjenige der

Beklagten als oral einzunehmendes Medikament bzw. als Suppositorium

angeboten wird, vermag an der hohen Warenähnlichkeit nichts zu

ändern.

Ebenso besteht eine erhebliche Àhnlichkeit der beiden

betroffenen Bezeichnungen. Das gilt insbesondere in lautlicher

Hinsicht, aber auch im Hinblick auf das Schriftbild.

Die Marken sind in ihrem ersten Teil, nämlich "ibu", nicht nur

ähnlich, sondern identisch. Dem kommt zunächst deswegen einige

Bedeutung zu, weil der Verkehr gewöhnt ist, dem Beginn einer

Bezeichnung größere Aufmerksamkeit zu widmen, als ihrem Ende. Dies

- wie auch die anschließend im Rahmen der Àhnlichkeit zu

erörternden Fragen - vermag der Senat aus eigener Anschauung zu

beurteilen, weil es für die Frage der Àhnlichkeit von Begriffen

nicht auf die Fachkenntnisse der angeprochenen Verkehrskreise,

sondern darauf ankommt, ob nach dem allgemeinen Sprachempfinden

rein sprachlich eine Àhnlichkeit besteht.

Die angesprochene Identität erfaßt nach dem Bestandteil "ibu"

auch den anschließenden Buchstaben "t". Die Bezeichnungen

unterscheiden sich lautlich damit überhaupt nur in den jeweils

letzten beiden Buchstaben. Aber auch diese sind wiederum

untereinander ähnlich. Das gilt zunächst für die beiden offenen

Vokale "a" und "o", aber auch für die beiden im Mund vorne zu

bildenden und kurz gesprochenen Labial- bzw. Dentallaute "p" und

"d". Die Àhnlichkeit der beiden Bezeichnungen ist aus diesen

Gründen auch angesichts des Umstandes, daß die letzte Silbe der

Bezeichnung "IBUTOP" eher lang und die letzte Silbe der Bezeichung

"IBUTAD" demgegenüber eher kurz gesprochen werden mag, hoch. In

diesem Zusammenhang kann die Behauptung der Beklagten keine

Berücksichtigung finden, diejenigen, die - mit Blick auf ihre

Firmenbezeichnung - "TAD" als "Te-A-De" aussprächen, täten das auch

innerhalb der angegriffenen Bezeichnung "IBUTAD" und sprächen diese

daher als "Ibuteade" aus. Denn zum einen fehlt es hierfür an

einem Beweisantritt und zum anderen würde dies an der lautlichen

Àhnlichkeit für diejenigen - vorhandenen - Verkehrskreise nichts

ändern, denen die Existenz und Firmierung der Beklagten unbekannt

sind.

Die Bezeichnungen sind sich nicht nur in lautlicher, sondern

auch in bildlicher Hinsicht sehr ähnlich: Die jeweils ersten vier

Buchstaben sind sogar identisch und die beiden einzig verschiedenen

Buchstaben jeweils am Ende der Marken sind sich in bildlicher

Hinsicht sehr nahe. So sind das "a" und das "o" - jedenfalls bei

Verwendung kleiner Druckbuchstaben - oft nur schwer zu

unterscheiden, weil sie beide durch eine (nahezu) kreisförmige

Gestaltung geprägt werden, und unterscheiden sich die Buchstaben

"p" und "d" nur dadurch, daß der senkrechte Strich bei dem "p" nach

unten und bei dem "d" nach oben von der im übrigen

übereinstimmenden, ebenfalls kreisförmigen Gestaltung des

Buchstabens abgeht.

Keine Àhnlichkeit besteht lediglich in begrifflicher Hinsicht.

