Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 26. Juni 2008
Aktenzeichen: I-2 U 4/07

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 26.06.2008, Az.: I-2 U 4/07)

Tenor

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das am 18. Januar 2007 verkündete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

II.

Die Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1. Mio. Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1 Mio. Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin ist als Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patents 0 959 xxx (Klagepatent, Anlage K 1; deutsche Übersetzung Anlage K 2), das die Bezeichnung "XY" trägt, in der Patentrolle eingetragen. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagte auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Vernichtung der als patentverletzend angegriffenen Gegenstände sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch. Das Klagepatent steht in Kraft.

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 22. Januar 1997 unter Inanspruchnahme der Unionspriorität der schwedischen Anmeldung 9 600 xxx vom 25. Januar 1996 eingereicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 11. Dezember 2002 im Patentblatt bekannt gemacht. Die deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift ging am 15. Februar 2003 beim Europäischen Patentamt ein; sie wurde am 28. August 2003 veröffentlicht.

Anmelderin des Klagepatents war die in Schweden ansässige A- AB. Aufgrund einer entsprechenden Mitteilung an das Europäische Patentamt vom 7. November 2002 wurde die Klägerin als neue Anmelderin eingetragen. Zum Nachweis der Übertragung der Patentanmeldung auf die Klägerin wurde eine mit "ASSIGNMENT-EUROPEAN PATENT APPLICATIONS" überschriebene Erklärung (Anlage L 16) der A-1 AB beim Europäischen Patentamt eingereicht.

Die Klägerin hat im vorliegenden Rechtsstreit vorsorglich eine "Abtretungserklärung" vom 27./28. Juni 2006 (Anlage K 10) zu den Akten gereicht, mit welcher die A-1 AB der Klägerin den deutschen Anteil des Klagepatents sowie "alle Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung, Entschädigung, Schadensersatz und Vernichtung" übertragen hat. Ausweislich eines von der Klägerin vorgelegten Auszuges aus dem schwedischen Handelsregister (Anlage K 9) vom 15. Februar 2002 firmiert die A-1 AB auch als A- AB ("Secondary Names"). Für die A-1 AB wurde die Vereinbarung vom 27./28. Juni 2006 von Olof C unterschrieben. Aus einem von der Klägerin vorgelegten weiteren Auszug aus dem schwedischen Handelsregister (Anlage K 14, deutsche Übersetzung Anlage K 14a), der vom 9. Juni datiert, ergibt sich, dass dieser zum Zeitpunkt des Auszugs zeichnungsberechtigt war.

Das Klagepatent betrifft einen hydrophilen Harnkatheter mit Wasser enthaltendem Beutel. Der eingetragene Patentanspruch 1 lautet wie folgt:

A wetting apparatus (10;110) for wetting a hydrophilic urinary catheter prior to use comprising a wetting receptacle (1;101) which defines a wetting fluid receiving area (2;102), wherein the wetting fluid receiving area forms an elongate pocket, and a hydrophilic urinary catheter (3;103) having a distal insertion end and arranged in said receptacle (1;101) wherein the elongate pocket accommodates the insertable length of the catheter, characterised in that the apparatus further comprises a wetting fluid container (6;106) containing a wetting fluid and being openable to enable the wetting fluid to be discharged from the wetting fluid container, that the wetting fluid container (6;106) is integrated with the wetting receptacle (1;101), that at least a discharge outlet of the wetting fluid container (6;106) is disposed within the bounds of the wetting receptacle (1;101) and arranged outside the elongate pocket and in a part of the wetting receptacle located opposite to said distal end of the catheter, that the discharge outlet of the wetting fluid container (6;106) is in fluid communication with the wetting fluid receiving area (2;102), and that opening of the discharge outlet of the wetting fluid container enables the wetting fluid to be discharged into the wetting fluid receiving area (2;102) and, thereby, to wet at least an insertable length of the hydrophilic urinary catheter (3;103).

Die veröffentlichte deutsche Übersetzung (Anlage K 2) dieses Anspruchs lautet folgendermaßen:

Benetzungsvorrichtung (10; 110) zum Benetzen eines hydrophilen Harnkatheters vor der Verwendung mit einem Benetzungsbehältnis (1; 101), das einen Benetzungsfluidempfangsbereich (2; 102) definiert, wobei der Benetzungsfluidempfangsbereich eine längliche Tasche bildet, und einem hydrophilen Harnkatheter (3; 103), der ein distales Einführende aufweist und in dem Behältnis (1; 101) angeordnet ist, wobei in der länglichen Tasche die einführbare Länge des Harnkatheters untergebracht ist, dadurch gekennzeichnet, dass die Vorrichtung weiterhin einen Benetzungsfluidbehälter (6; 106) umfasst, der ein Benetzungsfluid enthält und geöffnet werden kann, damit das Benetzungsfluid aus dem Benetzungsfluidbehälter abgelassen werden kann, dass der Benetzungsfluidbehälter (6; 106) in dem Benetzungsbehältnis (1; 101) integriert ist, dass mindestens ein Ablassauslass des Benetzungsfluidbehälters (6; 106) innerhalb der Grenzen des Benetzungsbehältnisses (1; 101), außerhalb der länglichen Tasche und in einem gegenüber dem distalen Ende des Katheters angeordneten Teil des Benetzungsbehältnisses angeordnet ist, dass der Ablassauslass des Benetzungsfluidbehälters (6; 106) in Flüssigkeitsverbindung mit dem Benetzungsfluidempfangsbereich (2; 102) steht und wobei durch das Öffnen des Ablassauslasses des Benetzungsfluidbehälters das Benetzungsfluid in den Benetzungsfluidempfangsbereich (2; 102) abgelassen und dadurch mindestens eine einführbare Länge des hydrophilen Harnkatheters (3; 103) benetzt werden kann.

Wegen des Wortlauts der nur "insbesondere" geltend gemachten Unteransprüche 2, 6, 7, 10, 22, 23 und 24 wird auf die Klagepatentschrift der Bezug genommen.

Gegen die Erteilung des Klagepatents ist von der Willy D GmbH Einspruch erhobenen worden (Anlage L 8), dem die E Medical GmbH, ein Schwesterunternehmen der Beklagten, mit Schriftsatz vom 7. Februar 2006 (Anlage L 12) beigetreten ist. Durch Entscheidung vom 13. Oktober 2006 (Sitzungsprotokoll Anlage L 23; Entscheidungsgründe Anlage L 22; deutsche Übersetzung der Entscheidungsgründe Anlage L 24) hat die Einspruchsabteilung das Klagepatent entsprechend einem ersten Hilfsantrag der Klägerin beschränkt aufrechterhalten. Gegenüber dem ursprünglichen Wortlaut von Patentanspruch 1 ist in der englischen Fassung der Begriff "wetting fluid" (Benetzungsfluid) - auch in zusammengesetzten Begriffen - durch den Begriff "wetting liquid" (Benetzungsflüssigkeit) ersetzt worden. Der von der Einspruchsabteilung aufrecht erhaltene Patentanspruch 1 lautet in die deutsche Sprache übersetzt wie folgt:

Benetzungsvorrichtung (10; 110) zum Benetzen eines hydrophilen Harnkatheters vor der Verwendung mit einem Benetzungsbehältnis (1; 101), das einen Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich (2; 102) definiert, wobei der Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich eine längliche Tasche bildet, und einem hydrophilen Harnkatheter (3; 103), der ein distales Einführende aufweist und in dem Behältnis (1; 101) angeordnet ist, wobei in der länglichen Tasche die einführbare Länge des Harnkatheters untergebracht ist, dadurch gekennzeichnet, dass die Vorrichtung weiterhin einen Benetzungsflüssigkeitsbehälter (6; 106) umfasst, der eine Benetzungsflüssigkeit enthält und geöffnet werden kann, damit die Benetzungsflüssigkeit aus dem Benetzungsflüssigkeitsbehälter abgelassen werden kann, dass der Benetzungsflüssigkeitsbehälter (6; 106) in dem Benetzungsbehältnis (1; 101) integriert ist, dass mindestens ein Ablassauslass des Benetzungsflüssigkeitsbehälters (6; 106) innerhalb der Grenzen des Benetzungsbehältnisses (1; 101), außerhalb der länglichen Tasche und in einem gegenüber dem distalen Ende des Katheters angeordneten Teil des Benetzungsbehältnisses angeordnet ist, dass der Ablassauslass des Benetzungsflüssigkeitsbehälters (6; 106) in Flüssigkeitsverbindung mit dem Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich (2; 102) steht und wobei durch das Öffnen des Ablassauslasses des Benetzungsflüssigkeitsbehälters die Benetzungsflüssigkeit in den Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich (2; 102) abgelassen und dadurch mindestens eine einführbare Länge des hydrophilen Harnkatheters (3; 103) benetzt werden kann.

