Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 10. Juni 2015
Aktenzeichen: 21 K 4178/14

(VG Köln: Urteil v. 10.06.2015, Az.: 21 K 4178/14)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1., zu 2. und zu 4.. Die Beigeladene zu 3. trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Der Klägerin waren seit 1999 befristet bis zum 31. Dezember 2007 Frequenzen für 36 regionale Versorgungsgebiete aus den 2,6 GHz-Band zugeteilt worden, die sie zum Betrieb von Punktzu-Mehrpunkt-Richtfunkanlagen im festen Funkdienst berechtigten. Den Antrag der Klägerin, die ihr gewährten Frequenzzuteilungen bis zum 31. Dezember 2016 zu verlängern, hatte die Beklagte unter dem 04. November 2005 abgelehnt. Die daraufhin eingeleiteten, in erster Instanz erfolgreichen, in der Berufungsinstanz erfolglos gebliebenen Verpflichtungsrechtsstreite sind - nach Zurückverweisung durch das Bundesverwaltungsgericht - derzeit noch vor dem Berufungsgericht anhängig. Teile der der Klägerin ursprünglich zugeteilten Frequenzen aus dem 2,6 GHz-Band sind zwischenzeitlich aufgrund einer im Jahr 2010 durchgeführten Frequenzversteigerung der F. -Q. N. GmbH & Co. KG - der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. - und der U. H. H1. & Co. OHG bis zum Jahr 2025 zugeteilt worden. Zu diesem Versteigerungsverfahren war die Klägerin nicht zugelassen worden. Ihre hiergegen erhobene Klage wies die Kammer durch Urteil vom 17. September 2014 - 21 K 1601/10 - ab; über den Antrag auf Zulassung der Revision gegen dieses Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht - soweit ersichtlich - bisher nicht entschieden. Zudem hatte die Klägerin gegen die der Versteigerung von Frequenzen (u.a.) aus dem 2,6 GHz-Band zugrunde liegenden Regelungen der Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 19. Juni 2007 (BK 1-07/003-2) in der Fassung vom 07. April 2008 (BK 1-07/003) und vom 12. Oktober 2009 (BK 1a-09/002) Klagen erhoben, die sämtlich abgewiesen wurden. Mit Ausnahme der Urteile der Kammer vom 03. und 17. September 2014 - 21 K 4413/11 -(Klage gegen die Anordnung eines Vergabeverfahrens) und- 21 K 4414/11 - (Klage gegen die Anordnung, das Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren durchzuführen) sind diese Entscheidungen rechtskräftig; über die Anträge auf Zulassung der Revision gegen diese beiden Urteile hat das Bundesverwaltungsgericht - soweit ersichtlich - bisher ebenfalls noch nicht entschieden.

Die Beklagte duldet bzw. duldete es aufgrund eines zwischen ihr und der Klägerin geschlossenen Prozessvergleichs, dass die Klägerin die ihr ursprünglich zugeteilten Frequenzen aus dem 2,6 GHz-Band über den 31. Dezember 2007 hinaus solange nutzt, bis die derzeitigen Frequenzzuteilungsinhaber deren Nutzung aufnehmen.

Einen unter dem 01. August 2008 gestellten Antrag der Klägerin auf Zuteilung von Frequenzen in den Bereichen 890,1 bis 914,9 MHz und 835,1 bis 959,9 MHz hatte die Bundesnetzagentur durch Bescheid vom 25. August 2010 abgelehnt. Das Verfahren über den hiergegen erhobenen Widerspruch ist ausgesetzt. Frequenzen aus diesen Bereichen sind befristet bis zum 31. Dezember 2016 u.a. der F. -Q. N. H1. & Co. KG und der U. H. H1. & Co. OHG zugeteilt.

Im Juli 2013 zeigten die F. -Q. und die U. bei der Bundesnetzagentur ihre Absicht, zu fusionieren, an. In dem daraufhin von der Bundesnetzagentur eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Notwendigkeit von durch das Zusammenschlussvorhaben veranlassten frequenzregulatorischen Maßnahmen äußerte sich die Klägerin, deren Beiladung zu dem Verfahren durch Beschluss vom 27. Juni 2014 abgelehnt wurde, zu von der Bundesnetzagentur formulierten und öffentlich bekannt gemachten "telekommunikationsrechtlichen Kernfragen" sowie "Eckpunkte(n) einer telekommunikationsrechtlichen Bewertung des Zusammenschlussvorhabens" im Wesentlichen wie folgt: Da sämtliche Frequenzen an wettbewerblich unabhängige Unternehmen mit der Maßgabe des Fortbestands ihrer wettbewerblichen Unabhängigkeit vergeben worden seien, müsse im Falle der Fusion von F. -Q. und U. eine komplette Frequenzausstattung, jedenfalls aber das unterhalb von 1 GHz liegende zugeteilte, aber bisher nicht genutzte, gehortete Frequenzspektrum zurückgegeben werden. Sie - die Klägerin - sei in der Vergangenheit gegenüber den etablierten Mobilfunknetzbetreibern regelmäßig benachteiligt worden, indem ihr der Zugang zu benötigten Frequenzen verwehrt worden sei. Neben der von ihr beanspruchten Laufzeitverlängerung ihrer bisherigen Zuteilungen im 2,6 GHz-Band seien ihr Frequenzen aus dem 900 MHz- und dem 1800 MHz-Band zuzuteilen.

