Oberlandesgericht Köln:
Beschluss vom 3. Januar 1994
Aktenzeichen: 17 W 97/93

(OLG Köln: Beschluss v. 03.01.1994, Az.: 17 W 97/93)

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:Die vom Beklagten aufgrund des am 8. Oktober 1992 vor dem Landgericht Köln geschlossenen Vergleichs - 21 O 8/92 - an den Kläger zu erstattenden Kosten werden auf 4.467,37 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 25. Oktober 1992 festgesetzt. Die Kosten des Erinnerungs- und Beschwerdeverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Gründe

Das zulässige Rechtsmittel des Klägers

hat Erfolg. Auf beiden Parteiseiten ist jeweils eine 10/10

Erörterungsgebühr (§ 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO) zum Betrage vom 979,00

DM zuzüglich 14 % MWSt in die Kostenausgleichung einzubeziehen,

wodurch sich der vom Beklagten an den Kläger zu erstattende

Kostenbetrag auf 4.467,37 DM erhöht.

Im Termin am 9. Juli 1992 hat eine

Erörterung der Sache im Sinne von § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO

stattgefunden. Für einen die Erörterungsgebühr auslösenden

Meinungsaustausch genügt es nach vom Senat in ständiger Praxis

vertretener Auffassung (vgl. z.B. Beschluß vom 6. November 1991 -

17 W 147-148/91 -, veröffentlicht in OLGR Köln 1992, 127 und

JurBü-ro 1992, 165), wenn bei gegensätzlichen Standpunkten der

Parteien ein zweiseitiges Rechtsgespräch über die Sache

stattfindet, etwa zwischen den Prozeßbevollmächtigten der Parteien

oder - wie im hier zu entscheidenden Fall - zwischen dem Gericht

und dem Prozeßbevollmächtigten der einen Partei, während der

Prozeßbevollmächtigte der anderen Partei lediglich zuhört. Da

mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen ist, daß der

am Meinungsaustausch unbeteiligte Prozeßbevollmächtigte das

Rechtsgespräch eingreifbereit verfolgt, bedarf es zur Erfüllung des

Gebührentatbestandes der Erörterungsgebühr seinerseits keines

verbalen Beitrages zum Rechtsgespräch (Senat a.a.O.).

Nach Darstellung des Klägers fand im

Termin am 9. Juli 1992 im Anschluß an Ausführungen der Klägerseite

darüber, daß der vom Beklagten angebotene Vergleichsbetrag zu

gering sei, in Anwesenheit des Prozeßbevollmächtigten des

Beklagten ein Sachgespräch zwischen dem Richter einerseits und dem

Prozeßbevollmächtigten des Klägers andererseits statt, bei der

Fragen der vom Beklagten bestrittenen Passivlegitimation erörtert

wurden. Nach den Angaben des Klägers ist zwischen ihnen darüber

gesprochen worden, ob sich ein Teil der geltend gemachten

Ansprü-che gegen eine Firma A. GmbH richte. Dabei habe der Richter

auch darauf hingewiesen, daß der Kläger im Falle der Klageabweisung

bezüglich eines Teilbetrages diese Firma in Anspruch nehmen könne,

woraufhin der Klägervertreter die Frage einer Streitverkündung und

die Geltendmachung von Rückgriffsansprüchen gegen den Beklagten

für den Fall einer Vermögenslosigkeit der Firma A. GmbH

angesprochen habe.