Gegen die Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung hat die Beklagte Beschwerde eingelegt, über die noch nicht entschieden worden ist.

Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 1 und 2 der Klagepatentschrift erläutern die Erfindung anhand von Ausführungsbeispielen, wobei Figur 1 eine Benetzungsvorrichtung mit einem Harnsammelbehälter und einem darin integrierten Benetzungsflüssigkeitsbehälter und Figur 2 eine Benetzungsvorrichtung mit einem Harnsammelbehälter und einem darin integrierten ungeöffneten Benetzungsflüssigkeitsbeutel in einer Betriebsposition im Einlass des Harnsammelbeutels zeigt.

Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung "F" ein Harnkatheter-System mit einem hydrophilbeschichteten Harnkatheter, von welchem die Klägerin als Anlage K 5 ein Muster zur Akte gereicht hat. Dieses System bewirbt sie im Internet in der sich aus dem von der Klägerin als Anlage K 7 ersichtlichen Form. Als Anlage K 8 hat die Klägerin ferner eine dieses Harnkatheter-System betreffende Gebrauchsanleitung vorgelegt, aus der die nachfolgend wiedergegebene Seite stammt.

Die Klägerin sieht hierin eine Verletzung des Klagepatents. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht:

Sie sei alleinige und ausschließlich verfügungsberechtigte Inhaberin des Klagepatents. Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung sei ihr von der A-1 AB, die zum Zeitpunkt der Anmeldung des Klagepatents als A- AB firmiert habe, mit der als Anlage L 16 vorgelegten Erklärung übertragen worden. Diese Übertragung habe sie angenommen. Spätestens mit ihrem an das Europäische Patentamt gerichteten Umschreibungsantrag vom 13. August 2002 habe sie konkludent die Annahme erklärt. Höchst vorsorglich habe die A-1 AB ihr das Klagepatent mit der als Anlage K 10 überreichten Vereinbarung vom 28. Juni 2006 erneut übertragen. Diese Übertragung sei wirksam.

Die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Sie verwirkliche sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 1 wortsinngemäß.

Die Beklagte, die um Klageabweisung und hilfsweise um Aussetzung des Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den gegen das Klagepatent erhobenen Einspruch gebeten hat, hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten und außerdem eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Sie hat vorgetragen:

Die angegriffene Vorrichtung verwirkliche die im Klagepatent beschriebene technische Lehre nicht. Es fehle bereits an einem definierten Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich, der sich in der Breite vom restlichen Benetzungsbehältnis hinreichend deutlich unterscheiden lasse. Das Benetzungsbehältnis sei nicht signifikant breiter als der Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich, so dass keine längliche Tasche gebildet werde. Auch sei der Benetzungsflüssigkeitsbehälter nicht in dem Benetzungsbehältnis integriert; der Benetzungsflüssigkeitsbehälter werde nämlich nicht auf den oder vom Benetzungsbehältnis gestützt. Er liege vielmehr völlig frei im Benetzungsbehältnis.

Darüber hinaus werde sich das Klagepatent im anhängigen Einspruchs-Beschwerdeverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen. Zu Unrecht habe die Einspruchsabteilung dem Klagepatent die in Anspruch genommene Priorität zugebilligt.

Durch Urteil vom 18. Januar 2007 hat das Landgericht, das eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreites wegen der anhängigen Einspruchs-Beschwerdeverfahrens abgelehnt hat, dem Klagebegehren nach Maßgabe der zuletzt gestellten Klageanträge im Wesentlichen entsprochen und in der Sache wie folgt erkannt:

I.

Die Beklagte wird verurteilt,

1.

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu vollziehen an dem oder den jeweiligen Geschäftsführer(n) der Beklagten, zu unterlassen,

Benetzungsvorrichtungen zum Benetzen eines hydrophilen Harnkatheters vor der Verwendung mit einem Benetzungsbehältnis, das einen Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich definiert, wobei der Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich eine längliche Tasche bildet, und einem hydrophilen Harnkatheter, der ein distales Einführende aufweist und in dem Behältnis angeordnet ist, wobei in der länglichen Tasche die einführbare Länge des Harnkatheters untergebracht ist,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

die weiterhin einen Benetzungsflüssigkeitsbehälter umfassen, der eine Benetzungsflüssigkeit enthält und geöffnet werden kann, damit die Benetzungsflüssigkeit aus dem Benetzungsflüssigkeitsbehälter abgelassen werden kann und bei denen der Benetzungsflüssigkeitsbehälter in dem Benetzungsbehältnis integriert ist, wobei mindestens ein Ablassauslass des Benetzungsflüssigkeitsbehälters innerhalb der Grenzen des Benetzungsbehältnisses, außerhalb der länglichen Tasche und in einem gegenüber dem distalen Ende des Katheters angeordneten Teil des Benetzungsbehältnisses angeordnet ist, wobei der Ablassauslass des Benetzungsflüssigkeitsbehälters in Flüssigkeitsverbindung mit dem Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich steht und wobei durch das Öffnen des Ablassauslasses des Benetzungsflüssigkeitsbehälters die Benetzungsflüssigkeit in den Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich abgelassen und dadurch mindestens eine einführbare Länge des hydrophilen Harnkatheters benetzt werden kann;

2.

der Klägerin für die Zeit ab 11. Januar 2003 Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg der unter I. 1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, und zwar unter Angabe der Namen und Anschriften der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber und der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, wobei die Beklagte die zugehörigen Belege in Kopie vorzulegen hat, nämlich Rechnungen, Lieferscheine und Bestellscheine;

3.

der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 11. Januar 2003 begangen hat, und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses unter Angabe

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preise unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie Namen und Anschriften der Abnehmer,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Nachfrage mitzuteilen, ob bestimmte Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten sind;

4.

die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder im Eigentum der Beklagten befindlichen Erzeugnisse entsprechend I. 1. an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.

II.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten und seit dem 28. Juni 2006 sowie ihr allen Schaden zu ersetzen, der der A- AG durch die zu I.1. bezeichneten und zwischen dem 11. Januar 2003 und dem 27. Juni 2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Die angegriffene Ausführungsform mache wortsinngemäß von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Zwischen den Parteien sei lediglich umstritten, ob der Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich eine längliche Tasche bildet und ob der Benetzungsflüssigkeitsbehälter in das Benetzungsbehältnis integriert sei. Auch diese streitigen Merkmale verwirkliche die angegriffene Ausführungsform.

Sie verfüge über ein Benetzungsbehältnis, das einen Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich definiere, der eine längliche Tasche bilde. Der Fachmann erkenne, dass die räumlichen Vorgaben für die Ausgestaltung der Tasche sich an den funktionellen Erfordernissen orientierten, die mit der Tasche verbunden seien. Es komme darauf an, dass die Tasche lang genug sein solle, um mindestens die einführbare Länge des hydrophilen Harnkatheters aufzunehmen, so dass nach der Füllung mindestens die einführbare Länge des hydrophilen Harnkatheters benetzt werde. Die Benetzung des einzuführenden Katheters solle über seine gesamte einzuführende Länge sichergestellt werden, während gleichzeitig die dazu erforderliche Menge an Flüssigkeit möglichst gering gehalten werde. Die Ausgestaltung stehe nicht in einem Verhältnis zur Ausgestaltung der übrigen Teile des Benetzungsbehältnisses. Dafür, dass die Tasche deutlich schmaler und länger sein als der restliche Teil des Benetzungsbehältnisses müsse, gebe die Klagepatentschrift keinen Anhaltspunkt. Abgesehen davon sei es in tatsächlicher Hinsicht nicht richtig, dass es bei der angegriffenen Ausführungsform an einer Verengung fehle.

Die angegriffene Ausführungsform verfüge auch über einen in das Benetzungsbehältnis integrierten Benetzungsflüssigkeitsbehälter. Letzterer befinde sich im Innenraum des Benetzungsbehältnisses und ist demzufolge darin integriert. Der Wortlaut des Anspruchs mache keine Vorgaben für eine bestimmte räumliche Ausgestaltung, sondern verlange nur die Integration des Benetzungsflüssigkeitsbehälters in das Benetzungsbehältnis. Aus der Patentbeschreibung entnehme der Fachmann vorrangig, dass eine "einstückige Ausgestaltung" verlangt sei. Soweit es in der Beschreibung weiter heiße, der Benetzungsflüssigkeitsbehälter werde auf oder von dem Benetzungsbehältnis gestützt, entnehme der Fachmann dem keine einschränkenden Anweisungen zur Ausgestaltung, insbesondere verstehe der Fachmann die Angabe "Unterstützung" nicht im Sinne einer mehr oder weniger festen Abstützung, da er dies als nicht erforderlich erkenne. Vielmehr erfahre der Fachmann aus der übrigen Beschreibung, dass es erfindungswesentlich sei, dass der Benetzungsflüssigkeitsbehälter sich im Benetzungsbehältnis befinde, während die genaue Lage unerheblich sei.