Durch Beschluss vom 04. Juli 2014 erteilte die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur den Beigeladenen zu 1. und zu 2. die Erlaubnis, die Frequenzen beider Unternehmen nach Kontrollerwerb der Beigeladenen zu 1. über die Beigeladene zu 2. zu nutzen, jedoch (u.a.) mit der Maßgabe, dass beide Unternehmen verpflichtet werden, diejenigen Frequenzen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz bis zum 31. Dezember 2015 zurückzugeben, für die sie zu diesem Zeitpunkt keine Zuteilung über das Jahr 2016 hinaus haben.

Gegen den Beschluss vom 04. Juli 2014 hat die Klägerin am 01. August 2014 Klage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt: Obwohl sie nicht Adressatin des angefochtenen Beschlusses sei, sei sie als Wettbewerberin der durch den Beschluss begünstigten Beigeladenen zu 1. und 2. klagebefugt. Denn die Regelung des § 55 Abs. 8 Telekommunikationsgesetz - TKG -, auf der der Beschluss beruhe, entfalte drittschützende Wirkung. Zudem sei sie - die Klägerin - durch den angefochtenen Beschluss betroffen im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie in der Auslegung, die diese Vorschrift durch den Gerichtshof der Europäischen Union erhalten habe. Die Entscheidung wirke sich nachteilig auf ihre Marktstellung aus, weil hierdurch zu ihren Lasten eine wettbewerbsverhindernde Hortung und Anhäufung von Nutzungsrechten an solchen Frequenzen genehmigt und verfestigt werde, die sie für ihren Geschäftsbetrieb benötige und beanspruchen könne, die aber von den Beigeladenen durchgängig nicht genutzt worden seien.

Die Klage sei auch begründet. Denn der angefochtene Beschluss sei formell rechtswidrig: Die Präsidentenkammer sei für die getroffene Entscheidung nicht zuständig; dadurch, dass sie gleichwohl entschieden habe, werde der Rechtsweg unter Verletzung von Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz - GG - verkürzt. Zudem ergebe sich eine formelle Rechtswidrigkeit des Beschlusses daraus, dass ihre Beiladung zum Verwaltungsverfahren zu Unrecht abgelehnt worden sei. Ihr Beiladungsanspruch folge daraus, dass ihre Interessen durch die ausgesprochene Genehmigung der Übertragung der von den Beigeladenen zu 1. und zu 2. nicht genutzten, für sie aber notwendigen Frequenzen aus dem 2,6 GHz-Bereich unmittelbar berührt seien. Schließlich habe der angefochtene Beschluss nicht ohne öffentliche mündliche Verhandlung erlassen werden dürfen. Die aufgeführten Verfahrensfehler seien weder unbeachtlich noch heilbar. Auch die materiellrechtlichen Voraussetzungen für eine Genehmigung der Frequenzübertragung seien nicht erfüllt. Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt einen tatsächlichen Bedarf der Beigeladenen zu 1. und zu 2. und der weiteren Inhaber der Nutzungsrechte an den besagten Frequenzen festgestellt, und sie habe nicht überprüft, ob es zu einer tatsächlichen Aufnahme der Nutzung dieser Frequenzen durch die etablierten Mobilfunkunternehmen in den von der Klägerin versorgten Zuteilungsregionen gekommen ist. Die erteilte Genehmigung zur Nutzung der Frequenzen der Beigeladenen zu 1. und zu 2. nach deren Fusion verletze § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG, der für eine solche Genehmigung voraussetze, dass eine Wettbewerbsverzerrung auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt nicht zu besorgen ist. Die angegriffene Entscheidung fördere aber eine Anhäufung und Hortung von Frequenzen durch die Beigeladenen zu 1. und zu 2. und verfestige damit aktiv wettbewerbsverhindernde und wettbewerbsverzerrende Marktstrukturen zu ihren - der Klägerin - Lasten. Die Beklagte sei verpflichtet, die Genehmigung der Übertragung der gehorteten 2,6 GHz-Frequenzen zu versagen und diese Frequenzen den Beigeladenen zu 1. und zu 2. unverzüglich zu entziehen.

Die Klägerin beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 - BK 1-13/002 - aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage für unzulässig und unbegründet.

Die Klage sei unzulässig, weil der Klägerin das Rechtsschutzinteresse fehle und sie auch nicht klagebefugt sei. Die Klägerin scheine mit ihrer Klage die Voraussetzungen für einen Verlängerungsanspruch hinsichtlich des 2,6 GHz-Spektrums und einen Zuteilungsanspruch bezüglich 900 MHz-Spektrums außerhalb eines Vergabeverfahrens schaffen zu wollen. Dieses Ziel sei mit der erhobenen Anfechtungsklage nicht zu erreichen, weil im Falle eines Obsiegens die Frequenzen aus den genannten Bereichen weiterhin den Beigeladenen zu 1. und zu 2. zugeteilt blieben und auch nicht in einem Vergabeverfahren bzw. für eine Einzelzuteilung zur Verfügung stünden. Die Klägerin sei nicht klagebefugt, weil die Möglichkeit ihrer Verletzung in eigenen Rechten ausgeschlossen sei. Insbesondere entfalte § 55 Abs. 8 TKG in der vorliegend gegebenen Konstellation keine drittschützende Wirkung, da diese Norm nur frequenzregulatorisch bedingte Wettbewerbsverzerrungen erfasse; allgemeine wettbewerbsrechtliche Auswirkungen seien von der Bundesnetzagentur mangels Zuständigkeit nicht zu prüfen. Unter frequenzregulatorischen Aspekten könne eine Wettbewerbsverzerrung nur gegenüber solchen Unternehmen eintreten, die in einem Auswahlverfahren um die betreffenden Frequenznutzungsrechte unterlegen seien. Zu dieser Gruppe von Unternehmen gehöre die Klägerin mangels Teilnahme an einem Wettbewerb um die besagten Frequenznutzungsrechte nicht. Die Annahme der Klägerin, dass sämtliche frequenzregulatorischen Entscheidungen der Bundesnetzagentur drittschützende Wirkung entfalten, treffe nicht zu und finde auch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine Stütze. Diese Annahme sei nur hinsichtlich solcher Entscheidungen berechtigt, die Dritte in ihrem Anspruch auf chancengleiche Teilnahme an einem Vergabeverfahren tangieren oder die die Vergabe von Frequenznutzungsrechten außerhalb eines solchen Verfahrens zum Gegenstand haben. Um solche Konstellationen gehe es hier nicht, weil die Klägerin nicht an einem Vergabewettbewerb teilgenommen habe. Auch aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union lasse sich eine Klagebefugnis der Klägerin nicht herleiten.