Der Senat hält diese Darstellung des

Klägers für glaubhaft. Es liegt nahe, daß im Zusammenhang mit der

Nennung einer höheren als der vom Beklagten angebotenen

Vergleichssumme ein - wenn auch kurzes - Gespräch zumindest über

Teilaspekte der Erfolgsaussicht der Klage stattgefunden hat. Der

Senat wird in seiner Óberzeugung von der Richtigkeit des

Vorbringens des Klägers darin bestärkt, daß sich der Beklagte zu

den Einzelheiten des vom Kläger geschilderten Terminsablaufs nicht

geäußert hat. Die Tatsache, daß im Terminsprotokoll jeglicher

Hinweis auf eine Erörterung der Sach- und Rechtslage fehlt, spricht

nicht dagegen, daß sie tatsächlich stattgefunden hat, zumal die

Erörterung der Sache nicht zu den Vorgängen gehört, deren

Protokollierung vorgeschrieben ist. Soweit der Richter eine Anfrage

der Rechtspflegerin, "ob vor Vergleichsabschluß am 8.10.1992 eine

Erörterung/Verhandlung stattgefunden hat", ohne nähere Begründung

mit "Nein!" beantwortet hat, gibt dies für die Beurteilung der

Frage, ob im Termin am 9. Juli 1992 eine Sacherörterung

stattgefunden hat, nichts her. Dies würde selbst dann gelten, wenn

der Richter auch die Vorgänge im zuletzt genannten Termin im Auge

gehabt haben sollte, denn sein Vermerk gibt lediglich die Bewertung

eines nicht protokollierten Geschehensablaufs wieder. Die Frage, ob

eine die Gebühr des § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRA-GO auslösende Erörterung

stattgefunden hat, ist von den jeweiligen Organen der

Kostenfestsetzung - erforderlichenfalls aufgrund eigener

Sachaufklärung - selbst zu entscheiden.

Die Entstehung der Erörterungsgebühr

ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil es sich bei dem Termin am

9. Juli 1992 um einen gemäß § 279 Abs. 1 Satz 2 ZPO anberaumten

Sühnetermin vor dem beauftragten Richter handelt. Nach § 31 Abs. 1

Nr. 4 BRAGO erhält der zum Prozeßbevollmächtigten bestellte Anwalt

eine volle Gebühr für die Erörterung der Sache, "auch im Rahmen

eines Versuchs zur gütlichen Beilegung". Zwar wird unter Hinweis

auf die Entstehungsgeschichte der 1975 eingeführten

Erörterungsgebühr die Auffassung vertreten, diese Gebühr könne nur

in einem Termin anfallen, in dem auch das Stellen von Sachanträgen,

also ein Verhandeln möglich gewesen wäre (vgl. z.B. OLG Stuttgart,

JurBüro 1986, 228 m.w.N.). Dieser Meinung vermag sich der Senat

unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung insoweit nicht

anzuschlie-ßen, als es sich um die Erörterung in einem Sühnetermin

vor dem beauftragten oder ersuchten Richter gemäß § 279 Abs. 1 Satz

2 ZPO handelt.

Nach dem Willen des Gesetzgebers, wie

er in der Begründung des Rechtsausschusses des Deutschen

Bundestages zur Einführung der Gebühr des § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO

seinen Ausdruck gefunden hat (BT-Drucks. 7/3243-1975-, S.8) soll

die Erörterungsgebühr den Prozeßbevollmächtigten in den Fällen

erwachsen, in denen die Sache in einem gerichtlichen Termin in

einer Art und Weise besprochen wird, wie sie auch in der mündlichen

Verhandlung, zu der es nicht gekommen ist, hätte besprochen werden

müssen; die Erörterungsgebühr soll einen gleichwertigen Ausgleich

dafür schaffen, daß die Verhandlungsgebühr des Anwalts nicht

anfällt, obwohl er eine Tätigkeit leistet, "die nicht weniger Mühe

macht als eine mündliche Verhandlung" (BT-Drucks. a.a.O.). Soweit

in der Begründung des Rechtausschusses auf die Praxis von Gerichten

hingewiesen wird, die Sache vor der die mündliche Verhandlung

einleitenden Stellung der Anträge zu erörtern, zwingt dies nicht

zu dem Schluß, daß dem Gesetzgeber allein daran gelegen war, die

Gebührennachteile der Rechtsanwälte auszugleichen, die dadurch

entstanden, daß in Verhandlungsterminen die Sach- und Rechtslage

häufig ohne Antragstellung erörtert wurden (anders z.B. OLG

Stuttgart a.a.O.; Mümmler JurBüro 1989, 636). Der Senat folgt der

in der Rechtsprechung zunehmenden Auffassung, daß nicht angenommen

werden kann, damit seien die Motive des Gesetzgebers ausgeschöpft

(BverfG, NJW 1993, 996; LAG Hamm, AnwBl. 1993, 297, OLG

Saarbrücken, JurBüro 1989, 635, OLG Düsseldorf, JurBüro 1985, 1828,

jeweils unter Aufgabe früherer abweichender Rechtsprechung; OLG

Hamburg, JurBüro 1978, 872). Die im Gesetzestext erfolgte

ausdrückliche Hervorhebung, daß die Erörterung der Sache auch dann

die Gebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO auslösen soll, wenn sie "im

