Landgericht Hamburg:
Urteil vom 9. Mai 2006
Aktenzeichen: 416 O 141/05

Tenor

I. Die Beklagte wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft bis zu sechs Wochen oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen an dem Vorstandsvorsitzenden, untersagt,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

a) in Werbeprospekten zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie aus der Anlage K 1 ersichtlich,

b) auf Internetseiten zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie aus der Anl. K3 ersichtlich.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 880,10 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Juli 2005 zu zahlen.

III. Von den Kosten des Verfahrens haben die Klägerin 1/5 und die Beklagte 4/5 zu tragen.

IV. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 85.000 vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 1.000 abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen behauptet wettbewerbswidriger Werbung auf Unterlassung in Anspruch.

Die Parteien gehören zu den größten Anbietern von DSL € Produkten wie DSL € Anschlussverträgen und DSL € Internet € Zugangsverträgen.

Die Beklagte bewarb ihre Produkte wie aus den Anlagen K1 und K3 ersichtlich, auf die bezüglich der Einzelheiten Bezug genommen wird. Die Klägerin hält diese Werbung unter verschiedenen Aspekten für wettbewerbswidrig.

Sie trägt vor,

bezüglich der Anl. K1 sei die Werbung auf der Deckseite (DSL € Tarife, DSL Modem, T-DSL Bereitstellungsgebühr) in mehrfacher Hinsicht irreführend. Zum einen werde der Verkehr bei der Formulierung €Jetzt in T-DSL einsteigen und sparen€ annehmen, es handele sich um eine Werbung für einen T-DSL € Anschlussvertrag. Er werde deshalb auch annehmen, dass die unterhalb der Überschrift herausgestellten beworbenen Vergünstigungen bei Abschluss eines T-DSL-Anschlussvertrages gewährt würden. Angesichts der Werbung erwarte der Verkehr daher, er könne einen T-DSL € Anschlussvertrag abschließen, bei dem er keinen Bereitstellungspreis und im ersten Monat auch keine Grundgebühr zahlen müsse sowie zudem ein kostenloses DSL € Modem erhalte. Diese Erwartung werde enttäuscht, denn die Vergünstigungen würden nur dann gewährt, wenn zugleich auch ein kostenpflichtiger Internetzugangsvertrag mit der Beklagten geschlossen würde.

Eine ausreichende Aufklärung über das Koppelungsangebot fehle. Die Sternchenhinweise seien völlig intransparent. Unklar sei, was in der Auflösung mit €Weitere Infos im Innenteil auf S.1, 1) + 2) und auf S. 3, 3) + 4)€ eigentlich gemeint sei, zumal Seitenzahlen nicht vorhanden seien. Gehe man davon aus, dass das erste Innenblatt die S. 1 des Folders darstelle, finde sich eine Aufklärung erst im Kleingedruckten am Ende der Seiten 5 und 6.

Wettbewerbswidrig sei weiterhin, dass die Beklagte nicht hinreichend auf die mit den gekoppelten Verträgen verbundenen Folgekosten hinweise. Dies stelle einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr.11 in Verbindung mit §§ 1, 6 PAngV dar.

Schließlich sei die Werbung irreführend, da ein Hinweis darauf fehle, dass der T-DSL Anschluss nur eingeschränkt verfügbar sei.

Auch die Internetwerbung Anl. K3 sei wettbewerbswidrig. Entgegen der dortigen Werbung habe es bei der Beklagten weder ein kostenloses T-DSL € Komplettpaket noch einen kostenlosen T-DSL Anschluss gegeben. Denn der T-DSL-Anschluss habe ab dem ersten Monat bezahlt werden müssen. Lediglich bezüglich des DSL Internetzugangstarifes sei für den ersten Monat die Grundgebühr erlassen worden.

Zudem werde in der Anzeige nicht hinreichend darauf hingewiesen, welche weiteren konkreten Kosten bei dem beworbenen Koppelungsangebot auf den Kunden zukommen. Insbesondere fehle ein Hinweis auf die monatliche Grundgebühr für den abzuschließenden T-DSL-Anschlussvertrag.

Der Antrag zu 2) begründe sich aus den ihr zustehenden Kosten der Abmahnung.