Die Klage sei auch unbegründet, weil der angefochtene Beschluss rechtmäßig sei und insbesondere nicht an den von der Klägerin beanstandeten Mängeln leide. Die Präsidentenkammer sei für den Erlass des Beschlusses zuständig gewesen, weil das Fusionsvorhaben zur Folge haben konnte, dass bisher knappe Frequenzen, für die ein aktueller Bedarf bestehe, verfügbar werden, und hiermit untrennbar die Frage nach einer möglichen Neuallokation dieser Frequenzen im Rahmen eines Vergabeverfahrens verbunden sei, für dessen Anordnung die Zuständigkeit der Präsidentenkammer begründet sei. Selbst wenn man aber deren Unzuständigkeit unterstelle, wäre ein solcher Mangel nach § 46 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG - unerheblich und führte auch nicht zu einer gegen Art. 19 Abs. 4 GG verstoßenden Verhinderung der Rechtsschutzmöglichkeiten der Klägerin. Auf ihre unterbliebene Beiladung zum Verwaltungsverfahren könne sich die Klägerin unabhängig davon, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für ihre Beiladung nicht erfüllt gewesen seien, jedenfalls wegen § 46 VwVfG nicht mit Erfolg berufen. Ebenso wenig könne die Klägerin erfolgreich einwenden, dass vor Erlass des angefochtenen Beschlusses eine - von Rechts wegen ohnehin nicht gebotene - öffentliche mündliche Verhandlung nicht stattgefunden habe. Denn sie habe nicht zum Kreis der an dem Verfahren Beteiligten im Sinne von § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG gehört. Die Klägerin werde durch den angegriffenen Beschluss auch nicht in ihren materiellen Rechten verletzt. Dieser Beschluss bewirke oder verfestige keine frequenzregulatorische Wettbewerbsverzerrung zu Lasten der Klägerin. Denn anzulegender Maßstab für die getroffene Entscheidung sei nicht gewesen, ob und in welchem Umfang die Beigeladenen das 2,6 GHz-Spektrum grundsätzlich effizient nutzen, sondern es sei zu prüfen gewesen, wie sich der Umstand, dass das dem Fusionsunternehmen nach dem Zusammenschluss zur Verfügung stehende Gesamtspektrum nicht im Bieterwettbewerb erworben wurde, auf eine effiziente Frequenzverteilung auswirkt. Zudem könne die Klägerin nicht von einer fusionsbedingten Diskriminierung betroffen sein, der durch frequenzregulatorische Maßnahmen zu begegnen sei. Denn dies setzte voraus, dass sie sich überhaupt einem Wettbewerb um die Vergabe entsprechender Frequenznutzungsrechte gestellt hat, was aber nicht der Fall gewesen sei.

Die Beigeladenen zu 1. und zu 2. beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie halten die Klage aus den von der Beklagten dargelegten Gründen für unzulässig und darüber hinaus für unbegründet. Die Voraussetzungen des § 55 Abs. 8 TKG für die im angefochtenen Beschluss erteilte Erlaubnis lägen vor. Insbesondere sei wegen der Akkumulation von Frequenzzuteilungen innerhalb des Fusionsunternehmens bzw. innerhalb ihres - der Beigeladenen zu 1. und zu 2. - Konzerns eine Wettbewerbsverzerrung nicht zu besorgen. Das habe die Europäische Kommission im durchgeführten Fusionskontrollverfahren festgestellt.

Die Beigeladene zu 3., die keinen Antrag stellt, tritt der Klage unter Wiederholung und Vertiefung des Vortrags der Beklagten entgegen. Ergänzend führt sie aus, dass die Klägerin auch nicht die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer für die Verfolgung ihres eigentlichen Klageziels statthaften Konkurrentenverdrängungsklage erfülle. Denn es bestehe auch nach Verdrängung der Beigeladenen zu 1. und zu 2. aus ihren 2,6 GHz-Frequenznutzungsrechten nicht die Möglichkeit, dass die Klägerin selbst Inhaberin dieser Rechte werde.

Die Beigeladene zu 4. beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage für unzulässig, weil es der Klägerin aus den von der Beklagten dargelegten Gründen am Rechtsschutzinteresse fehle und die Klägerin auch nicht klagebefugt sei.

Zwischen der U. H. H1. & Co. oHG als herrschendem Unternehmen und der Beigeladenen zu 2. sind am 04. Februar 2015 ein Gewinnabführungsvertrag und ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen worden (Eintragung im Handelsregister B des Amtsgerichts Düsseldorf - HRB 74152 - vom 17. Februar 2015).