Die betreffenden Verkehrskreise werden entweder mit den

Bezeichnungen keine begrifflichen Vorstellungen verbinden, oder

zwar übereinstimmend an den Wirkstoff Ibuprofen erinnert, aber -

wenn überhaupt - mit "IBUTOP" die Vorstellung der Anwendungsform

("zum Einreiben") oder sinngemäß von "Spitze" verbinden und bei

"IBUTAD" mit Blick auf deren Firmierung an die Beklagte denken. Die

mangelnde Àhnlichkeit in begrifflicher Hinsicht steht angesichts

der Àhnlichkeit in klanglicher und bildlicher Hinsicht der

Verwechslungsgefahr indes nicht entgegen, weil hierfür nach

gefestigter Rechtsprechung, von der abzuweichen kein Anlaß besteht,

die Àhnlichkeit der Marken in einer der drei Richtungen ausreicht

(vgl. dazu im einzelnen die Nachweise bei Fezer, a.a.O., RZ

160).

Angesichts der hohen Àhnlichkeit der Bezeichnungen und der sogar

sehr großen Nähe der Waren, für die sie benutzt werden, ist die

Verwechslungsgefahr trotz der schwachen Kennzeichnungskraft von

"IBUTOP" zu bejahen.

Dem steht im Gegensatz zu der in den Vordergrund der

Berufungsbegründung gerückten Auffassung der Beklagten keineswegs

die Entscheidung "Corvaton/Corvasal" des BGH (a.a.O.) entgegen.

Dort ist zunächst nicht ausgeführt, daß bei schwacher

Kennzeichnungskraft trotz hoher Àhnlichkeit der Zeichen eine

Verwechslungsgefahr zu verneinen sei. Der BGH hat vielmehr an der

von der Beklagten angeführten Stelle (S.120, rechte Spalte,

5.Absatz) lediglich ausgeführt, daß in dieser Konstellation eine

Verneinung der Verwechslungsgefahr "nicht völlig ausgeschlossen"

erscheine. Tatsächlich hat der BGH in jener Entscheidung im

Gegenteil - wiederholend - zum Ausdruck gebracht (a.a.O., S.119),

daß Verwechslungsgefahr wegen der nach ständiger Rechtsprechung

zwischen diesen Elementen bestehenden Wechselwirkung auch bei

schwacher Kennzeichnungskraft und/oder größerem Warenabstand dann

zu bejahen ist, wenn eine große Àhnlichkeit der Bezeichnungen

besteht. Nach diesen, gefestigter Rechtsprechung auch des Senats

entsprechenden Grundsätzen ist die Verwechslungsgefahr im

vorliegenden Fall zu bejahen, zumal nicht nur eines der beiden

Elemente, sondern sowohl die Warennähe, als auch die Àhnlichkeit

der Bezeichnungen bei den streitgegenständlichen Marken hoch

sind.

Verwechslungsgefahr besteht auch bei der gebotenen

Berücksichtigung der speziellen angesprochenen Verkehrskreise und

des bei ihnen vorhandenen Fachwissens. Zu den angesprochenen

Verkehrskreisen gehören in erster Linie Àrzte und Apotheker, weil

es sich bei dem von der Klägerin bisher auf den Markt gebrachten

Präparat "IBUTOP" um ein apothekenpflichtiges Medikament handelt

und das von der Beklagten vertriebene "IBUTAD" sogar

rezeptpflichtig ist. Auch angesichts des Umstandes, daß diese

Fachkreise gewöhnt sind, auch Medikamente mit ähnlichen

Bezeichnungen voneinander zu unterscheiden, können Verwechslungen

bei ihnen keineswegs ausgeschlossen werden. Hierzu schließt sich

der Senat den überzeugenden Ausführungen des BGH in dessen beiden

bereits erwähnten, ebenfalls rezeptpflichtige Medikamente

betreffenden Entscheidungen "Corvaton/Corvasal" (GRUR 93, 118,119)