Aus der Verletzung des Klagepatents ergäben sich die zuerkannten Ansprüche. Bei dem zu ersetzenden Schaden handele es sich für die Zeit ab dem 28. Juni 2006 um die eigenen Ansprüche der Klägerin. Für den davor liegenden Zeitraum habe die Beklagte aufgrund des durch die Abtretung der A-1 AB erfolgten Übergangs auf die Klägerin letzterer den Schaden zu ersetzen, der der A-1 AB entstanden sei. Die Abtretung durch die Vereinbarung vom 27./28. Juni 2006 sei wirksam erfolgt; zugleich sei die Klägerin ab diesem Zeitpunkt materielle Inhaberin des Klagepatents geworden. Dagegen sei die Klägerin nicht bereits durch die Erklärung gegenüber dem Europäischen Patentamt Inhaberin des Klagepatents geworden, weil die Übertragung nicht der Schriftform des Art. 72 EPÜ genüge und daher unwirksam sei.

Mit ihrer gegen dieses Urteil eingelegten Berufung verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Sie trägt unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor:

Zu Unrecht habe das Landgericht eine Verwirklichung der streitigen Merkmale bei der angegriffenen Ausführungsform festgestellt. Es fehle an einer länglichen Tasche. Auch verfüge die angegriffene Ausführungsform nicht über einen in das Benetzungsbehältnis integrierten Benutzungsflüssigkeitsbehälter.

Darüber hinaus sei das Klagepatent nicht rechtsbeständig, weshalb der Verletzungsrechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Einspruchs-Beschwerdeverfahren auszusetzen sei. Der Gegenstand des Klagepatents sei nicht patentfähig. Eine Vernichtung des Klagepatents durch die Technische Beschwerdekammer sei zu erwarten; die Entscheidung der Einspruchsabteilung werde keinen Bestand haben. Der Patentanspruch in der Fassung der Entscheidung der Einspruchsabteilung genieße nicht die beanspruchte Priorität, weshalb sein Gegenstand neuheitsschädlich vorweggenommen sei. Darüber hinaus werde weiterer Stand der Technik vorgelegt, wonach jedenfalls die erfinderische Tätigkeit mehr als fragwürdig erscheine.

Die Beklagte beantragt,

abändernd die Klage abzuweisen,

hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur Entscheidung über den Bestand des europäischen Patents 0 959 xxx im Einspruchs-Beschwerdeverfahren vor dem Europäischen Patentamt auszusetzen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Aussetzungsantrag entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Beklagte wegen Verletzung des Klagepatents zur Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Vernichtung der patentverletzenden Gegenstände und zum Schadensersatz (Art. 64 EPÜ, §§ 9 Nr. 1, 139 Abs. 1 und Abs. 2, 140a, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB) verurteilt. Die angegriffene Ausführungsform macht von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Eine Aussetzung der Verhandlung im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit bis zu Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer über den Bestand des Klagepatents im Einspruchs-Beschwerdeverfahren kommt nicht in Betracht.

A.

Das Klagepatent betrifft eine Benetzungsvorrichtung zur Benetzung von hydrophilen Harnkathetern mit einem Benetzungsbehältnis, das einen Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich, der einen hydrophilen Harnkatheter aufnehmen kann, und einen Benetzungsflüssigkeitsbehälter für einen hydrophilen Harnkatheter definiert, wobei dieser Behälter einen Ablassauslass aufweist, der bei Ausübung eines vorbestimmten Zustandes darauf von einer geschlossenen Position in eine offene Position bewegt werden kann, damit die Benetzungsflüssigkeit aus dem Benetzungsflüssigkeitsbehälter zur Benetzung des hydrophilen Harnkatheters in den Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich abgelassen werden kann.

Eine solche Vorrichtung wird vornehmlich verwendet, um Patienten die wiederkehrende Selbstkatheterisierung zu ermöglichen. Das bedeutet, dass sich der Betroffene den Harnkatheter selbst über die Harnröhre (Urethra) bis in die Blase eingeführt, um so den Urin ausscheiden zu können. Das Einführen eines Katheters in die Urethra ist ein unangenehmer Prozess. Er kann erleichtert werden, indem man die Reibung zwischen Katheteroberfläche und Harnröhre verringert. Dies geschieht allgemein dadurch, dass die Oberfläche des Harnkatheters mit einem Gleitmittel versehen wird (Anlage K 2, Seite 1 Zeilen 22 bis 25), wobei zwischen hydrophilen und nicht hydrophilen Harnkathetern unterschieden wird. Hydrophile Harnkatheter haben beispielsweise eine hydrophile Außenbeschichtung, die zum besseren Gleiten für eine gewisse Zeitdauer vor dem Einführen in die Urethra eines Patienten mit einer Flüssigkeit wie Wasser oder Kochsalzlösung benetzt werden sollten (Anlage K 2, Seite 1 Zeilen 25 bis 30).

Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausführt, sind verschiedene Verfahren bekannt, um Harnkatheter gleitfähig zu machen (Anlage K 2, Seite 1 Zeilen 32 bis 34).

Die Klagepatentschrift geht in diesem Zusammenhang zunächst auf das US-Patent 5 209 726 (Anlage L 1) ein, aus welchem ein Harnkatheter mit Gleitmittel und ein Verfahren zur Selbstkatheterisierung bekannt sind. Sie führt aus, dass dieser bekannte Katheter ein ringförmiges Gleitmittelreservoir aufweist, das ein inneres Rohr mit Perforationen umgibt. Wenn ein Katheter in die Urethra eingeführt werde, werde Gleitmittel durch einen Ablassauslass im Katheter aus dem Reservoir in das innere Rohr hinein- und in die Urethra herausgedrückt. Das Versehen der Außenfläche des Katheters mit Gleitmittel erfolge, so Klagepatentschrift, daher nur, während der Katheter in die Urethra eingeführt werde, was der Patient zumindest bei Beginn der Kathetereinführung als unangenehm empfinde (Anlage K 2, Seite 2 Zeilen 1 bis 13).

Die Klagepatentschrift geht ferner auf die US-Patentschrift 3 967 728 (Anlage L 2) ein, aus der eine Katheterpackung bekannt ist, die einen Harnkatheter und einen zerreißbaren, Gleitmittel enthaltenden Beutel enthält. Sie gibt hierzu an, dass sich ein Rand des Beutel in der Packung in der Nähe der Katheterspitze befinde und die Versiegelung an diesem Rand so gestaltet sei, dass sie bei Quetschen des Beutel aufbreche und so die Katheterspitze mit Gleitmittel versehe. Die Klagepatentschrift beanstandet hieran als nachteilig, dass lediglich die Katheterspitze mit Gleitmittel versehen werde, weshalb der Patient die Einführung des Katheters in die Urethra immer noch als unangenehm empfinde (Anlage K 2, Seite 2 Zeilen 15 bis 25).

Die Klagepatentschrift behandelt einleitend ferner den aus der britischen Patentanmeldung 2 284 764 (Anlage L 3) bekannten Stand der Technik, bei dem es sich um eine Anordnung aus einem Katheter und einem Harnsammelbeutel handelt. Die Anordnung umfasse einen Katheter mit einem Schaft mit abgerundeter Spitze, einer Ablassöffnung in der Spitze und einem aufbereiteten Abschnitt hinten am Schaft sowie einen Beutel, in dem der Katheter angeordnet sei und an dessen vorderem Ende eine Öffnung ausgebildet werden könne, die groß genug sei, dass die Spitze und der Schaft des Katheters hindurchgehen könnten, die aber auch klein genug sei, dass der aufgeweitete Abschnitt des Katheters zur Ausbildung einer mechanischen Dichtung gegen das Auslaufen von Harn damit in Eingriff kommen könne. Sobald der Katheter durch die Öffnung gesteckt worden sei, könne er in die Urethra eines Patienten eingeführt werden. Harn werde von der Blase des Patienten nach hinten durch den Katheter transportiert und sammele sich in dem Harnsammelbeutel. Es werde offenbart, dass ein getrennter, aufbrechbarer Behälter mit einer Gleitfähigkeit verleihenden Substanz im Harnsammelbeutel eingeschlossen sein könne, um den Katheter gleitfähig zu machen. Über die Konstruktion des Behälters oder über seine Anordnung bezüglich des Katheters sei jedoch - so die Klagepatentschrift - im Einzelnen nichts angegeben (Anlage K 2, Seite 2 Zeile 27 bis Seite 3 Zeile 14).

