Landgericht Hamburg:
Urteil vom 2. Oktober 2008
Aktenzeichen: 327 O 355/08

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre; Ordnungshaft zu vollziehen am Vorstand) zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel A...-pharma mit der Aussage zu werben, A...-pharma sei €Medikament der 1. Wahl bei Bluthochdruckbehandlung€, wie aus der Anlage zu diesem Urteil ersichtlich.

II. Die Kosten des Verfahrens haben die Beklagte zu 8/9 und die Klägerin zu 1/9 zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin zu Ziff. I. jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 80.000,00 € und hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des für die Beklagte aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

und beschließt:

Der Streitwert wird auf 250.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien sind Wettbewerber im Vertrieb blutdrucksenkender Arzneimittel. Die Beklagte bewirbt ihr Arzneimittel A...-pharma mit der Abgabekarte gemäß Anlage K2, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird. Dort heißt es unter der Überschrift €Vorteile von A...-pharma€ unter anderem: €Medikament der 1. Wahl zur Bluthochdruckbehandlung (aktuelle Leitlinien / Hochdruckliga)€ sowie €Einfache Umstellung von anderen Sartanen€.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es sich bei dem Präparat der Beklagten um ein Medikament der ersten Wahl gemäß den in Bezug genommenen (und als Anlage B zur Akte gereichten) Leitlinien handelt, dass daneben nach der Leitlinien aber noch andere Medikamente (mit Wirkstoffen derselben Wirkstoffgruppe sowie mit Wirkstoffen anderer Wirkstoffgruppen) als solche der ersten Wahl anzusehen sind.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte erwecke den Eindruck, dass €nur das Produkt der Beklagten 'Mittel der 1. Wahl' sei.€

Nachdem die Beklagte zwei weitere zunächst angekündigte Klageanträge im schriftlichen Vorverfahren anerkannt hat und insoweit am 22.07.2008 Anerkenntnis-Teil-Urteil ergangen ist und die Klägerin zunächst angekündigt hatte, zu beantragen,

die Beklagte [bei Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel] zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel A...-pharma mit der Aussage zu werben, A...-pharma sei €Medikament der 1. Wahl bei Bluthochdruckbehandlung€, soweit nicht darauf hingewiesen wird, dass dies für alle Sartane gilt,

beantragt die Klägerin unter Klagerücknahme im Übrigen nunmehr,

die Beklagte [bei Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel] zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel A...-pharma mit der Aussage zu werben, A...-pharma sei €Medikament der 1. Wahl bei Bluthochdruckbehandlung€, wie aus der Anlage K2 ersichtlich.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, der reklamierte Eindruck werde nicht erweckt. Die Ärzte würden die als Quelle angegebene Leitlinie kennen und wüssten, dass dort nicht nur ein einziges Produkt als Produkt der ersten Wahl empfohlen werde. Sie könnten dies jedenfalls bei Bedarf der angegebenen Quelle entnehmen. Zudem werde der Eindruck auch deshalb nicht erweckt, weil in der streitgegenständlichen Übersicht in der Abgabekarte auch andere Merkmale ausgezählt seien, die nicht nur auf ihr Präparat zuträfen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Akten, insbesondere auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 02.10.2008, verwiesen.

Gründe

I.

Die zulässige Klage ist auch in dem noch streitigen Umfang begründet. Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich aus § 8 UWG i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG sowie § 3 HWG bzw. i.V.m. §§ 3, 5 UWG.

1. Die angegriffene Abgabekarte stellt eine wettbewerblich relevante irreführende Werbung im Sinne der genannten Vorschriften dar, denn jedenfalls ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise fasst die angegriffene Aussage nicht nur als Behauptung einer (nach dem Parteivortrag unstreitig gegebenen) Spitzengruppenstellung auf, sondern als Behauptung einer (unstreitig nicht gegebenen) Alleinstellung.

Schon der Wortlaut der angegriffenen Aussage gibt zumindest Anlass zu einer solchen Auslegung. Zwar heiß es in der angegriffenen Werbung nicht etwa explizit € das Medikament der 1. Wahl ...€. Allerdings heißt es eben auch nicht nur € ein Medikament der 1. Wahl ...€. Aufgrund des auch aus der streitgegenständlichen Abgabekarte ersichtlichen allgemeinen Bemühens, in der Werbung möglichst kurz zu formulieren, wird zumindest ein Teil der angesprochenen Verkehrskreise zu dem Schluss kommen, das fehlende €das€ sei lediglich der kompakten Darstellung in der Übersicht geschuldet.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass in der streitgegenständlichen Übersicht in der Abgabekarte (sogar unmittelbar) nach der angegriffenen Aussage €Medikament der 1. Wahl zur Bluthochdruckbehandlung (aktuelle Leitlinien / Hochdruckliga)€ die Aussage €Einfache Umstellung von anderen Sartanen€ folgt. Dies lässt ohne Weiteres den Schluss zu, es werde eine Umstellung auf das Präparat der Beklagten empfohlen, weil eben dies das Medikament der 1. Wahl sei.