Durch Urteil vom heutigen Tage - 21 K 5400/14 - hat die Kammer die auf die Feststellung gerichtete Klage der Klägerin, dass der ihre Beiladung zum Verwaltungsverfahren ablehnende Beschluss der Bundesnetzagentur vom 27. Juni 2014 - BK 1-13/002-a -, rechtswidrig ist, abgelehnt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 21 K 5400/14 sowie der zum letztgenannten Verfahren und der zum Verfahren 21 K 4205/14 beigezogenen Verwaltungsvorgänge, die zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht worden sind, Bezug genommen.

F. n t s c h F. i d u n g s g r ü n d F.

Die Klage hat keinen Erfolg.

Sie ist unzulässig. Der Klägerin fehlt für das mit der Klage verfolgte Anfechtungsbegehren das erforderliche allgemeine Rechtsschutzbedürfnis. Ob dem an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten ein Rechtsschutzbedürfnis für den von ihm eingelegten Rechtsbehelf zur Seite steht, beurteilt sich nach dem konkreten, mit dem Rechtsmittel verfolgten Ziel,

Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom 29. Juni 1992- 6 C 11.92 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 249 = Juris (dort Rn. 13).

Ziel der von der Klägerin erhobenen Anfechtungsklage ist die Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Ein Erfolg ihrer Anfechtungsklage bewirkt die Beseitigung der im angefochtenen Beschluss der Bundesnetzagentur getroffenen Regelungen. Für dieses Ziel kann ein Rechtsschutzbedürfnis nicht anerkannt werden. Denn das allgemeine Rechtsschutzinteresse für eine Anfechtungsklage ist dann nicht gegeben, wenn mit der Klage eine Verbesserung der Rechtsstellung des Rechtsmittelführers nicht erreicht werden kann, wenn also die Inanspruchnahme des Gerichts sich als für die subjektive Rechtsstellung des Klägers zurzeit nutzlos darstellt.

Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 2005 - 6 B 37.05 -, Juris (dort Rn. 6), unter Hinweis auf seine Entscheidungen vom 11. März 1992 - 5 B 32.92 -, Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 254 =Juris (dort Rn. 4), vom 17. Dezember 1980 - 6 C 139.80 -, Buchholz 448.0§ 26 WPflG Nr. 33 = Juris, und vom 28. August 1982 - 4 N 3.86 -, Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 74 = Juris (dort Rn. 18 f.).

Dabei muss die Nutzlosigkeit der Klage - gemessen an der von dem Kläger erstrebten Verbesserung seiner Rechtsstellung - außer Zweifel stehen,

BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 18.09 -, Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 = Juris (dort Rn. 18) m.w.N..

Das ist hier der Fall. Denn eine Aufhebung der im angefochtenen Beschluss getroffenen Regelungen, d.h. der den Beigeladenen zu 1. und zu 2. (unter Ziffer 1. des Tenors) erteilten Erlaubnis der Frequenznutzung, der mit dieser Erlaubnis verbundenen Maßgaben (Ziffern 2. bis 4. des Tenors) sowie der Ablehnung der im Verwaltungsverfahren gestellten Anträge der Beigeladenen zu 3. und zu 4. (Ziffer 5. des Tenors) hätte keine Wirkung, die sich für die subjektive Rechtsstellung der Klägerin als nützlich erweisen würde.

Die Beseitigung der in Ziffer 1. des Beschlusstenors ausgesprochenen Erlaubnis hätte zur Folge, dass die Beigeladene zu 1. bzw. die mit ihr verbundene U. H. H1. & Co. OHG und die Beigeladene zu 2. die ihnen jeweils zugeteilten Frequenznutzungsrechte weiterhin, jedoch jeweils nur für sich selbst, ausüben dürften. Eine Überlassung von Frequenzen zur gegenseitigen Nutzung dürfte der Beigeladenen zu 1. bzw. der mit ihr verbundenen U. H. H1. & Co. OHG und der Beigeladenen zu 2. im Falle eines Erfolges der Anfechtungsklage nicht (mehr) gestattet sein, sofern die in Ziffer 1. des Beschlusstenors u.a. mit der Maßgabe einer vorzeitigen Rückgabe bestimmter Frequenzen ausgesprochene Erlaubnis sich auf eine solche Frequenzüberlassung beziehen sollte. Dass der Wegfall der Möglichkeit der Überlassung von Frequenzen in irgendeiner Weise für die subjektive Rechtsstellung der Klägerin zurzeit nützlich wäre, ist nicht erkennbar.

Insbesondere wäre die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses für die wettbewerbliche Stellung der Klägerin nicht von Nutzen. Die Klägerin war und ist in der Zeit der Verwirklichung des hier inmitten stehenden Unternehmenszusammenschlusses nicht Inhaberin von Nutzungsrechten an Frequenzen aus denjenigen Frequenzbereichen, denen die Frequenzen angehören, deren Zuteilungsnehmer die Beigeladene zu 1. bzw. die U. H. H1. & Co. OHG und die Beigeladene zu 2. sind und hinsichtlich derer der angefochtene Beschluss Regelungen trifft. Im für die - auch prognostisch vorzunehmende -frequenzregulatorische Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens maßgebenden Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses vom 04. Juli 2014,

vgl. zum maßgebenden Beurteilungszeitpunkt bei Drittanfechtungsklagen: BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 - 6 C 2.10 -, Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 3 = Juris (dort Rn. 34),