Schließlich geht die Patentschrift noch auf die Internationale Anmeldung WO 86/06284 (Anlage L 4) ein, aus der eine Benetzungs- und Lagerungsvorrichtung für einen hydrophilen Harnkatheter bekannt ist. Bei diesem Stand der Technik ist gemäß den Erläuterungen in der Klagepatentschrift eine Benetzungstasche vorgesehen, die an einem Ende verschlossen ist, so dass sie mit einer Benetzungsflüssigkeit gefüllt werden kann, wonach ein hydrophiler Harnkatheter zum Benetzen in die Tasche eingeführt wird. Ein Flüssigkeitsbehälter zum Freigeben von Benetzungsflüssigkeit in die Tasche unmittelbar vor der Verwendung des Katheters ist bei dieser bekannten Vorrichtung jedoch nicht vorgesehen. Benetzungsflüssigkeit für die Tasche muss vielmehr separat vom Patienten bereitgestellt werden (Anlage K 2, Seite 3 Zeilen 16 bis 28). Die Klagepatentschrift beanstandet hieran als nachteilig, dass dies unpraktisch ist, weil der Patient nicht immer einen sterilen Vorrat von Benetzungsflüssigkeit zur Verfügung hat. Außerdem bemängelt sie, dass die unmittelbare Gefahr besteht, dass Benetzungsflüssigkeit verschüttet wird (Anlage K 2, Seite 3 Zeilen 28 bis 30).

Insgesamt kritisiert die Klagepatentschrift, dass die bisher vorgeschlagenen Vorrichtungen den Nachteil haben, dass es mit ihnen nicht oder nur schwer möglich ist, hydrophile Harnkatheter gleitfähig zu machen (Anlage K 2, Seite 3 Zeile 34 bis Seite 4 Zeile 2). Die aus der US 3 967 728 (Anlage L 2) und der GB 2 284 764 (Anlage L 3) bekannten Anordnungen beträfen nicht hydrophile Harnkatheter, bei denen das Gleitmittel ein Gel sei. Ein solches sei ungeeignet, um einen hydrophilen Harnkatheter gleitfähig zu machen. Die bekannten Vorrichtungen lieferten damit, so die Klagepatentschrift, keinen integrierten Vorrat an Benetzungsflüssigkeit zum Benetzen eines hydrophilen Harnkatheters und schon gar keinen Vorrat an Benetzungsflüssigkeit zum Benetzen eines hydrophilen Harnkatheters, welches vor dem Einführen des Katheters in die Urethra beim Ablassen die einführbare Länge oder im Wesentlichen die einführbare Länge eines hydrophilen Harnkatheters benetze (Anlage K 2, Seite 4 Zeilen 2 bis 16).

Ausgehend von diesem Stand der Technik liegt dem Klagepatent das technische Problem zugrunde, ein besseres Mittel zur Verfügung zu stellen, um hydrophile Harnkatheter gleitfähig zu machen (Anlage K 2, Seite 4 Zeilen 18 bis 21).

Zur Lösung dieses Problems schlägt Patentanspruch 1 in der Fassung der Entscheidung der Einspruchsabteilung die Kombination folgender Merkmale vor:

1. Benetzungsvorrichtung (10; 110) zum Benetzen eines hydrophilen Harnkatheters vor der Verwendung,

2. mit einem Benetzungsbehältnis (1; 101),

2.1. das Benetzungsbehältnis (1; 101) definiert einen Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich (2; 102);

2.2 der Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich bildet eine längliche Tasche;

3. mit einem hydrophilen Harnkatheter (3; 103);

3.1 der Harnkatheter weist ein distales Einführende auf;

3.2 der Harnkatheter ist in dem Benetzungsbehältnis (1; 101) angeordnet;

3.3 in der länglichen Tasche ist die einführbare Länge des Katheters untergebracht;

4. mit einem Benetzungsflüssigkeitsbehälter (6; 106);

4.1 der Benetzungsflüssigkeitsbehälter (6; 106) enthält eine Benetzungsflüssigkeit;

4.2 der Benetzungsflüssigkeitsbehälter (6; 106) kann geöffnet werden, damit die Benetzungsflüssigkeit aus dem Benetzungsflüssigkeitsbehälter abgelassen werden kann;

4.3 der Benetzungsflüssigkeitsbehälter (6; 106) ist in das Benetzungsbehältnis (1; 101) integriert;

4.4 mindestens ein Ablassauslass des Benetzungsflüssigkeitsbehälters (6; 106) ist innerhalb der Grenzen des Benetzungsbehältnisses (1; 101) außerhalb der länglichen Tasche und in einem gegenüber dem distalen Ende des Katheters angeordneten Teil des Benetzungsbehältnisses angeordnet;

4.5 der Ablassauslass des Benetzungsflüssigkeitsbehälters (6; 106) steht in Flüssigkeitsverbindung mit dem Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich (2; 102);

4.6 durch Öffnen des Ablassauslasses des Benetzungsflüssigkeitsbehälters kann die Benetzungsflüssigkeit in den Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich (2; 102) abgelassen und dadurch mindestens eine einführbare Länge des hydrophilen Harnkatheters (3; 103) benetzt werden.

Die Beschreibung des Klagepatents hebt als Vorteil der Erfindung hervor, dass sie eine sichere, kompakte, sterile und benutzerfreundliche Wegwerfbenutzungsvorrichtung für einen hydrophilen Harnkatheter bereitstellt (Anlage K 2, Seite 9 Zeile 31 bis Seite 10 Zeile 8). Sie stellt dabei darauf ab, dass der Benetzungsflüssigkeitsbehälter mit dem Benetzungsbehältnis der Vorrichtung zusammen wirken kann, indem der Inhalt zur Benetzung eines hydrophilen Harnkatheters in das Benetzungsbehältnis freigegeben wird. Dies geschieht unter sauberen Bedingungen, nämlich ohne die Notwendigkeit, den Katheter, die Flüssigkeit oder die Innenfläche des Benetzungsbehältnisses zu berühren, wodurch die Gefahr der Einführung von Kontaminanten ausgeräumt oder abgeschwächt wird.

B.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die angegriffene Ausführungsform der unter Schutz gestellten technischen Lehre wortsinngemäß entspricht.

1.

Zwischen den Parteien besteht lediglich Streit darüber, ob die angegriffene Ausführungsform die Merkmale 2.2 und 4.3 der vorstehenden Merkmalsgliederung verwirklicht, wobei der Senat davon ausgeht, dass die Beklagte neben der Verwirklichung des Merkmals 2.2 auch die Verwirklichung des mit diesem Merkmal im Zusammenhang stehenden Merkmals 2.1 bestreiten will (vgl. Schriftsatz vom 12.05.2006, Seite 20, Bl. 51 GA). Dass die angegriffene Ausführungsform die übrigen Merkmale des Patentanspruchs 1 wortsinngemäß erfüllt, ist zwischen den Parteien unstreitig.

2. Merkmal 2.1, welches vorsieht, dass das Benetzungsbehältnis (1; 101) einen Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich (2; 102) definiert, ist wortsinngemäß verwirklicht.

Nach diesem Merkmal soll das Benetzungsbehältnis einen Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich aufweisen, welcher die aus dem Benetzungsflüssigkeitsbehälter (Merkmal 4) austretende Benetzungsflüssigkeit aufnehmen und in welchem sich die zur Benetzung des Katheters erforderliche Benetzungsflüssigkeit sammeln kann. Weitere Vorgaben macht das Merkmal 2.1 nicht.

Soweit die Beklagte geltend macht, aus der Angabe "definiert" ergebe sich, dass der Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich innerhalb des Benetzungsbehältnisses "klar abgegrenzt und deutlich unterscheidbar vom übrigen Teil des Benetzungsbehältnisses" vorliegen müsse, kann dem nicht beigetreten werden. Eine solche Vorgabe lässt sich weder dem Wortlaut des Patentanspruchs noch der Patentbeschreibung entnehmen. Es ist auch kein technischer Grund dafür ersichtlich, weshalb der Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich ein Bereich sein muss, der klar abgegrenzt und dessen Ausgestaltung gegenüber dem übrigen Teil des Benetzungsbehältnisses deutlich unterscheidbar sein soll. Die Definition des "Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereichs" ist denkbar einfach: er befindet sich dort, wo die Benetzungsflüssigkeit hinläuft, wenn sie aus dem Benetzungsflüssigkeitsbehälter abgelassen wird. Das zeigt schon der Zusammenhang mit den Merkmalen 2.2, 4.2 und 4.4 sowie 3.3, weil es darum geht, einen einführbaren Teil des Katheters zu benetzen. Irgendeine Umgrenzung oder deutliche Breitenunterschiede brauchen nicht zu bestehen. Es darf nur der Ablassauslass des Benetzungsflüssigkeitsbehälters nicht im Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich liegen.