und "Indorektal/Indohexal" (GRUR 95,50,52) an, wonach auch Àrzte

und Apotheker nicht damit zu rechnen pflegen, daß Arzneimittel mit

identischem Indikationsgebiet von unterschiedlichen Herstellern

unter Bezeichnungen angeboten werden könnten, die sich nur

geringfügig voneinander unterscheiden. Óberdies gehören auch solche

Personen zu den betroffenen Verkehrskreisen, die nicht Àrzte und

Apotheker und damit nicht fachlich gebildet sind. Diese werden -

was nach dem Vorstehenden keiner besonderen Begründung bedarf -

erst Recht einer Verwechslungsgefahr unterliegen. Zu jenem Teil der

betroffenen Verkehrskreise gehören zum einen das medizinische und

pharmazeutische Hilfspersonal, zum anderen aber auch die Vielzahl

der Verbraucher, die - z.B. als Patient, dem das Mittel bereits

verschrieben worden ist - "IBUTAD" kennen und nunmehr mit der

Werbung für das rezeptfreie "IBUTOP" konfrontiert werden oder

"IBUTOP" in der Apotheke erwerben wollen.

Soweit schließlich die Beklagte meint, wegen der oben bereits

angesprochenen Sinnhaftigkeit von "TOP" als auf die Anwendungsform

hinweisend und von "TAD" als auf sie, die Beklagte, hinweisend sei

eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen, kann dem nicht gefolgt

werden. Das ergibt sich schon daraus, daß Teile der angesprochenen

Verkehrskreise, nämlich zumindest diejenigen, die kein

pharmazeutisches Fachwissen haben, diese Vorstellung mit den

betreffenden Teilen der Bezeichnungen nicht verbinden. Im übrigen

ist die Assoziation auch jedenfalls nicht so naheliegend, daß für

die angesprochenen Àrzte und Apotheker deswegen im Sinne der

Entscheidung "Bally/BALL" (BGH GRUR 92, 130,132) auch bei nur

flüchtiger Wahrnehmung jede Verwechslungsmöglichkeit ausgeschlossen

wäre.

Die nach dem vorstehenden für den Anmelde- bzw. für den

Marktzutrittszeitpunkt am 1.10. 1989 zu bejahende

Verwechslungsgefahr besteht auch noch heute fort (vgl. hierzu

Baumbach/Hefermehl a.a.O. und Rn. 43 zu § 31 WZG; Fezer, a.a.O).

Soweit eine zwischenzeitlich eingetretene Schwächung der

Kennzeichnungskraft von "IBUTOP" durch die von der Beklagten

angeführte Anzahl weiterer inzwischen auf dem Markt befindlichen

Präparate in Betracht kommt, deren Bezeichnung mit "ibu" beginnt,

ist hierdurch die - nach den obigen Ausführungen für die

Verwechslungsgefahr ausreichende - schwache Kennzeichnungskraft

jedenfalls nicht gänzlich entfallen. Das ergibt sich zumindest aus

der Tatsache, daß der Bestandteil "ibu" für sich genommen aus den

dargelegten Gründen nahezu keine eigene Kennzeichnungskraft hat.

Óberdies ist keine der angeführten Bezeichnungen näher an "IBUTOP"

als die angegriffene Bezeichnung "IBUTAD". Schließlich würde eine

etwaige weitere Schwächung der Kennzeichnungskraft von "IBUTOP"

gegenüber der Situation im Kollisionszeitpunkt durch die von der

Klägerin unwidersprochen dargelegte nicht unerhebliche Benutzung

der Marke durch den Vertrieb des Präparates "IBUTOP" und die aus

dem hohen Aufwand ersichtlichen umfangreichen Fernseh- und

Rundfunkwerbungen für das Mittel ausgeglichen.