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf den sonstigen Kontext der Äußerung berufen. Richtig ist zwar, dass in der streitgegenständlichen Übersicht neben Angaben, die sich erkennbar nur auf das Präparat der Beklagten beziehen (insbesondere: €Erstes generisch verfügbare Sartan€), auch verschiedene Angaben zu finden sind, die offenkundig oder jedenfalls für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar auch für andere Präparate gelten (z.B.: €Bei essentieller Hypertonie€, €Originalqualität€). Daraus ziehen die angesprochenen Verkehrskreise aber nicht den Schluss, dass es sich auch bei der angegriffenen Aussage um eine solche handelt, die notwendig auch auf andere Produkte zutrifft. Es ist vielmehr nahe liegend, dass der Verkehr aufgrund der Gesamtheit der als €Vorteile von A...-pharma€ angepriesenen Eigenschaften (z.B.: €Erstes generisch verfügbare Sartan€, €Originalqualität€, €Zuzahlungsfrei für Ihre Patienten€, €Preisvorteil bis zu 27 % gegen- über Erstanbieter€) das Produkt der Beklagten nicht nur als €ein€ sondern als €das€ Produkt der ersten Wahl entsprechend der in Bezug genommenen Leitlinien versteht.

Die Beklagte kann sich weiterhin nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die angesprochenen Verkehrskreise die als Quelle angegebenen Leitlinien kennen würden und deshalb wüssten, dass dort nicht nur ein Produkt als Produkt der ersten Wahl empfohlen werde. Dies ist zum einen bestritten und wäre zum anderen allenfalls relevant, wenn deshalb die angesprochenen Verkehrskreise die angegriffene Aussage stets richtig verstünden (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 26. Auflage, Rdn. 2.71 zu § 5 UWG). Dafür gibt es jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte. Zwar ist davon auszugehen, dass Werbeangaben von fachkundigen Kreisen meist sorgfältiger betrachtet werden (vgl. Bornkamm a.a.O., Rdn. 2.80 zu § 5 UWG). Es ist aber auch unter Berücksichtigung der besondere Kenntnisse, Fähigkeiten und Pflichten der Ärzte nicht ersichtlich, dass die Leitlinien der Masse der Ärzte derart präsent sind, dass die Ärzte bei Betrachtung der streitgegenständlichen Abgabekarte den Schluss ziehen, es könne sich bei der behaupteten Stellung nur um eine Spitzengruppenstellung handeln, und vor diesem Hintergrund die Aussage im Sinne einer Alleinstellungsbehauptung nicht ernst nehmen (vgl. zu Übertreibungen Bornkamm a.a.O., Rdn. 127 zu § 5 UWG). Zu Recht verweist zudem die Klägerin darauf, dass die Annahme, eine Alleinstellung beruhe auf neuen Erkenntnissen, zumindest nicht fern liegend ist.

Im Hinblick auf den auf § 3 HWG gestützten Anspruch ist darüber hinaus die Argumentation, die Ärzte wüssten ohnehin um die zutreffende Sachlage, mit dem im Heilmittelwerberecht geltenden Strengeprinzip nicht vereinbar. Auch wenn bei der Anwendung des Strengeprinzips auf ausschließlich an Fachkreise gerichtete Werbung deren besondere Kenntnisse, Fähigkeiten und Pflichten zu berücksichtigen sind, kann dies nicht dazu führen, dass unterhalb der Schwelle, an der die Ärzte die Darstellung (auch unter Berücksichtigung ihrer besondere Kenntnisse, Fähigkeiten und Pflichten) eindeutig als Übertreibung erkennen, falsche Angaben zulässig sind. Die besonderen Anforderungen an die Angaben in der Gesundheitswerbung hinsichtlich ihrer Wahrheit, Eindeutigkeit und Klarheit können im Interesse des Schutzes der Gesundheit auch bei ausschließlich an Fachkreise gerichteter Werbung nicht entfallen. Sie sind vielmehr lediglich unter Berücksichtigung der besonderen Kenntnisse, Fähigkeiten und Pflichten der Angehörigen der Fachkreise zu beurteilen. Dass auch unter Berücksichtigung dessen ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise getäuscht wird, wurde bereits dargelegt.

Zumindest im Hinblick auf den auf § 5 UWG gestützten Anspruch ist auch der Einwand, die Ärzte würden aufgrund ihrer besonderen Kenntnisse, Fähigkeiten und Pflichten vor einer etwaigen Verordnungsentscheidung die angegebene Quelle zu Rate ziehen und die Täuschung bemerken, unbehelflich. Selbst wenn man dies nämlich unterstellen wollte, änderte dies an der Irreführung der Werbung nichts. Vielmehr betrifft diese Frage den Gesichtspunkt der wettbewerblichen Relevanz der Irreführung, wobei insoweit auf den Anlockeffekt abzustellen ist (vgl. Bornkamm, a.a.O., Rdn. 2.192 ff. zu § 5 UWG). Dabei liegt die wettbewerbliche Relevanz auch in diesem Fall auf der Hand. Zumindest erreicht die Beklagte nämlich, dass sich die angesprochenen Verkehrskreise intensiv mit ihrem Produkt auseinandersetzen. Dies steigert jedenfalls den Bekanntheitsgrad. Dafür, dass die angesprochenen Fachkreise zudem auch nur in maßgeblichem Umfang stets vor einer Verordnungsentscheidung auf die in der Werbung in Bezug genommenen Leitlinien zugreifen, ist zudem nicht erkennbar.

2. Ist es € wie vorliegend € zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, streitet eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr, die grundsätzlich nur durch die Abgabe einer (hineichend strafbewehrten) Unterlassungsverpflichtungserklärung ausgeräumt werden kann (vgl. Bornkamm a.a.O., Rdn. 1.32 ff. zu § 8 UWG m.w.N.). Eine solche hat die Beklagte jedoch nicht abgegeben. Andere Anhaltspunkte, die der Vermutung des Vorliegens einer Wiederholungsgefahr entgegenstehen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

II.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO bzw. (soweit die Klage zurückgenommen wurde) auf § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 11, 709 Satz 1 und 2, 711 ZPO.






LG Hamburg:
Urteil v. 02.10.2008
Az: 327 O 355/08


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