"Benetzungsbehältnis" im Sinne des Klagepatents ist - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - zumindest die gesamte angegriffene Ausführungsform, jedenfalls aber der gesamte sich bildende Innenraum der Hülle. Im oberen Bereich des Benetzungsbehältnisses bzw. im oberen Abschnitt des Innenraums ist ein Benetzungsflüssigkeitsbehälter ("Reservoir mit Kochsalzlösung 0,9 %"; "integriertes Sachet") vorgesehen. Der Bereich unterhalb dieses Benetzungsflüssigkeitsbehälters, in den die Benetzungsflüssigkeit nach dem Zusammendrücken des Benetzungsflüssigkeitsbehälters über einen Einlasskanal fließen kann, ist der Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich. Abgesehen davon ist bei der angegriffenen Ausführungsform der Bereich des Benetzungsbehältnisses, in dem der Benetzungsflüssigkeitsbeutel untergebracht ist, gegenüber dem darunter befindlichen Bereich durch eine Schweißnaht bzw. Perforation abgetrennt und damit von diesem Bereich des Benetzungsbehältnisses "klar abgegrenzt" und auch "deutlich unterscheidbar". Das Merkmal 2.1 ist deshalb wortsinngemäß erfüllt.

3. Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht auch das Merkmal 2.2, wonach der von dem Benetzungsbehältnis definierte Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich eine längliche Tasche bildet, wortsinngemäß.

Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, ist der Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich nicht etwa das ganze Benetzungsbehältnis, sondern nur der Abschnitt unterhalb des Auslasses des Benetzungsflüssigkeitsbehälters, in welchen die Benetzungsflüssigkeit hineinläuft, wenn sie aus dem Benetzungsflüssigkeitsbehälter abgelassen wird. Dieser Abschnitt muss gemäß Merkmal 2.2 eine "längliche Tasche" bilden. Damit ist Folgendes gemeint:

Länglich muss die Tasche sein, weil sie nach Merkmal 3.3. die einführbare Länge des Katheters aufnehmen soll, und zwar auch während des Benetzungsvorgangs. Sie muss daher der Form des Katheters angepasst sein und zusätzlich Raum zur Aufnahme der Benetzungsflüssigkeit bilden, wobei der Fachmann bestrebt sein wird, nicht mehr Flüssigkeit zu verbrauchen als nötig, und daher den Raum um die einführbare Länge des Katheters auch nicht zu groß dimensionieren wird. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist es insoweit Sinn und Zweck der länglichen Tasche, die Benetzung der einführbaren Länge des Katheters sicherzustellen, während gleichzeitig die dazu erforderliche Menge an Flüssigkeit - durch die Reduzierung des zu befüllenden Raumes - möglichst gering gehalten werden soll. Erfindungsgemäß genügt es, dass dieser Teil des Benetzungsbehältnisses länglich ist. Wie die übrigen Teile des Benetzungsbehältnisses bemessen und gestaltet werden, lässt Patentanspruch 1 offen. Der restliche Teil des Benetzungsbehältnisses kann breiter sein als die längliche Tasche, er muss es aber nicht sein.

Entgegen der Auffassung der Beklagten muss die längliche Tasche damit nicht zwingend "deutlich schmaler und länger als der restliche Teil des Benetzungsbehältnisses" sein. Wie das Landgericht im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat, lässt sich eine solche Anweisung weder dem Anspruchswortlaut noch der Patentbeschreibung entnehmen. Sie lässt sich insbesondere nicht aus den Figuren der Klagepatentschrift herleiten. Diese zeigen nur Ausführungsbeispiele der Erfindung. Solche dienen lediglich der Beschreibung von Möglichkeiten der Verwirklichung des Erfindungsgedankens. Ein Ausführungsbeispiel erlaubt daher regelmäßig keine einschränkende Auslegung eines die Erfindung allgemein kennzeichnenden Patentanspruchs (vgl. BGHZ 160, 204, 210 = GRUR 2004, 1023 - Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; BGH, GRUR 2007, 778, 779, 780 - Ziehmaschinenzugeinheit; BGH, Urteil v. 12.02.2008, X ZR 153/05 - Mehrgangnabe, Umdr. Seite 20). Aus Ausführungsbeispielen allein darf deshalb nicht auf ein engeres Verständnis des Patentanspruchs geschlossen werden, als es dessen Wortlaut für sich genommen nahe legt. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Auslegung des Patentanspruchs unter Heranziehung der Beschreibung und der Zeichnungen ergibt, dass nur bei Befolgung einer solchen engeren technischen Lehre derjenige technische Erfolg erzielt wird, der erfindungsgemäß mit den im Anspruch bezeichneten Mitteln erreicht werden soll (BGH, a.a.O. - Mehrgangnabe). Das ist hier aus den bereits angeführten Gründen nicht der Fall. Außerdem erkennt der Fachmann, dass die wesentlich breitere Ausbildung des mit dem Bezugszeichen "12" bzw. "112" gekennzeichneten Bereichs der in den Figuren 1 und 2 der Klagepatentschrift gezeigten Ausführungsformen wesentlich darauf zurückzuführen ist, dass dort auch eine Harnsammelkammer untergebracht ist, die aber von Anspruch 1 des Klagepatents nicht vorausgesetzt wird und deren Vorhandensein daher im Belieben des Fachmanns steht.

Hiervon ausgehend bildet bei der angegriffenen Ausführungsform der von dem Benetzungsbehältnis definierte Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich ersichtlich eine längliche Tasche im Sinne des Klagepatents. Die angegriffene Ausführungsform hat insgesamt die Form einer länglichen Tasche, so dass schon deshalb auch der unterhalb des Bereichs, in welchem der Benetzungsflüssigkeitsbehälter angeordnet ist, vorgesehene Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich, in welchen die Benetzungsflüssigkeit nach dem Ablassen aus dem Benetzungsflüssigkeitsbehälter fließen kann, als längliche Tasche ausgebildet ist.

Abgesehen davon ist es - worauf bereits das Landgericht mit Recht hingewiesen hat - in tatsächlicher Hinsicht nicht richtig, dass es bei der angegriffenen Ausführungsform an einer "Verengung" fehlt. Wie bereits ausgeführt, ist bei der angegriffenen Ausführungsform der Bereich des Benetzungsbehältnisses, in dem der Benetzungsflüssigkeitsbeutel untergebracht ist, gegenüber dem darunter befindlichen Bereich durch eine Schweißnaht bzw. Perforation abgetrennt, wobei über einen Einlasskanal eine Verbindung zwischen diesen Bereichen besteht. Unterhalb des Einlasskanals schließt sich ein trichterförmiger Abschnitt an, der in einen länglichen, erkennbar schmaleren Abschnitt übergeht, in dem sich der Katheter befindet. Dieser Bereich, in dem der Katheter angeordnet ist und in den die Benetzungsflüssigkeit beim Ablassen aus dem Benetzungsflüssigkeitsbehältnis fließt, ist ersichtlich deutlich schmaler bemessen und auch länger, als der restliche Teil des Benetzungsbehältnisses. Daran, dass die angegriffene Ausführungsform das Merkmal 2.2 wortsinngemäß verwirklicht, kann deshalb kein vernünftiger Zweifel bestehen.

4.

Die angegriffene Ausführungsform erfüllt auch das Merkmal 4.3 wortsinngemäß, welches vorsieht, dass der Benetzungsflüssigkeitsbehälter (6; 106) in das Benetzungsbehältnis (1; 101) integriert ist.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, macht der Wortlaut des Patentanspruchs 1 keine Vorgaben für eine bestimmte räumliche Ausgestaltung. Er verlangt nur die "Integration" des Benetzungsflüssigkeitsbehälters in das Benetzungsbehältnis.

Der Begriff "integriert" wird in der Patentbeschreibung wie folgt definiert (Anlage K 2, Seite 4 Zeilen 25 bis 28):

"Integriert bedeutet, dass der Benetzungsfluidbehälter und das Benetzungsbehältnis als einstückige Einheit ausgebildet sind, d. h. der Benetzungsfluidbehälter wird auf oder von dem Benetzungsbehältnis gestützt".