Die Verwechslungsgefahr ist schließlich nicht durch die während

des Berufungsverfahrens abgegebene

Unterlassungsverpflichtungserklärung entfallen, weswegen es der

Klägerin auch nicht oblegen hat, diese anzunehmen. Es ist schon

zweifelhaft, ob die besondere Schreibweise "ibuTAD", auf die sich

die Beklagte ausweislich dieser Erklärung bei der Benutzung ihrer

Marke "IBUTAD" beschränken will, die oben dargelegten erheblichen

Àhnlichkeiten im bildlichen Bereich nachhaltig zu reduzieren

vermag. Dies kann indes dahinstehen. Denn eine Ànderung der

Schreibweise ändert - was keiner Begründung bedarf - nichts an der

oben ausführlich dargelegten erheblichen Àhnlichkeit der

Bezeichnungen in lautlicher Hinsicht, die indes - wie ebenfalls

oben schon dargelegt worden ist - auch ohne Àhnlichkeiten im

Schriftbild in Wechselbeziehung zu der Warennähe und der

Kennzeichnungskraft von "IBUTOP" die Verwechslungsgefahr

begründet.

Aus den vorstehenden Gründen ist nicht nur der Verbotstatbestand

des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG, sondern ebenfalls der nach früherem

Recht bestehende und aufgrund der Óberleitungsvorschrift des § 153

Abs.1 MarkenG auch im vorliegenden Verfahren noch zusätzlich

maßgebliche Verbotstatbestand der §§ 15 Abs.1, 24 Abs.1, 31 WZG

erfüllt. Das bedarf keiner näheren Begründung, weil - wie oben

bereits dargelegt worden ist - die soeben für die Feststellung der

Verwechslungsgefahr herangezogenen Kriterien auch nach altem Recht

zugrundezulegen waren und die gem. § 5 Abs.3 und 4 WZG zusätzlich

erforderliche Warengleichartigkeit angesichts der erörterten hohen

Warennähe ohne weiteres gegeben ist.

II.

Der aus den vorstehenden Gründen bestehende Anspruch der

Klägerin ist auch nicht verwirkt.

Zunächst ist der Verwirkungstatbestand des § 21 Abs.1 MarkenG

nicht erfüllt. Denn die Klägerin hat nach dem Marktzutritt von

"IBUTAD" am 1.10.1989 die Benutzung der Marke nicht 5 Jahre lang

geduldet. Aber auch nach den gem. § 21 Abs.4 MarkenG zusätzlich zu

beachtenden - im alten und neuen Recht übereinstimmenden -

allgemeinen Grundsätzen ist Verwirkung nicht eingetreten.

Die Verwirkung von markenrechtlichen Unterlassungsansprüchen

setzt zunächst voraus, daß der Verletzer durch eine länger

andauernde, redliche und ungestörte Benutzung einer Bezeichnung

einen Zustand geschaffen hat, der für ihn einen beachtlichen Wert

darstellt (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl.,

Einl. UWG RZ 431 m.w.N.). Diesen Besitzstand müßte sich die

Beklagte in der kurzen Zeit von gut 2 Jahren erworben haben. Denn

diese Zeitspanne liegt zwischen dem Marktzutritt der Beklagten am

1.10.1989 und dem oben erwähnten, als Anlage K 7 bei den Akten

befindlichen Schreiben der Klägerin vom 5.12. 1991, mit dem diese

erstmals Rechte aus "IBUTOP" geltendgemacht und so das Vertrauen

der Beklagten in die ungestörte Benutzung ihrer Marke beendet hat.

Ob die Beklagte in dieser knappen Zeitspanne bereits einen

nennenswerten Besitzstand geschaffen hatte, ist auch angesichts der

von ihr vorgelegten Umsatzzahlen zweifelhaft. Die Frage kann indes

auf sich beruhen. Denn es fehlt jedenfalls an dem weiter

erforderlichen Umstand, daß die Klägerin über einen längeren

Zeitraum untätig gewesen sein und dadurch die Entstehung des

redlichen Besitzstandes ermöglicht haben müßte (vgl.