konnte die Klägerin deshalb von einer fusionsbedingten Änderung der relativen Anteile an diesen für das Angebot von Mobilfunkdiensten zugeteilten Frequenzspektren nicht nachteilig betroffen sein; eine Aufhebung des Beschlusses kann dementsprechend nicht dergestalt für die Rechtsposition der Klägerin nützlich sein, dass eine durch ihn bewirkte Beeinträchtigung ihrer Rechte beseitigt wird. Entsprechendes gilt in Ansehung des Umstandes, dass die Frequenzausstattung der fusionierenden Unternehmen nicht (mehr) das Ergebnis eines chancengleichen und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens ist, sondern auf ihrem ihre gegenseitige wettbewerbliche Unabhängigkeit beseitigenden Zusammenschluss bzw. darauf beruht, dass die beabsichtigte Übertragung der Frequenznutzungsrechte der F. -Q. auf die U. vollzogen wird. Denn die Klägerin hat keine Frequenzen aus den hier in Rede stehenden Frequenzbereichen im Wege eines chancengleich und diskriminierungsfrei ausgestalteten Vergabeverfahrens, in dem sie sich gegen Mitbewerber durchgesetzt hätte, erworben.

Ob eine Verbesserung der Rechtsstellung durch die begehrte Aufhebung des angefochtenen Beschlusses angenommen werden könnte, wenn die Klägerin Diensteangebote auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt wie die Beigeladenen bereitstellen würde, kann dahinstehen. Denn die Klägerin bietet keine Dienste oder Leistungen an, die dem sachlich und räumlich relevanten Markt, auf dem die Beigeladenen agieren, zuzuordnen sind. Mit den Frequenzen, hinsichtlich derer im Beschluss vom 04. Juli 2014 Regelungen getroffen worden sind, wird ein bundesweites Angebot von Mobilfunkdiensten bereitgestellt. Solche bundesweiten Dienste bietet die Klägerin nicht an (und hat sie in der Vergangenheit auch nicht angeboten). Zwar mögen ihre Endkundenangebote in der Sache zumindest teilweise denjenigen der Beigeladenen gleichartig sein; ihre Diensteangebote sind aber jedenfalls einem anderen räumlich relevanten Markt zuzuordnen. Die Frequenzen aus dem 2,6 GHz-Band, die (auch) Gegenstand der Regelung des angefochtenen Beschlusses sind, ermöglichten der Klägerin während der Zeit, für die sie ihr zugeteilt waren (1999 bis 2007), nach den ihnen zugrunde liegenden Nutzungsbedingungen lediglich eine regionale, nicht eine bundesweite Nutzung. Dass die Klägerin nach den Angaben ihrer Vertreter in der mündlichen Verhandlung einen Teil dieser Frequenzen trotz Ablaufs der Zuteilungsdauer (31. Dezember 2007) bis heute (mit Duldung der Bundesnetzagentur) nutzt und dass zwischenzeitlich eine Flexibilisierung der Frequenznutzungsbedingungen erfolgt ist, die es erlaubt, (u.a.) die Frequenzen aus dem 2,6 GHz-Bereich technologieneutral für drahtlose Netzzugänge zum (bundesweiten) Angebot von Telekommunikationsdiensten zu nutzen, führt ebenfalls nicht zur Annahme, dass die Aufhebung des angegriffenen Beschlusses für die rechtliche Stellung der Klägerin nützlich ist. Denn abgesehen davon, dass die Klägerin nicht geltend macht, dass sie mittels dieser geduldeten Frequenznutzung ein Angebot von bundesweiten Mobilfunkdiensten verwirklicht, dürfte sie hierzu auch nicht berechtigt sein, weil die Duldung der Frequenznutzung über deren Befristung hinaus nicht weiter reichen kann als die mit der ursprünglichen Frequenzzuteilung vermittelte, nur das Angebot regionaler Funkdienste - nicht bundesweite Mobilfunkdienste - umfassende Nutzungsberechtigung selbst.

Die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses führte auch nicht deshalb zu einer Verbesserung der Rechtsstellung der Klägerin, weil damit eine durch diesen Beschluss bewirkte sonstige Beeinträchtigung ihrer Rechte beseitigt würde. Insbesondere haben die im Beschluss vom 04. Juli 2014 getroffenen Regelungen keine nachteiligen Auswirkungen auf die prozess- bzw. verfahrensrechtliche Stellung der Klägerin in ihren im Tatbestand aufgeführten noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Klageverfahren und im ausgesetzten Widerspruchsverfahren um die Zuteilung von Frequenzen aus dem 900 MHz-Spektrum. Fehlt eine solche vom angegriffenen Beschluss ausgehende nachteilige Wirkung, kann dessen Aufhebung der Klägerin insoweit auch keinen Nutzen bringen.

Für die Beurteilung des Vorliegens eines Rechtsschutzinteresses kommt es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht darauf an, ob § 55 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 TKG i. V. m. § 55 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 TKG im Lichte von Art. 4 Abs. 1, Art. 9 b der Richtlinie 2002/21/EG vom 07. März 2002 (Rahmenrichtlinie - RRL -) in der Fassung des Art. 1 Nr. 4 Buchst. a) der Richtlinie 2009/140/EG vom 25. November 2009 sowie Art. 5 Abs. 6 der Richtlinie 2002/20/EG vom 07. März 2002 (Genehmigungsrichtlinie- GRL -) in der Fassung des Art. 3 Nr. 3 der Richtlinie 2009/140/EG vom 25. November 2009 dahingehend auszulegen ist, dass die Klägerin als Marktteilnehmerin und Wettbewerberin aufgrund der durch die angefochtene Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde erfolgenden Berührung ihrer Interessen an den streitgegenständlichen Verwaltungsverfahren zur Wahrung ihrer Rechte zu beteiligen gewesen wäre und in einem nachfolgenden verwaltungsgerichtlichen Überprüfungsverfahren wegen Betroffenheit in ihren Rechten klagebefugt ist und für sich ein Rechtsschutzinteresse geltend machen kann. Ungeachtet dessen, dass hier offen bleiben kann, ob der Klägerin die Klagebefugnis zur Seite steht, ist es zur Beurteilung des Rechtsschutzinteresses der Klägerin nicht geboten, die aufgeworfenen Frage durch die beantragte Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union einer Klärung zuzuführen.