Dem entnimmt der von der Klagepatentschrift angesprochene Fachmann, dass der Benetzungsflüssigkeitsbehälter so in das Benetzungsbehältnis integriert werden soll, dass beide ein äußere "Einheit" bilden, was allerdings - trotz der Angabe "einstückige" in der vorzitierten Beschreibungsstelle - nicht bedeutet, dass es sich um ein Bauteil bzw. ein einstückig gebildetes Benetzungsflüssigkeitsbehälter aus dem Material des Benetzungsbehältnisses handeln muss. Das kann - wie die Beschreibung an anderer Stelle betont (Anlage K 2, Seite 18 Zeilen 17 bis 20) - der Fall sein, muss aber nicht so sein. Vielmehr kann es sich bei dem Benetzungsflüssigkeitsbehälter durchaus auch um einen getrennten, in das Benetzungsbehältnis integrierten Behälter handeln (vgl. Anlage K 2, Seite 18 Zeilen 13 bis 17), wie dies auch bei den in den Figuren der Klagepatentschrift gezeigten Ausführungsbeispielen der Fall ist. Entscheidend ist, dass das Benetzungsbehältnis und der Benetzungsflüssigkeitsbehälter nicht separat angeboten werden, sondern der Benetzungsflüssigkeitsbehälter so in das Benetzungsbehältnis integriert ist, dass die Benetzungsflüssigkeit im Benetzungsbehältnis von dem Benetzungsflüssigkeitsbehälter ohne Außenkontakt steril in den Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich fließen kann. Der Benetzungsflüssigkeitsbehälter soll zu diesem Zweck nach der Lehre des Klagepatents im Benetzungsbehältnis untergebracht sein und dort auch stets verbleiben.

Soweit es in der Patentbeschreibung im Zusammenhang mit der oben wiedergegeben Definition des Begriffs "integriert" auch heißt, der Benetzungsflüssigkeitsbehälter werde "auf oder von dem Benetzungsbehältnis gestützt" (Anlage K 2, Seite 4 Zeilen 26 - 27: im Original: "supported on or by the wetting receptacle", Anlage K 1, Spalte 2, Zeile 54), wird der Fachmann diesem Zusatz - wovon das Landgericht mit Recht ausgegangen ist - keine weitergehende Bedeutung beimessen und ihm keine einschränkenden Anweisungen zur Ausgestaltung entnehmen, auch wenn dieser Zusatz ausdrücklich zur Erläuterung des zuvor Beschriebenen, d. h. der "einstückigen Einheit", dient. Was mit dem in Rede stehenden Zusatz gemeint ist, ist unklar. Der Fachmann wird daher maßgeblich auf den ersten Teil der Definition abstellen, wonach der Benetzungsflüssigkeitsbehälter und das Benetzungsbehältnis als "einstückige Einheit" ausgebildet sein sollen, und im Übrigen die weitere Patentbeschreibung zu Rate ziehen. Dieser entnimmt er, dass es erfindungswesentlich ist, dass sich der Benetzungsflüssigkeitsbehälter im Benetzungsbehältnis befindet und dort verbleibt, während die genaue Lage und Anordnung unerheblich ist, soweit der Benetzungsflüssigkeitsbehälter nur seine technische Funktion erfüllen kann, nämlich die in ihm enthaltene Benetzungsflüssigkeit freigeben kann, und zwar so, dass diese in den als längliche Tasche ausgebildeten Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich zur Benetzung der dort untergebrachten einführbaren Länge des Katheters fließen kann. Wie das Landgericht zutreffend herausgearbeitet hat, spricht die Beschreibung des Klagepatents davon, dass der Benetzungsflüssigkeitsbehälter dauerhaft an der Innenseite des Benetzungsbehältnisses befestigt sein kann (Anlage K 2, Seite 6 Zeilen 22 f.), dass es sich um ein einstückig gebildetes Fach des Benetzungsbehältnisses handeln kann (Anlage K 2, Seite 6 Zeile 26 f.) und dass sich der Benetzungsflüssigkeitsbehälter sogar frei in dem Benetzungsbehältnis bewegen könnte (Anlage K 2, Seite 13 Zeile 17 f.). Wenn sich der Benetzungsflüssigkeitsbehälter aber auch frei in dem Benetzungsbehältnis bewegen kann, kann es weder auf eine mehr oder weniger feste Verbindung mit dem Benetzungsbehältnis noch auf eine mehr oder weniger feste Abstützung an oder auf diesem ankommen. Ausdrücklich hebt die Beschreibung als wichtig hervor, dass sich der Benetzungsflüssigkeitsbehälter innerhalb der Grenzen des Benetzungsbehältnisses befindet, und begründet dies damit, dass die beiden Bauteile dann eine "integrierte Einheit" bilden (Anlage K 2, Seite 13 Zeilen 18 bis 21). Dies ist entscheidend und exakt in diesem letztgenannten Sinne versteht der Fachmann das in Rede stehende Merkmal auch im Hinblick auf die Problemstellung, deren Lösung das Klagepatent dient. Eine einfache und sterile Handhabung (vgl. Anlage K 2, Seite 9 Zeile 31 bis Seite 10 Zeile 8) erfordert - wovon das Landgericht mit Recht ausgegangen ist - keine bestimmte Anordnung des Benetzungsflüssigkeitsbehälters, sondern es genügt, dass dieser sich im Benetzungsbehältnis untergebracht ist, stets in diesem verbleibt und es auch bei freier Beweglichkeit nicht verlassen kann.

Damit verwirklicht die angegriffene Ausführungsform auch das Merkmal 4.3 wortsinngemäß. Denn sie weist - unstreitig - einen mit Benetzungsflüssigkeit gefüllten Beutel auf, der sich im Innenraum des Benetzungsbehältnisses befindet und in diesem stets verbleibt. Der Benetzungsflüssigkeitsbehälter der angegriffenen Ausführungsform ist demzufolge in dem Benetzungsbehältnis "integriert".

Wortsinngemäß erfüllt ist das Merkmal 4.3 im Übrigen auch dann, wenn man annehmen wollte, dass der Fachmann die Angabe in der Patentbeschreibung, wonach der Benetzungsfluidbehälter auf oder von dem Benetzungsbehältnis "gestützt" wird, dahin versteht, dass der Benetzungsflüssigkeitsbehälter in der Weise in dem Benetzungsbehältnis angebracht sein soll, dass er nicht mit seinem Ablassauslass in die längliche Tasche geraten kann, wogegen allerdings spricht, dass erst Merkmal 4.4 vorgibt, dass mindestens ein Ablassauslass des Benetzungsflüssigkeitsbehälters innerhalb der Grenzen des Benetzungsbehältnisses außerhalb der länglichen Tasche und in einem gegenüber dem distalen Ende des Katheters angeordneten Teil des Benetzungsbehältnisses angeordnet ist. Erst nach hiernach muss der Ablassauslass des Benetzungsflüssigkeitsbehälters außerhalb der länglichen Tasche liegen, so dass die Benetzungsflüssigkeit durch das offene Ende der Tasche gewissermaßen von oben einläuft und sich in dieser sammelt. Selbst wenn aber bereits in das Merkmal 4.3 hineinliest, dass der Benetzungsflüssigkeitsbehälter so in dem Benetzungsbehältnis angebracht sein soll, dass er nicht mit seinem Ablassauslass in die längliche Tasche geraten kann, wird das Merkmal 4.3. - wie im Übrigen auch das Merkmal 4.4 - von der angegriffenen Ausführungsform wortsinngemäß verwirklicht. Denn der Benetzungsflüssigkeitsbehälter ist bei der angegriffenen Ausführungsform im oberen Bereich des Benetzungsbehältnisses durch eine Schweißnaht so fixiert, dass er nicht in den sich anschließenden Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich gelangen kann. Insofern wird der Benetzungsflüssigkeitsbehälter auch von dem Benetzungsbehältnis "gestützt".

Neue Gesichtspunkte, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, zeigt die Berufung nicht auf. Diese beschränkt sich auf eine Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens der Beklagten, mit dem sich das Landgericht bereits im Einzelnen zutreffend auseinandergesetzt hat.

5. Die übrigen Merkmale des Anspruchs 1 sind - wie bereits ausgeführt - unstreitig erfüllt, weshalb es weiterer Darlegungen hierzu nicht bedarf.

C.

Die Klägerin ist klagebefugt und aktivlegitimiert. Wie das Landgericht unangegriffen und auch zutreffend festgestellt hat, ist sie kraft Übertragung materielle Inhaberin des Klagepatents geworden.