Rahmen eines Versuchs zur gütlichen Beilegung" geschieht, deutet

darauf hin, daß der Gesetzgeber die Regelung des § 279 ZPO im Auge

hatte, wonach dem Gericht aufgegeben wird, "in jeder Lage des

Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder

einzelner Streitpunkte" bedacht zu sein. Nach dieser Vorschrift

kann das Gericht die Parteien für einen Güteversuch auch vor einen

beauftragten oder ersuchten Richter verweisen. Daß der Gesetzgeber

die Entstehung der Erörterungsgebühr auf Fälle beschränken wollte,

in denen der Güteversuch in einem Termin stattfindet, in dem auch

mündlich verhandelt werden kann, ist anhand der Gesetzesmaterialien

nicht belegbar (BverfG a.a.O.). Vielmehr besteht ein Bedürfnis

nach einer angemessenen Honorierung des Rechtsanwaltes auch dann,

wenn ohne Anfall der Verhandlungsgebühr eine zum

Verfahrensabschluß führende Sacherörterung in einem vom

beauftragten oder ersuchten Richter gemäß § 279 ZPO abgehaltenen

Sühnetermin erfolgt.

Ist somit davon auszugehen, daß im

Termin am 9. Juli 1992 eine den Gebührentatbestand des § 31 Abs. 1

Nr. 4 BRAGO erfüllende Erörterung der Sache stattgefunden hat und

damit die Erörterungsgebühr den Prozeßbevollmächtigten beider

Parteien erwachsen ist, ist sie beiderseits in die Ausgleichung

einzustellen, und zwar unabhängig davon, ob der Beschwerdegegner

sie ebenfalls (hilfsweise) geltend macht (KG, JurBüro 1978, 1253;

Beschluß des Senats vom 27. Juni 1991 - 17 W 114/91 -,

unveröffentlicht). Dies folgt aus Sinn und Zweck des

Ausgleichungsverfahrens nach § 106 ZPO, die Gesamtkosten

entsprechend der gequotelten Kostenentscheidung auf die Parteien zu

verteilen und durch Verrechnung mit den jeweils eigenen Kosten zu

einer einheitlichen Óberschußforderung zu saldieren. Den von den

Parteien geltend gemachten Ausgleichsposten kommt keine

selbständige Bedeutung zu; sie sind nur Berechnungsfaktoren zur

Feststellung der Óberschußforderung.

Die Einbeziehung einer 10/10

Erörterungsgebühr zum Betrage von 979,00 DM zuzüglich 14 % MWSt,

insgesamt 1.116,06 DM, jeweils auf beiden Seiten führt unter

Berücksichtigung der im Prozeßvergleich getroffenen Kostenregelung

(5/29 zu Lasten des Klägers, 24/29 zu Lasten des Beklagten) dazu,

daß sich der im angefochtenen Beschluß zugunsten des Klägers mit

3.736,15 DM festgesetzte Erstattungsbetrag um 731,22 DM auf

4.467,37 DM erhöht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91

ZPO.

Der Streitwert für das Erinnerungs- und

Beschwerdeverfahren wird auf 731,22 DM festgesetzt.

Dabei geht der Senat davon aus, daß der

Kläger den Kostenfestsetzungsbeschluß im Umfang seiner durch die

Absetzung der Erörterungsgebühr (auf beiden Seiten)

hervorgerufenen Beschwer angreift.

OLG Köln:
Beschluss v. 03.01.1994
Az: 17 W 97/93