Nachdem die Klägerin bezüglich der Anträge zu 1) zunächst die aus der Klagschrift angekündigt hatte, beantragt sie nunmehr

wie erkannt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor,

die Werbung sei nicht irreführend. In der Anl. K1 gebe es nicht den geringsten Hinweis darauf, dass es um einen Internetanschluss gehen könne. Auf der Titelseite der Anl. K1 komme das Wort Anschluss nicht vor. Dem Verkehr sei bekannt, dass bei der Nutzung von DSL sowohl ein DSL € Zugang als auch ein DSL € Anschluss erforderlich sei. Ihm sei ferner bekannt, dass die monatlich anfallenden Kosten bei Anschlüssen als €Tarif€ und beim Zugang als €Gebühr€ bezeichnet würden (Anl. B4). Dem Verkehr sei weiter bekannt, dass subventionierte Hardware regelmäßig mit dem Abschluss längerfristiger DSL € Zugangstarife verknüpft sei. Deshalb erwarte kein Verbraucher, dass ihm dauerhaft ein DSL € Produkt ohne jedes Entgelt überlassen werde. Dem Verbraucher werde daher nicht suggeriert, er könne bei der Beklagten einen T-DSL-Anschlussvertrag abschließen und müsse im ersten Monat keine Grundgebühr zahlen.

Unter welchen Voraussetzungen der Verbraucher an die Angebote der Beklagten komme, erfahre er hinreichend deutlich im inneren des Folders. Dass sich die gegebene Aufklärung möglicherweise nicht an der Stelle befinde, die dem Verbraucher genannt sei, sei wettbewerblich nicht relevant.

Da auf der Titelseite keine anfallenden Preise genannt würden, sei sie, die Beklagte, auch nicht verpflichtet, auf €sonstige Preisbestandteile€ hinzuweisen. Über die nur eingeschränkte Verfügbarkeit werde ebenfalls ausreichend aufgeklärt.

Auch bezüglich der Internetwerbung (Anl. K3) fehle es an einer Irreführung. Der Text sei in der Anl. K3 nur unvollständig wiedergegeben. Hinzu komme, dass der verständige Internetbenutzer wisse, dass er weitere Informationen durch Verlinkungen erhalte. Er werde also den Link €T-O...: T-DSL-Paket für 0,- € bestellen€ weiterverfolgen und so die erforderlichen Informationen erhalten, wie die Anl. K4 zeige. Im Übrigen sei in der Anl. K3 von einem kostenlosen T-DSL-Anschluss keine Rede. Die Internetzugänge und das, was erspart werden könne, werde noch in der Anl. K3 erläutert.

Bezüglich der Abmahnkosten werde abgesehen davon, dass die Abmahnung selbst zu Unrecht erfolgt sei, bestritten, dass die Klägerin die entsprechende Forderung gegenüber ihren Anwälten erfüllt habe.

Schließlich werde der Verjährungseinwand erhoben, soweit die Klägerin ihre Klage auf über die Beanstandungen der Klagschrift hinausgehende Aspekte stützt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes einschließlich der unerledigt gebliebenen Beweisantritte wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist im Umfang der zuletzt angekündigten und gestellten Anträge zulässig und begründet. Der Klägerin stehen in Bezug auf die Anl. K1 und K3 hinsichtlich der konkreten Verletzungsform Unterlassungsansprüche zur Seite (dazu I. und II.). Sie hat ferner Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten (dazu III.).

I.

Die Werbung auf dem Deckblatt des Werbefolders ist irreführend. Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch aus § 3,5,8 UWG zu. Da sich der Antrag auf die konkrete Verletzungsform bezieht, reicht es für den Erfolg der Klage aus, wenn der Folder auch nur unter einem Gesichtspunkt wettbewerbswidrig ist.

1.

Die Werbung auf dem Deckblatt des Folders richtet sich zumindest auch an DSL € Einsteiger. Dies lässt sich ohne weiteres der Aufforderung auf der Titelseite des Folders €Jetzt in T-DSL* einsteigen und sparen!€ entnehmen. Dahinter befinden sich dann in drei roten Störern Angaben zum DSL € Tarif (€im ersten Monat 0,EURO!€), zum DSL € Modem (€0,EURO!€), T-DSL Bereitstellungsgebühr (€0,EURO!€). Solchen Einsteigern ist naturgemäß die differenziert zu betrachtenden Unterschiede zwischen DSL € Anschluss und DSL € Zugang unbekannt. Sie wissen auch nicht, dass, wie sich der Anl. B4 entnehmen lässt, die Kosten für den Anschluss als Gebühr und für den Zugang als Tarif bezeichnet werden. Dass auch in Fachkreisen (Anl. B4) keine ganz klare Terminologie gebräuchlich zu sein scheint, zeigt auch die Anl. B4. Während es oben heißt, für den DSL € Anschluss würde grundsätzlich eine monatliche Gebühr fällig, ist weiter unten von monatlichen DSL-Kosten am Beispiel verschiedener DSL € Tarife die Rede. In den nachstehenden Tabellen werden dann aber auch DSL € Anschlüsse genannt. In der Werbung der Beklagten (Anl. K3) heißt es zum Beispiel €... darüber hinaus bezahlt der Neukunde im ersten Monat keine Grundgebühr in dem gewünschten T-DSL-Tarif€.