Der Grundsatz, dass einer Klage das allgemeine Rechtsschutzinteresse fehlt, wenn der Rechtsmittelführer im Falle seines Obsiegens eine Verbesserung seiner subjektiven Rechtsstellung nicht erreichen kann und sich die Inanspruchnahme des Gerichts für ihn derzeit als nutzlos darstellt, ist eine innerstaatliche verwaltungsprozessuale Regel, die der Gerichtshof grundsätzlich zu respektieren hat. Nach seiner ständigen Rechtsprechung,

vgl. aus jüngerer Zeit etwa Urteil vom 12. Februar 2015 - C-567/13 -, NJW 2015, 1291 = Juris (dort Rn. 41 f. mit weiteren Nachweisen),

ist es in Ermangelung einer einschlägigen Unionsregelung nach dem Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten jeweils Sache von deren innerstaatlichem Recht, die Verfahrensmodalitäten für Klagen zu regeln, die den Schutz der dem Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen. Dabei dürfen die Verfahrensmodalitäten für solche Klagen nicht weniger günstig ausgestaltet sein als die für entsprechende innerstaatliche Klagen (Grundsatz der Gleichwertigkeit) und die Ausübung der durch die Rechtsordnung der Europäischen Union verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Grundsatz der Effektivität). Da nichts dafür ersichtlich ist, dass die Anwendung der hier in Rede stehenden allgemeinen verwaltungsprozessualen Voraussetzungen für die Zuerkennung eines Rechtsschutzinteresses den Grundsätzen der Gleichwertigkeit und Effektivität nicht genügt, war dem Antrag, das Verfahren zwecks Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs zu der von der Klägerin aufgeworfenen Frage auszusetzen, nicht zu entsprechen.

Ungeachtet ihrer Unzulässigkeit ist die Klage aber auch unbegründet. Denn der angefochtene Beschluss der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 verletzt die Klägerin nicht im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in ihren Rechten.

Da die Klägerin nicht selbst Adressatin der im angefochtenen Beschluss getroffenen Anordnungen und Regelungen ist, setzt die Annahme einer Rechtsverletzung voraus, dass die Vorschriften, auf die der Beschluss gestützt ist, (zumindest auch) den Schutz Dritter bezwecken, und dass die Klägerin zum Kreis dieser drittgeschützten Personen gehört. Das ist indessen nicht der Fall.

Dem angegriffenen Beschluss liegt ausweislich seiner Begründung das "frequenzregulatorische Prüfprogramm" des § 55 Abs. 1 Satz 3 sowie Abs. 7 und 8 TKG, des § 63 Abs. 1 TKG sowie des § 52 i.V.m. § 2 TKG zugrunde. Diese Vorschriften entfalten unter den hier vorliegenden Umständen keine drittschützende Wirkung zugunsten der Klägerin.

Dies gilt zunächst für § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG, wonach die Frequenzzuteilung diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren erfolgt. Die drittschützende Wirkung, die dieses Diskriminierungsverbot entfaltet, ist zum einen auf den Bereich eines nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG angeordneten Vergabeverfahrens für denjenigen beschränkt, der sich an der Frequenzvergabe beteiligt oder beteiligen will und sich auf seinen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme beruft,

BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 - 6 C 2.10 -, a.a.O. = Juris(dort Rn. 15).

Der angefochtene Beschluss ist indessen nicht innerhalb eines nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG angeordneten Vergabeverfahrens ergangen. Zwar verfolgt die Bundesnetzagentur mit ihm auch den Zweck, diejenigen Frequenzen für eine Neuvergabe verfügbar zu machen, hinsichtlich derer sie eine durch das Zusammenschlussvorhaben bewirkte Verletzung des Gebots der Diskriminierungsfreiheit der Frequenzzuteilung erkannt hat. Die hierzu in Ziffer 2. des Tenors des angefochtenen Beschlusses ausgesprochene Verpflichtung zur vorzeitigen Rückgabe von Frequenzen ist jedoch keine Entscheidung innerhalb eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG, sondern eine vorgelagerte Maßnahme, die auf die Herstellung der Verfügbarkeit von Frequenzen für ein nachgelagertes Vergabeverfahren gerichtet ist. Die im Übrigen den Beigeladenen zu 1. und zu 2. erteilte Erlaubnis zur Frequenznutzung (Ziffer 1. des Beschlusstenors), gegen die sich die Anfechtungsklage ebenfalls richtet, stellt eine Vergabeentscheidung im Sinne von § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG nicht dar. Denn eine derartige Vergabeentscheidung könnte sich allein auf solche Frequenzen beziehen, die für eine Vergabe zur Verfügung stehen. Das ist bei zugeteilten Frequenznutzungsrechten, deren Laufzeit noch andauert und deren Überlassung einem anderen Unternehmen erlaubt wird, nicht der Fall.