Allerdings ist die Klägerin - wovon das Landgericht mit Recht ausgegangen ist - nicht schon materielle Inhaberin der dem Klagepatent zugrundeliegenden Patentanmeldung geworden. Zwar ist sie aufgrund einer entsprechenden Mitteilung an das Europäische Patentamt als neue Anmelderin eingetragen worden. Zum Nachweis der Übertragung der Patentanmeldung auf die Klägerin wurde auch eine mit "ASSIGNMENT-EUROPEAN PATENT APPLICATIONS" überschriebene Erklärung (Anlage L 16) der A-1 AB eingereicht. Durch diese Erklärung gegenüber dem Europäischen Patentamt ist die Klägerin aber nicht Inhaberin der Patentanmeldung geworden. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin das Angebot der A-1 AB, die auch als A- AB firmiert bzw. firmiert hat, auf Übertragung der Anmeldung konkludent angenommen hat. Denn die Übertragung genügt - wie das Landgericht zutreffend entschieden hat - jedenfalls nicht der Schriftform des Art. 72 EPÜ und ist daher unwirksam. Gemäß Art. 72 EPÜ muss die rechtsgeschäftliche Übertragung der europäischen Patentanmeldung schriftlich erfolgen und bedarf der Unterschrift der Vertragsparteien. Die Schriftform ist nur dann gewahrt, wenn beide Vertragsparteien in einer Urkunde die Erklärung unterzeichnen, die die Übertragung bewirken soll (BGH, GRUR 1993, 692, 693 - Magazinwerfer; Benkard/Ullmann/Grabinski, EPÜ, Art. 72 Rdnr. 3). Für das Zustandekommen eines Übertragungsvertrages müssen die unterschriebenen Erklärungen dem Vertragspartner zugegangen sein. Daran fehlt es, wenn die Annahmeerklärung nur dem Europäischen Patentamt zugegangen ist (Benkard/Ullmann/Grabinski, EPÜ, Art. 72 Rdnr. 3). Eine der Schriftform des Art. 72 EPÜ genügende Urkunde über die Übertragung der dem Klagepatent zugrundeliegende Patentanmeldung ist hier nicht errichtet worden. Die von der A-1 AB (A- AB) beim Europäischen Patentamt eingereichte Erklärung ist nur von dieser, nicht hingegen auch von der Klägerin unterschrieben worden. Das reicht zur Erfüllung des Schriftformerfordernisses nicht aus. Ebenso genügt es nicht, dass die Klägerin beim Europäischen Patentamt einen Umschreibungsantrag gestellt hat.

Die Klägerin ist aber aufgrund Abtretung durch die Vereinbarung vom 27./28. Juni 2006 ab diesem Zeitpunkt materielle Inhaberin des Klagepatents geworden. Mit dieser Abtretungsvereinbarung hat die A-1 AB der Klägerin ausdrücklich den deutschen Anteil des Klagepatents übertragen.

Durchgreifende Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Abtretungsvereinbarung bestehen nicht. Für die A-1 AB (A- AB) ist die Vereinbarung von Herrn Olof C unterschrieben worden. Dieser ist, wie sich aus dem von der Klägerin vorgelegten Auszug aus dem schwedischen Handelsregister vom 9. Juni 2006 (Anlage K 14, deutsche Übersetzung Anlage K 14a) ergibt, zum Zeitpunkt des Auszuges zeichnungsberechtigt gewesen. Zwar datiert der Handelsregisterauszug vom 9. Juni 2006, wohingegen die Abtretungsvereinbarung am 27./28. Juni 2006 geschlossen worden ist. Angesichts des engen zeitlichen Zusammenhangs ist aber - wovon das Landgericht mit Recht ausgegangen ist - hinreichend dargetan, dass der Unterzeichner der Vereinbarung auch zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser Vereinbarung zeichnungsberechtigt war; die Unterzeichnung durch ihn streitet dafür, dass er die Zeichnungsberechtigung auch in der Zwischenzeit nicht verloren hat. Gegenteilige Anhaltspunkte hat die Beklagte auch in der Berufungsinstanz nicht aufgezeigt und solche sind auch nicht ersichtlich.

Das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung sind nach deutschem Recht zu beurteilen. Entgegen der in erster Instanz von der Beklagten vertretenen Auffassung ist hier nicht schwedisches Recht anzuwenden. Dabei kann dahinstehen, ob sich die Übertragung eines europäischen Patents nach dem Recht des jeweils benannten Vertragsstaats (Schutzrechtsstatuts) oder nach dem Vertragsstatut richtet. Schutzrechtsstatut ist hier das deutsche Recht. Gleiches gilt für das Vertragsstatut, weil die Vertragparteien vorliegend eine konkludente Rechtswahl zugunsten des deutschen Rechts getroffen haben. Nach Art. 27 EGBGB haben Vertragsparteien grundsätzlich die freie Rechtswahl; der Vertrag unterliegt dem von ihnen gewählten Recht (Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Die Rechtswahl muss ausdrücklich sein oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Umständen des Falles ergeben (Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Erforderlich ist hierbei, dass sich der Wille der Parteien zu einer Rechtswahlvereinbarung mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages, ausgehend von dessen Wortlaut, sowie den Umständen des Einzelfalles ergibt, wobei auch außerhalb des Erklärungsaktes/der Vertragsurkunde liegende Umstände in die Auslegung einzubeziehen sind und die Anforderungen an die Eindeutigkeit einer Rechtswahlvereinbarung nicht überspannt werden dürfen (vgl. BGH, NJW-RR 2000, 1002, 1004 = MDR 2000, 692). Vorliegend haben die schwedischen Vertragsparteien im Rahmen eines vor einem deutschen Gericht anhängigen Rechtsstreits eine Vereinbarung über die Übertragung des deutschen Teils des Klagepatents in deutscher Sprache abgeschlossen, wobei mit dieser Vereinbarung für den deutschen Richter sämtliche Zweifel an der Patentinhaberschaft der Klägerin ausgeräumt werden sollten. Unter diesen Umständen spricht alles dafür, dass sich die Vertragsparteien konkludent auf die Anwendbarkeit deutschen Rechts verständigt haben (Art. 27 Abs. 1 EGBGB). Dafür spricht im Übrigen auch die Formulierung der "Abtretungserklärung". Sie ist auf das - nach dem Vorbringen der Beklagten im schwedischen Recht nicht geltende - Abstraktionsprinzip abgestellt und so formuliert, dass die Übertragung nach deutschem Recht wirksam ist.

Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligten bei Abschluss der in deutscher Sprache verfassten Abtretungsvereinbarung deren Tragweite nicht haben übersehen können, sind weder dargetan noch ersichtlich. Die Beklagte hat sich in erster Instanz insoweit lediglich auf unbelegte Vermutungen gestützt. In der Berufungsinstanz kommt sie hierauf auch nicht mehr zurück. Eine Anfechtung der Vereinbarung ist im Übrigen von keiner Seite erklärt worden. Einen Grundsatz wonach "relevante konzerninterne Erklärungen, die Außenwirkung entfalten sollen, in englischer Sprache vorgenommen werden (müssen)", gibt es nicht. Ebenso wenig gibt es einen Rechtssatz, dass Erklärungen nur wirksam sind, wenn sie auf Englisch oder in der Heimatsprache abgegeben werden.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sind der Klägerin die Ansprüche der bisherigen Patentinhaberin auf Schadensersatz und Rechnungslegung auch mit Wirkung für die Vergangenheit übertragen worden. Nach dem Wortlaut der Vereinbarung umfasst die Abtretung "sämtliche Ansprüche", so dass für ein einschränkendes Verständnis, wie die Beklagte es vertritt, kein Raum ist.

Letztlich wendet sich die Beklagte mit der Berufung auch gar nicht dagegen, dass das Landgericht die Klägerin als aktivlegitimiert angesehen hat.

D.

Dass die Beklagte im Hinblick auf die vorstehend unter B. dargetane Patentverletzung bzw. -benutzung der Klägerin zur Unterlassung sowie Vernichtung der patentverletzenden Gegenstände und, weil sie schuldhaft gehandelt hat, auch zum Schadenersatz verpflichtet ist, und der Klägerin weiterhin im Wege der Rechnungslegung im Einzelnen über das Ausmaß ihrer Benutzungshandlungen Auskunft geben muss, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil im Einzelnen ausgeführt; auf diese Darlegungen, die die Berufung nicht gesondert angreift, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

E.

Mit dem Einwand des mangelnden Rechtsbestandes des Anspruchs 1 des Klagepatents in der Fassung der Entscheidung der Einspruchsabteilung kann die Beklagte keinen Erfolg im Sinne einer Aussetzung des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Einspruchs-Beschwerdeverfahren haben.