Der (auch) angesprochene Einsteiger kennt diese genauen Unterschiede in der Terminologie, die selbst in Fachkreisen wie oben ausgeführt nicht durchgehalten wird, nicht. Er wird daher einer Werbung in der Art der Anl. K1, die mit €DSL € Tarif im 1. Monat 0, EURO!€ wirbt, entnehmen, dass im ersten Monat der Internetanschluss und €zugang für ihn vollständig kostenlos ist. Er wird also auch annehmen, im ersten Monat keine Anschlussgebühren zahlen zu müssen.

Diese Annahme ist indessen unzutreffend, da der Verbraucher in Wahrheit Anschlussgebühren vom ersten Tag an zu zahlen hat.

Aus dieser Irreführung hilft auch nicht der Sternchenhinweis mit den angegebenen Fußnoten 1), 2) und 3) heraus. Bereits der Umstand, dass auf Fußnoten bestimmter Seiten verwiesen wird, Seitenzahlen aber in dem Folder nicht angegeben werden und deshalb unklar ist, welche Seite mit welchen Fußnoten für die Aufklärung eigentlich relevant sein soll, steht einer hinreichenden Aufklärung entgegen. Dass es sich auf den jeweiligen Seiten um die immer gleichen Fußnoten handelt, kann der Verkehr erst nach genauem Studium des Inhalts der Fußnoten ermitteln.

Im Übrigen käme eine solche Aufklärung auch zu spät. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichts und ihm folgend der Wettbewerbskammern des Landgerichts, dass sich die durch eine im Blickfang enthaltene irreführende Angabe vermittelte Fehlvorstellung nicht zuverlässig dadurch wieder beseitigen lässt, dass sich anderswo ergibt, die Angabe sei falsch und zwar auch dann nicht, wenn darauf durch ein Sternchen hingewiesen wird. Der Leser hat aufgrund des Blickfangs bereits eine unrichtige Vorstellung erlangt; er bedarf aus seiner Sicht keiner Erläuterung, so dass die Gefahr besteht, dass er insoweit weitere Hinweise vernachlässigt und sie nicht zum Anlass nimmt, die schon erlangte unrichtige Vorstellung nachträglich wieder zu korrigieren. Hierbei handelt es sich nicht um einen Fall, in dem eine im Blickfang stehende Werbeangabe nicht völlig eindeutig, insbesondere erkennbar unvollständig oder mehrdeutig ist und durch einen Sternchenhinweis ergänzt oder erläutert werden kann (OLG Hamburg, Urteil vom 21. September 2004, Az. 3 U 54/00, zitiert nach juris, Tz. 19).

So liegen die Dinge auch hier. Der angesprochene Einsteiger wird annehmen, dass er im ersten Monat das Internet kostenlos nutzen kann, also auch die Anschlussgebühr enthalten ist. Diese Annahme ist falsch, da Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Angebotes der Abschluss eines von Anfang an kostenpflichtigen DSL € Anschluss € Vertrages ist.

2.

Daneben ist die Werbung auch deshalb irreführend, weil nicht hinreichend auf die eingeschränkte Verfügbarkeit hingewiesen wird. Die Sternchenaufklärung ist insoweit unzureichend, da sie wegen der fehlenden Seitenzahlen zu undeutlich geraten ist.

Der Unterlassungsanspruch zu 1 a) ist nach alledem begründet, ohne dass es darauf ankam, ob der Werbefolder noch unter weiteren Gesichtspunkten irreführend oder sonst wettbewerbsrechtlich bedenklich sein könnte.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Ansprüche verjährt sein könnten.

II.

Auch bezüglich der Internetwerbung steht der Klägerin ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3,5,8 UWG zur Seite. Auch die beanstandete und konkrete angegriffene Internetwerbung in Gestalt der Anl. K3 ist irreführend.

Dabei kommt es zunächst nicht entscheidend auf den Einwand der Beklagten an, die Werbung sei von der Klägerin unvollständig vorgelegt. Zwar liegt die Darlegungs- und Beweislast bei der Irreführung € von Ausnahmefallkonstellationen einmal abgesehen € bei dem Anspruchsteller, also hier der Klägerin. Angesichts des konkreten Sachvortrags der Klägerin reichte es allerdings nicht, lediglich auf die Unvollständigkeit hinzuweisen. Vielmehr wäre es, da es sich um einen Akt der eigenen Wahrnehmung handelt, Sache der Beklagten gewesen, konkret vorzutragen, was denn nun falsch oder unvollständig ist. Es kommt auf diesen Vortrag auch an, da anderenfalls nicht festgestellt werden kann, ob das, was behauptetermaßen fehlt, für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Werbung überhaupt relevant ist.