Baumbach/Hefermehl, a.a.O. RZ 435 m.w.N.). Die Klägerin hat - wovon

die Parteien übereinstimmend ausgehen - erst am 23.10.1990 Kenntnis

davon gehabt, daß die Beklagte nunmehr mit einem Präparat "IBUTAD"

auf den Markt gegangen war. Die verbleibende Zeitspanne von nur

wenig mehr als einem Jahr bis zu dem Schreiben vom 5.12.1991 reicht

indes nicht aus, als daß bei der Beklagten der Eindruck entstehen

konnte, die Klägerin werde ihre Rechte auch später nicht geltend

machen. Das gilt auch angesichts des Verhaltens der Klägerin in der

Auseindersetzung über deren Anmeldung der Marke "IBOCOD". In

Anbetracht der Unterschiede zwischen "IBOCOD" und "IBUTOP" konnte

sie allein aus der Verteidigung von "IBOCOD" gegen die Marke

"IBUTAD" durch die Klägerin nicht schließen, daß diese nicht

ihrerseits die Marke "IBUTAD" angreifen werde. Auch die Tatsache,

daß die Klägerin sich anläßlich dieser Auseinandersetzung nicht

früher auf die Verletzung ihrer Marke durch "IBUTAD" berufen hat,

ließ diesen Schluß nicht zu. Auch unter zusammenfassender

Berücksichtigung aller vorstehend erwähnten Umstände reichen die

dargestellten kurzen Zeiträume nicht aus, um anzunehmen, daß die

Beklagte auf Grund des Verhaltens der Klägerin schon einen für die

Verwirkung ausreichenden redlichen Besitzstand erworben haben

könnte.

Der Auskunftsanspruch sowie der - ohne weiteres gem § 256 Abs.1

ZPO zulässige - Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht

sind nur insoweit begründet, als sie den Zeitraum ab dem 5.12.1991

betreffen. Hinsichtlich des davor liegenden Zeitraumes ist

Verwirkung eingetreten. Insoweit hat die Berufung der Beklagten

Erfolg.

Sowohl der Auskunftsanspruch, als auch dem Grunde nach der

Schadensersatzanspruch sind ungeachtet der sogleich zu erörternden

Verwirkung ohne weiteres begründet. Das ergibt sich für den

Schadensersatzanspruch aus den vorstehend zu A aufgeführten Normen

in Verbindung mit § 14 Abs.VI MarkenG und für den Auskunftsanspruch

aus denselben Bestimmungen in Verbindung zusätzlich mit § 242 BGB.

Daß die Benutzung der Marke "IBUTAD" zumindest fahrlässig erfolgt

ist, bedarf angesichts der Veröffentlichung der Marke "IBUTOP"

keiner Begründung.

Im Gegensatz zu dem Unterlassungsaspruch ist bezüglich der auf

Auskunft und Schadensersatz gerichteten Ansprüche für den Zeitraum

bis zu dem erwähnten Schreiben vom 5.12.1991 Verwirkung

eingetreten. Insoweit bedarf es nämlich nach gefestigter

Rechtsprechung eines redlich erworbenen Besitzstandes als

Vorausetzung der Verwirkung nicht (vgl. BGH GRUR 88,776,778 -

"PPC"). Maßgeblich ist vielmehr allein das Vorliegen eines

ausreichenden Zeitraumes der Untätigkeit des Verletzten und das

Hinzutreten weiterer Umstände, aus denen der Verletzte schließen

konnte, der Verletzer werde sein Handeln dulden (vgl. für viele

Köhler/Piper, UWG, vor § 13, RZ 104 m.w.N.). Beide Voraussetzungen

sind indes gegeben.