Nach ständiger, vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 - Transportfahrzeug) gebilligter Rechtsprechung des Senats ist bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zurückhaltung geboten. Eine zu großzügige Aussetzung hätte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert würden. Sie stünde überdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen Fällen nur dann zu einer Aussetzung nach § 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur möglich, sondern hinreichend wahrscheinlich ist, zum Beispiel , weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitsschädlich vorweggenommen oder die Erfindungshöhe so fragwürdig geworden ist, dass sich für ihr Zuerkennung kein vernünftiges Argument finden lässt. An diesen Grundsätzen hat sich auch durch die Entscheidung "Steinknacker" des Senats (Mitt. 1997, 257 - 261) im Kern nichts geändert. Nach dieser Entscheidung ist die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreites in zweiter Instanz lediglich unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn - wie hier - bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gewürdigten Stand der Technik stützt, nicht von vornherein eine Zurückweisung des Aussetzungsbegehrens rechtfertigen. Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich sind.

Das lässt sich hier nicht feststellen. Es ist nicht hinreichend wahrscheinlich, dass die Beschwerde der Beklagten gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes (Sitzungsprotokoll Anlage L 24; Entscheidungsgründe Anlage L 23; deutsche Übersetzung der Entscheidungsgründe Anlage L 25) zu einem Widerruf des Patentanspruchs 1 des Klagepatents führen wird, sondern im Gegenteil spricht der Umstand, dass die sachkundige Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes unter Berücksichtigung der Entgegenhaltungen der Einsprechenden das Klagepatent mit dem Patentanspruch 1 in dem Umfang aufrecht erhalten hat, in dem die Klägerin aus ihm Schutz begehrt, gerade dafür, dass die Beschwerde der Beklagten keinen weitergehenden Erfolg haben wird.

1.

Dass die Entscheidung der Einspruchsabteilung offensichtlich fehlerhaft ist, vermag der Senat nicht festzustellen. Die Einspruchsabteilung hat sich insbesondere mit der Frage, ob die Priorität der schwedischen Anmeldung 9 600 276 (Anlage L 14) beansprucht werden kann, im Einzelnen befasst. Sie hat dies bejaht und ihre Entscheidung nachvollziehbar begründet. Offenkundige Fehler sind auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beschwerdeführerin in der Beschwerdebegründung vom 5. April 2007 (Anlage L 26; deutsche Übersetzung Anlage L 26) nicht feststellbar.

Soweit die Beklagte u. a. geltend macht, das Klagepatent und die vorangegangene schwedische Patentanmeldung beträfen nicht dieselbe Erfindung, weil die schwedische Patentanmeldung insbesondere das Merkmal 4.4 nicht offenbare, kann dem nicht beigetreten werden. Nach diesem Merkmal verfügt der Benetzungsflüssigkeitsbehälter über einen oder mehrere Ablassauslasse zum Entleeren der in ihm befindlichen Benetzungsflüssigkeit, wobei mindestens ein Auslass innerhalb des Benetzungsbehältnisses außerhalb der länglichen Tasche angeordnet ist, und zwar in einem gegenüber dem distalen Ende des Katheters angeordneten Teil des Benetzungsbehältnisses. Der Begriff "distal" bezeichnet -wovon die Einspruchsabteilung mit Recht ausgegangen ist (vgl. Anlage L 25, Seite 10 2. Absatz) - ersichtlich das Einführende des Katheters, d. h. die dem Patienten zugewandte Katheterspitze. Da der Ablassauslass außerhalb der länglichen Tasche in einem gegenüber dem distalen Ende des Katheters angeordneten Teil des Benetzungsbehältnisses angeordnet ist, folgt hieraus notwendigerweise, dass der Ablassauslass in dem Benetzungsbehältnis auf der dem Einführende des Katheters abgewandten Seite des Benetzungsbehältnisses angeordnet ist, und zwar außerhalb der länglichen Tasche. Der Ablassauslass des Benetzungsflüssigkeitsbehälters liegt damit - wie bereits ausgeführt - außerhalb der länglichen Tasche, so dass die Benetzungsflüssigkeit zum Zwecke der Benetzung der in der Tasche untergebrachten einführbaren Länge des Katheters durch das offene Ende der Tasche gewissermaßen von oben einläuft und sich in der länglichen Tasche sammelt. Eine solche Anordnung ist in der Prioritätsanmeldung offenbart. Deren einzige Figur zeigt ein Benetzungsbehältnis, bei dem ein Benetzungsflüssigkeitsbehälter (6) in einer Urinsammelkammer (1) angeordnet ist, welche mit einem als längliche Tasche ausgebildeten Benetzungsflüssigkeitsempfangsbereich des Benetzungsbehältnisses verbunden ist. Der Benetzungsflüssigkeitsbehälter (6) ist hierbei erkennbar außerhalb der länglichen Tasche und auch auf der dem Einführende des Katheters abgewandten Seite des Benetzungsbehältnisses angeordnet. Es ist selbstverständlich, dass das Benetzungsflüssigkeitsbehälter (6) zur Freigabe der Benetzungsflüssigkeit über mindestens einen Ablassauslass verfügen muss. Dass das Benetzungsflüssigkeitsbehältnis geöffnet werden kann, um seinen Inhalt in die Tasche zu entlassen, geht auch aus der Beschreibung der Prioritätsanmeldung hervor (vgl. Anlage L 14, Seite 3 Zeilen 14 bis 18; Seite 4 Zeilen 3 bis 5). Entgegen der Beschwerdebegründung entnimmt der Durchschnittsfachmann dieser nicht, dass die in der Figur des Prioritätsdokuments gezeigte Position des Benetzungsflüssigkeitsbehälters zufällig ist und keine Bedeutung hat. Auf Seite 4, Zeilen 3 bis 5 der Prioritätsanmeldung wird vielmehr gesagt, dass der Anordnungsort des Behälters in dem Beutel nicht kritisch ist, solange der Behälter seinen Inhalt in die Tasche freigibt. Ferner wird auf Seite 3, Zeilen 30 bis 34, gesagt, dass das Volumen des Behälters so groß ist, dass so viel Wasser oder Kochsalzlösung in die Tasche freigegeben wird, dass die einführbare Länge des Katheters unmittelbar vor dem Gebrauch benetzt werden kann. Für den Fachmann ist vor diesem Hintergrund klar, dass der Benetzungsflüssigkeitsbehälter nicht an jeder beliebigen Stelle innerhalb des Benetzungsbehältnisses angeordnet werden kann. Der Anordnungsort ist vielmehr - wie in der Figur der Prioritätsanmeldung gezeigt - so zu wählen, dass die Benetzungsflüssigkeit von oben in die längliche Tasche freigegeben werden kann, damit die in dieser untergebrachte einführbare Länge des Katheters benetzt werden kann.

Richtig ist, dass die in der Figur der schwedischen Patentanmeldung 9 600 276 gezeigte Vorrichtung einen Urinsammelbehälter (7) aufweist. Hierbei handelt es sich aber um kein zwingendes Element. Die Prioritätsanmeldung betrifft zum einen eine Benetzungsvorrichtung zum Benetzen eines hydrophilen Harnkatheters und zum anderen einen Urinsammelbehälter (vgl. Anspruch 1 einerseits und Ansprüche 2 bis 6 andererseits; ferner Seite 1, Zeilen 3 bis 5, Zeilen 15 bis 21 und Zeilen 22 bis 26). Die einzige Figur des Prioritätsdokuments dient ersichtlich der Erläuterung beider Aspekte der Anmeldung (vgl. Anlage L 14, Seite 3, Zeilen 4 bis 7). Der Fachmann erkennt deshalb ohne weiteres, dass der in der Figur gezeigte Urinsammelbehälter kein zwingender Bestandteil der beanspruchten Benetzungsvorrichtung ist.

2. Der Senat kann auch nicht feststellen, dass der Gegenstand des Klagepatents durch die in das Einspruchs-Beschwerdeverfahren neu eingeführte US-Patentschrift 4 026 296 (D 21; Anlage L 27) nahe gelegt ist. Diese Druckschrift steht der Neuheit der Lehre des Klagepatents unstreitig nicht entgegen; sie wird lediglich als erfindungsschädlich entgegengehalten. Die US-Patentschrift 4 026 296 beschreibt - soweit ersichtlich - einen Aufbau eines Katheters vollständig aus einem hydrophilen Material, welches bei Benetzung mit Wasser anschwillt. Soweit feststellbar, ist weder eine spezielle Benetzungsvorrichtung offenbart, noch inwieweit der Katheter in einem benetzten Zustand gehalten wird, der den sofortigen Gebrauch des Katheters ermöglicht. Eine weitere Prüfung ist dem Senat nicht möglich, weil eine deutsche Übersetzung der Entgegenhaltung nicht vorgelegt worden ist.

III.

Da die Berufung der Beklagten erfolglos geblieben ist, hat sie nach § 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

R1 R2 R3

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 26.06.2008
Az: I-2 U 4/07