§ 55 Abs. 1 Satz 3 TKG entfaltet Drittschutz zum anderen für einen Marktteilnehmer, der gegenüber einer von der Bundesnetzagentur außerhalb eines Vergabeverfahrens ausgesprochenen Einzelzuteilung von Frequenzen auf der Durchführung eines chancengleichen Vergabeverfahrens besteht.

BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 - 6 C 2.10 -, a.a.O. = Juris (dort Rn. 15).

Die hier angefochtene Erlaubnis (Ziffer 1. des Beschlusstenors) ist nach dem zuvor Gesagten keine solche anderweitige Zuteilung (verfügbarer) Frequenzen.

Aus demselben Grunde könnte sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg auf die drittschützende Wirkung des § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG,

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 01. September 2009 - 6 C 4.09 -, Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 1 = Juris (dort Rn. 15),

berufen.

Soweit der angefochtene Beschluss ferner auf die §§ 55 Abs. 8 und 63 Abs. 1 TKG Bezug nimmt, kann auf sich beruhen, ob diesen Vorschriften deshalb, weil sie Handlungsbefugnisse der Bundesnetzagentur eröffnen, die (u.a.) an das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen einer (zu besorgenden bzw. wahrscheinlichen) Wettbewerbsverzerrung (§ 55 Abs. 8 Satz 3 und § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und Nr. 4 TKG) anknüpfen, grundsätzlich eine drittschützende Wirkung zuerkannt werden kann. Denn die Klägerin gehört unter den Umständen, die dem Verfahren vor der Präsidentenkamer und der von ihr getroffenen Entscheidung zugrunde gelegen haben, nicht zum Kreis derer, die durch die genannten Vorschriften vor den nachteiligen Folgen einer Wettbewerbsverzerrung geschützt werden soll.

Diese Umstände sind dadurch gekennzeichnet, dass Anlass für das Verfahren vor der Präsidentenkammer der beabsichtigte Kontrollerwerb der U. über die F. -Q. und die damit einhergehende Aggregation von Frequenznutzungsrechten bei miteinander verbundenen Unternehmen gewesen ist. Dabei war der Verfahrensgegenstand im Hinblick auf die ausschließliche Zuständigkeit der Europäischen Kommission für die Prüfung, ob durch die Fusion wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde [vgl. Art. 2 Abs. 2 und 3, 21 Abs. 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen], von vornherein auf die Prüfung des Fortbestehens einer effizienten (und störungsfreien) Frequenznutzung sowie auf die Frage beschränkt, ob Wettbewerbsverzerrungen (nur) in dem Sinne zu besorgen bzw. wahrscheinlich sind, dass die Nutzbarkeit bzw. der Erwerb der Frequenzausstattung des Fusionsunternehmens - anders als die Frequenzausstattung der übrigen in demselben sachlichen und räumlichen Markt agierenden Mobilfunknetzbetreiber - nicht das Ergebnis eines chancengleich und diskriminierungsfrei ausgestalteten Vergabeverfahrens ist, sondern aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Verflechtung der beiden die betroffenen Frequenznutzungsrechte haltenden beteiligten Unternehmen (unter gleichzeitigem Wegfall ihrer wettbewerblichen Unabhängigkeit) bzw. durch die beabsichtigte Übertragung der Inhaberschaft an den Frequenznutzungsrechten bewirkt wird. In Ansehung dessen kann die Anwendung von § 55 Abs. 8 Satz 3 und § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und 4 TKG im vorliegenden unter den dem Beschluss vom 04. Juli 2014 zugrunde liegenden Umständen nur zugunsten solcher Unternehmen wirken, die als Wettbewerber der fusionierenden Unternehmen Frequenznutzungsrechte aufgrund eines chancengleichen und diskriminierungsfreien Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen aus den betroffenen Frequenzbereichen erworben haben. Denn anders als bei diesen Unternehmen ist der Umfang der Frequenzausstattung der zusammengeschlossenen bzw. miteinander verbundenen Beigeladenen zu 1. und zu 2. nicht das Ergebnis eines chancengleich ausgestalteten Vergabeverfahrens, sondern beruht auf ihrer gesellschaftsrechtlichen Verflechtung bzw. - künftig - auf der Übertragung von Frequenznutzungsrechten.

Die Klägerin hat nicht aufgrund einer Teilnahme an einem Vergabeverfahren Frequenzen erworben, hinsichtlich derer im angefochtenen Beschluss eine Nutzungserlaubnis erteilt worden ist. Sie gehört damit nicht zum Kreis derjenigen Dritten, die von der fusionsbedingten Umverteilung der Frequenznutzungen unmittelbar in einer eigenen Rechtsposition nachteilig betroffen ist. Daran ändert nichts, dass die Klägerin einen Antrag auf Verlängerung der ihr befristet bis zum 31. Dezember 2007 zugeteilten Frequenznutzungsrechte aus dem 2,6 GHz-Bereich gestellt hat, dessen Ablehnung noch nicht bestandskräftig ist, und dass Nutzungsrechte für eben diese Frequenzen von der Erlaubnis in Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Beschlusses umfasst sind. Dies genügt für die Annahme einer Rechtsverletzung i.S.v. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO ebenso wenig wie der Umstand, dass über die Klagen der Klägerin gegen die (u.a.) die Zuteilung dieser Frequenzen betreffende Anordnung eines Vergabeverfahrens und gegen die Anordnung, dieses Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren durchzuführen, sowie über ihre Klage gegen die Versagung ihrer Zulassung zu der im Jahr 2010 durchgeführten Versteigerung dieser Frequenzen noch nicht rechtskräftig entschieden ist.