Bis zu dem Schreiben vom 5.12.1991, mit dem sie erstmals ihre

Rechte geltendgemacht hat, hatte die Klägerin, die gem. § 5 Abs.4

Ziff.1 WZG aufgrund ihrer prioritätsälteren Anmeldung von "IBUTOP"

auch vor Eintragung ihrer Marke gegen die Anmeldung von "IBUTAD"

hätte vorgehen können, bereits etwa 5 1/2 Jahre untätig

verstreichen lassen. Das ergibt sich aus ihrer eigenen Darstellung

in jenem Schreiben, in dem sie ihre Untätigkeit im Zeitpunkt der

Anmeldung am 22.4.1986 ausdrücklich angesprochen hat. Die Beklagte

konnte auch annehmen, daß die Klägerin Kenntnis von der Anmeldung

hate, weil diese - wie sich aus der als Anlage K 3 zur Klgeschrift

vorgelegten Anmeldung ergibt - bereits am 31.7.1986 veröffentlicht

war. Zu diesem langen Zeitraum kommen die Umstände hinzu, die sich

für die Beklagte aus dem Verhalten der Klägerin in der

Auseinandersetzung über die Marke "IBOCOD" ergab. Zunächst sprach

die Tatsache, daß die von der Klägerin angemeldetete und

verteidigte Marke "IBOCOD" der im vorliegenden Verfahren

angegriffenen Marke "IBUTAD" ähnlich nah ist wie "IBUTOP", für die

Annahme, die Klägerin werde nicht andererseits "IBUTAD" für

verwechslungsfähig mit "IBUTOP" halten, oder zumindest aus einer

doch angenommenen Verwechslungsfähigkeit keine Rechte herleiten.

Erst recht konnte die Beklagte diesen Schluß aus der Tatsache

ziehen, daß die Klägerin nicht schon in der Auseinandersetzung über

"IBOCOD" versucht hat, gegen die angreifende Marke "IBUTAD" aus

ihrer prioritätsälteren Marke "IBUTOP" vorzugehen und so den

Angriff gegen "IBOCOD" abzwehren. Unter Berücksichtigung des

aufgezeigten langen Zeitraumes einerseits und der vorstehenden

Umstände andererseits konnte die Beklagte bis zu dem Schreiben vom

5.12. 1991 annehmen, die Klägerin werde gegen die Marke nicht

vorgehen, weswegen bis zu diesem Zeitpunkt entstandene

Schadensersatzansprüche und dementsprechend der den Zeitraum vor

dem 5.12.1991 betreffende Auskunftsanspruch verwirkt sind.

Begründet ist schließlich aus §§ 51 Abs.1, 55 Abs.1 und 2, 152,

152 Abs.1 MarkenG i.V.m. § 11 Abs.1 und 2 WZG auch der Anspruch auf

Einwilligung in die Löschung der Marke Nr. 1113605 IBUTAD.

Daß die Voraussetzungen dieser Vorschriften erfüllt sind, ergibt

sich ohne weiteres aus den oben (unter A I) zu dem

Unterlassungsanspruch dargelegten Gründen. Bezüglich der Marken

besteht nach der Reduzierung des Warenverzeichnisses durch die

Beklagte hinsichtlich der Warenbereiche sogar völlige Identität,

weil nunmehr beide Marken für ibuprofenhaltige Arzneimittel

eingetragen sind.