In der Sache kann auf die Ausführungen zu I. Bezug genommen werden. Mit der Angabe €T-DSL Komplettpaket für 0 €€ erwartet der Verkehr, dass jedenfalls eine zeitlang sowohl Anschluss als auch Zugang kostenlos gewährt werden. Anders ist die Formulierung €Komplettpaket€ jedenfalls für relevante Anteile des Verkehrs nicht zu verstehen. Selbst wenn eine Aufklärung durch den Link möglich wäre, käme sie zu spät. Insoweit kann ebenfalls auf die Ausführungen unter I. und die dort zitierte Entscheidung des OLG Hamburg verwiesen werden. Da die Werbung für ein Komplettpaket für 0 € bei einem relevanten Anteil der angesprochenen Verkehrskreise die Vorstellung hervorruft, eine gewisse zeitlang keine Kosten tragen zu müssen, wird in der Aufklärung diese Werbeaussage wieder zurückgenommen.

Der Unterlassungsanspruch ist daher auch insoweit begründet, ohne dass es darauf ankam, ob die Werbung noch unter weiteren Gesichtspunkten wie der Aussage zur Anschlussgebühr oder der fehlende Hinweis auf das Fehlen der flächendeckenden Verfügbarkeit irreführend oder sonst wettbewerbswidrig ist.

III.

1.

Der Anspruch zu den Abmahnkosten ist aus § 12 Abs.1 S.2 UWG begründet, da die Abmahnung berechtigterweise erfolgte. Insoweit kann auf die Ausführungen zu I. und II. Bezug genommen werden.

Der Höhe nach ist der Anspruch auf der Grundlage einer 1,3 fachen Gebühr, die zu ½ auf das hiesige Verfahren anzurechnen ist, zutreffend beziffert.

2.

Die Einwendungen der Beklagten im Übrigen greifen nicht durch.

a)

Nach dem Vortrag der Klägerin wurden die Abmahnkosten gezahlt. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, steht der Klägerin ein Zahlungsanspruch und nicht nur ein Freistellungsanspruch zu, da die Beklagte die Zahlung endgültig abgelehnt hat.

b)

In der Einschaltung von Anwälten liegt kein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht, selbst wenn die Klägerin über eine eigene Rechtsabteilung verfügt.

Die Beauftragung einer Anwaltskanzlei mit der Erstellung eines Abmahnschreibens erweist sich nämlich auch dann als erforderlich, wenn die Klägerin über eine eigene Rechtsabteilung verfügt, wie die erkennende Kammer (416 O 171 und 172/05) und andere Kammern des Landgericht Hamburg bereits entschieden haben (z.B. Urteil vom 14. Oktober 2004, Az.: 406 O 54/05). Aus § 254 Abs. 2 BGB ergibt sich zudem keine Pflicht der Klägerin, eine Kraft mit entsprechenden Spezialkenntnissen vorzuhalten, um dem Verletzer die Belastung mit den Kosten der Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts zu ersparen (OLG Karlsruhe WRP 1996, 591, 593). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Klägerin in ihrer Rechtsabteilung über wettbewerbsrechtlich geschulte Mitarbeiter verfügt. Sie ist auch in diesem Fall nicht gehalten, abhängig vom Umfang der Rechtsverstöße der Wettbewerber hierfür weitere Mitarbeiter vorzuhalten.

Die Entscheidung des BGH vom 6. Mai 2004 (Az. I ZR 2/03, €Selbstauftrag€) betraf eine andere Fallkonstellation und steht nach Auffassung der Kammer der hiesigen Position nicht entgegen.

Nach alledem ist auch der Zahlungsantrag begründet.

Der Anspruch zu den Zinsen folgt aus §§ 288 Abs.1 S. 2, 291 BGB.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs.1, 269 Abs.3 ZPO. Nach Auffassung der Kammer lässt sich die Argumentation der Beklagten, bei den zuletzt gestellten Anträgen handele es sich um eine gewisse Einschränkung, nicht von der Hand weisen. Denn tatsächlich handelte es sich ursprünglich um und/oder € Verknüpfungen. Diese gingen weiter, als die zuletzt gestellten Anträge, so dass von einer konkludenten Teilklagrücknahme auszugehen ist. Diese Teilklagrücknahme hält die Kammer mit 1/5 richtig bewertet. Denn auch die ursprünglichen Anträge bezogen sich nur auf die konkrete Verletzungsform, um die es auch jetzt geht.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S.1 ZPO bzw. §§ 708 Ziff.11, 711 ZPO.






LG Hamburg:
Urteil v. 09.05.2006
Az: 416 O 141/05


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