Die Klägerin ist durch den angegriffenen Beschluss auch nicht in eigenen aus dem Unionsrecht herleitbaren Rechten verletzt. Insoweit liegt insbesondere eine Beeinträchtigung der Klägerin in den von ihr als verletzt gerügten Bestimmungen des Art. 5 Abs. 6 GRL und des Art. 9 b RRL nicht vor. Denn die Klägerin kann einen diesen Vorschriften möglicherweise innewohnenden Drittschutz jedenfalls nicht für sich beanspruchen. Die Annahme eines solchen Drittschutzes setzt voraus, dass die Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde in einem Verfahren ergeht, das dem Schutz des Wettbewerbs dient, und dass die fragliche Entscheidung geeignet ist, sich auf die Marktstellung des Unternehmens auszuwirken.

EuGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - C-282/13 -, MMR 2015, 197 = Juris (dort Rn.39).

Der Gerichtshof hat in der zitierten Entscheidung den genannten unionsrechtlichen Bestimmung drittschützende Wirkung (nur) zugunsten solcher Wettbewerber beigemessen, die Inhaber von Frequenznutzungsrechten sind, wenn durch eine Entscheidung der Regulierungsbehörde die Funkfrequenzausstattungen konkurrierender Unternehmen anteilig verändert werden. In einer solchen Lage hat sich die Klägerin indessen nicht befunden. Denn sie bietet - wie oben ausgeführt und näher begründet - keine Leistungen an, die dem relevanten Markt, auf dem die Beigeladenen agieren, zuzuordnen sind. Die Beigeladenen zu 1. und zu 2., an die die Regelungen des angefochtenen Beschlusses (mit Ausnahme von Ziffer 5. des Beschlusstenors, die hier nicht von Belang ist) unmittelbar gerichtet sind, stehen der Klägerin nicht als konkurrierende Unternehmen gegenüber.

Auch im Übrigen ist nicht erkennbar, dass der angefochtene Beschluss eine (zumindest auch) den Schutz der Klägerin als Drittbetroffene bezweckende Vorschrift verletzt. Insbesondere folgt eine Rechtsverletzung der Klägerin nicht daraus, dass ihr Antrag auf Beiladung zum Verfahren vor der Präsidentenkammer abgelehnt worden ist. Denn der Klägerin stand, wie die Kammer durch Urteil vom heutigen Tage - 21 K 5400/14 - entschieden hat, ein Anspruch auf Beiladung nicht zu. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Rüge der Klägerin, dass die Präsidentenkammer entgegen § 135 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 TKG eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht durchgeführt habe. Selbst wenn man unterstellte, dass Dritte, die - wie die Klägerin - nicht Beteiligte des Beschlusskammerverfahrens sind, aus dem Unterlassen einer öffentlichen mündlichen Verhandlung eine Verletzung in eigenen Rechten herleiten können, kann unter den vorliegend gegebenen Umständen eine Rechtsverletzung der Klägerin nicht angenommen werden. Denn eine Rechtsverletzung der Klägerin könnte nur darin bestehen, dass ihr die durch eine öffentliche mündliche Verhandlung bezweckte Möglichkeit, sich in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zu dem Gegenstand des Beschlusskammerverfahrens gegenüber der Beschlusskammer und den Verfahrensbeteiligten mündlich zu äußern, verwehrt worden wäre. Davon kann jedoch bei dem dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegenden Verfahren vor der Präsidentenkammer, in dem eine öffentliche "mündliche Anhörung" durchgeführt worden ist, die inhaltlich einer öffentlichen mündlichen Verhandlung entsprochen hat, nicht die Rede sein. Denn die Klägerin war mit mehreren Vertretern an der "mündlichen Anhörung" beteiligt und hat die Gelegenheit, sich zu äußern, wahrgenommen. Weitergehende oder effektivere Gehörsrechte als die, die sie in der "mündlichen Anhörung" hat ausüben können, hätten der Klägerin bei einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht zugestanden.

Dem Antrag der Klägerin, ihr in Ansehung des Inhalts der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer eine mindestens vierwöchige Frist zu weiterem schriftsätzlichen Vortrag zu gewähren, war nicht zu entsprechen. Anlass für diesen Antrag waren die Angaben der Beigeladenen zu 2., dass es nach dem Erlass des angegriffenen Beschlusses vom 04. Juli 2014 innerhalb der Unternehmensgruppe von F. -Q. zur Übertragung von Frequenznutzungsrechten auf die Beigeladene zu 2. bzw. deren Rechtsvorgängerin [F. -Q. N. H1. & Co. KG (Handelsregister A des Amtsgerichts Düsseldorf HRA 22776)] gekommen war, denen die Beklagte nach § 55 Abs. 8 TKG zugestimmt hatte. Diese Übertragungen von Frequenznutzungsrechten und die hierzu erteilten Zustimmungen sind für die hier getroffene Entscheidung ohne rechtserhebliche Bedeutung. Insofern war die Gewährung eines Schriftsatznachlasses daher nicht geboten.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Klägerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1., zu 2. und zu 4. aufzuerlegen. Denn diese Beigeladenen haben die Abweisung der Klage beantragt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 3. aufzuerlegen, ist unbillig, weil sie keine Sachanträge gestellt und damit ein eigenes Kostenrisiko vermieden hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 Zivilprozessordnung.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 135 Satz 3, 132 Abs. 2 VwGO für eine Zulassung der wegen § 135 Satz 1 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG zulassungsbedürftigen Revision nicht vorliegen.

VG Köln:
Urteil v. 10.06.2015
Az: 21 K 4178/14