Der Löschungsanspruch ist auch nicht verwirkt. Allerdings

besteht im Hinblick sowohl auf das Zeit- als auch auf das für die

Verwirkung weiter erforderliche Umstandsmoment dieselbe

Konstellation wie bezüglich des Schadensersatz- und

Auskunftsanspruches, die für jene Ansprüche zu einer teilweisen

Verwirkung führt. Auch ist für die Verwirkung des

Löschungsanspruches ebenso wie bei jenen Ansprüchen nicht

erforderlich, daß der Verletzer sich einen redlichen Besitzstand

erworben hat. Gleichwohl ist bezüglich des Löschungsanspruches

Verwirkung nicht eingetreten. Dies folgt daraus, daß der Beklagten

- durch den Unterlassungsausspruch in der vorliegenden Entscheidung

- die Benutzung der Marke "IBUTAD" für die Arzneimittel, für die

sie eingetragen ist, also in jeglicher Hinsicht, untersagt ist. Vor

diesem Hintergrund ist nämlich davon auszugehen, daß die Beklagte

ein schutzwürdiges und durch das Institut der Verwirkung zu

schützendes Interesse an der Aufrechterhaltung der Marke mit Blick

darauf nicht hat, daß sie die Marke nicht benutzen darf. Es hätte

ihr in dieser Situation oblegen, im einzelnen darzustellen, welches

schutzwürdige Interesse am Erhalt der Marke insoweit ausnahmsweise

gleichwohl bestehen sollte (vgl. zu dieser Konstellation BGH GRUR

70,315,319 - "Napoléon III"). Der Senat hatte keinen Anlaß, auf

diese rechtliche Situation ausdrücklich hinzuweisen, weil die

Beklagte in der mündlichen Verhandlung bereits selbst ausführlich

dargelegt hat, daß die Frage der Verwirkung bezüglich der einzelnen

streitgegenständlichen Ansprüche unterschiedlich zu beurteilen sei.

Da die Beklagte irgendwelche - auch kaum vorstellbaren -

schutzwürdigen Interessen an dem Erhalt der Marke, deren Benutzung

ihr untersagt ist, nicht vorgetragen hat, verbleibt es bei dem aus

den vorstehenden Gründen bestehenden Löschungsanspruch.

Damit ist die Berufung nur bezüglich des unter B dargelegten

Zeitraumes hinsichtlich des Auskunftsanspruches und des Antrages

auf Feststellung der Schadensersatzpflicht begründet. Soweit der

Tenor der vorliegenden Entscheidung gleichwohl auch darüberhinaus

von dem Tenor des angefochten Urteils abweicht, beruht dies auf

redaktionellen Präzisierungen und einer genaueren Anpassung des

Wortlautes an die bestehenden Ansprüche, ohne daß damit eine

weitere teilweise Abweisung der Klage verbunden wäre, die

Kostenfolgen haben müßte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO. Bei der

Ermittlung der Kostenquote ist davon auszugehen, daß jeweils die

Hälfte des geltendgemachten, unten bezifferten Interesses an der

Auskunftserteilung und an der Feststellung des

Schadensersatzanspruches auf den nach den obigen Ausführungen

verwirkten Zeitraum entfällt.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§

708 Nr.10, 711 ZPO. Der Antrag der Beklagten, ihr zu gestatten, die

Vollstreckung ohne Sicherheitsleistung, hilfsweise durch

Sicherheitsleistung, aber ohne Rücksicht auf eine

Sicherheitsleistung der Klägerin abzuwenden, ist unbegründet. Dem

in erster Linie formulierten Begehren fehlt bereits eine auch nur

in Betracht kommende gesetzliche Grundlage. Dem hilfsweise

formulierten Begehren kann deswegen nicht stattgegeben werden, weil

die Beklagte davon abgesehen hat, darzulegen, inwiefern die

Vorausetzungen des § 712 Abs.1 ZPO vorliegen sollen.

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Parteien

entspricht dem im Rahmen der Kostenentscheidung dargelegten Wert

ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird unter

nachfolgender Differenzierung endgültig auf 200.000 DM

festgesetzt:

Antrag auf Unterlassung

100.000 DM

Antrag auf Auskunft

30.000 DM

Antrag auf Löschung

50.000 DM

Antrag auf Schadensersatzfeststellung

20.000 DM

Gesamtstreitwert

200.000 DM

Es ist davon auszugehen daß die vorstehenden Werte dem gem. §§

12 Abs.1 GKG, 3 ZPO für die Streitwertfestsetzung maßgeblichen

Interesse der Klägerin entsprechen, nachdem diese in der

Klageschrift den Streiwert mit 200.000 DM angegeben und die

Parteien Einwände gegen die entsprechende Wertfestsetzung durch das

Landgericht und den Senatsbeschluß vom 15.10.1996, in dem der Wert

bereits wie vorstehend aufgeschlüsselt worden ist, nicht erhoben

haben.

OLG Köln:
Urteil v. 28.11.1997
Az: 6 U 167/96