Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 21. Januar 1998
Aktenzeichen: 6 U 46/97

(OLG Köln: Urteil v. 21.01.1998, Az.: 6 U 46/97)

1. Läßt sich der Anbieter von - u. a. - T-Shirts vom Hersteller/Designer neue Muster mit - wettbewerblich eigenartigen - Bildmotiven (hier: Olympia-Motive) vor Marktzutritt der betreffenden Ware zusenden und gibt er diese - nach längerer "Prüfung" - mit dem Bemerken zurück, es bestehe an den Produkten kein Interesse, stellt es ein in hohem Maße unlauteres Verhalten dar, wenn die Muster vom Anbieter als Vorlagen für gleichartige (verwechselbare) Motive benutzt werden und zwar auch dann, wenn es sich nicht um "geheime" Muster handelt.

2. Sportereignisse wie olympische Spiele wirken auch nach ihrer Beendigung noch nach, so daß eine an sie anknüpfende unlautere Werbung dem hierdurch betroffenen Wettbewerber noch über das offizielle Ende der Spiele hinaus - zeitlich begrenzt - einen Schadensersatz- und Auskunftsanspruch verschaffen kann (Olympische Spiele Atlanta 1996: bis 30.09.1996).

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 16.01.1997 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 84 O 61/96 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß dieses Urteil wie folgt neu gefaßt wird:1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin in schriftlicher Form Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie in der Zeit vom 25.07.1996 bis zum 30.09.1996 T-Shirts, wie sie unter den Nummern x. auf den Seiten x. des "M."-Prospektes "A. F. (gül-tig bis xx.)" abgebildet und nachstehend in Farb-Kopie wiedergegeben sind, feilgehalten, beworben und/oder vertrieben hat, insbesondere übera) die Mengen der bezeichneten T-Shirts, und zwar unter Angabe der bestellten und ausgelieferten Stücke, b) die betriebliche Werbung betreffend die bezeich-neten T-Shirts unter Auflistung der Werbeträger, deren Auflagenhöhen, Erscheinungszeiten, Verbreitungsgebiete sowie der Kosten der entsprechenden Werbung sowiec) die mit den oben bezeichneten Handlungen erzielten Umsätze unter Angabe der Gestehungskosten sowie der weiteren Kostenfaktoren: 2. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die Schäden zu ersetzen, die dieser durch Handlungen gemäß Ziff. 1 die-ses Urteils in der Zeit vom 25.07.1996 bis 30.09.1996 entstanden sind oder noch entstehen. II. Die Kosten des erstinstanzlichen Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 33 % und die Beklagte zu 67 %. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 44 % und die Beklagte 56 %. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvoll-streckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 DM hinsichtlich der Verurteilung zur Auskunfterteilung sowie in Höhe von 8.000,00 DM hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung der Prozeßkosten abzuwenden, wenn nicht die Klägerin ihrerseits vor der Zwangsvollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.800,00 DM abzuwenden, wenn nicht die Beklagte ihrerseits vor der Zwangsvollstreckung in dieser Höhe Sicherheit leistet. Beide Parteien können die von ihnen zu erbringenden Sicherheiten auch durch selbstschuldnerische Bürgschaften einer im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Kreditanstalt leisten. Die Beschwer der Beklagten wird auf 25.000,00 DM hinsichtlich der Verurteilung zur Auskunftserteilung sowie auf 50.000,00 DM hinsichtlich der Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten festgesetzt.

Gründe

Die Klägerin entwirft Designs und produziert Textilien der

verschiedensten Art, die sie bundesweit entweder selbst oder über

Dritte vertreibt. In der Vergangenheit hat sie auch mit der

Beklagten in Geschäftsverbindung gestanden, die einen

Versandhandels-Vertrieb betreibt und ebenfalls u.a. bundesweit

Textilien anbietet.

Im Hinblick auf die Sommerolympiade in Atlanta 1996 hat die

Klägerin für die Sommersaison 1996 in ihr Programm zwei T-Shirts

mit Designs aufgenommen, die auf diese olympischen Spiele Bezug

nehmen. Wegen der näheren Ausgestaltung dieser beiden Designs wird

auf die Anlagen K 2 und K 3 zur Klageschrift Bezug genommen. Die

Klägerin hatte diese beiden T-Shirts, von denen sie im Zeitraum vom

01.03. bis zum 17.05.1996 ca. 8 000 Stück über diverse

Vertriebskanäle, u.a. über R., E. und K., abgesetzt hat, bereits

auf der Fachmesse I. vorgestellt. Auf dieser Messe besuchte ein

Herr Z. von der Beklagten den Messestand der Klägerin und zeigte

Interesse an diesen beiden Designs. Wunschgemäß wurde diese der

Beklagten einschließlich einer Preisliste unter dem 28.08.1995 (Bl.

22 GA) zugesandt. Auf telefonische Nachfrage der Klägerin wurde

seitens der Beklagten mitgeteilt, daß die beiden übersandten

Designs für die Beklagte nicht weiter von Interesse seien.

Am 09.05.1996 wurde die Klägerin auf den im Urteilstenor näher

bezeichneten Katalog "A. F." aufmerksam, in dem mehrere T-Shirts

mit Olympia-Design abgebildet waren. Mit Schreiben vom 09.05.1996

(Bl. 23 GA) unter Fristsetzung bis zum 20.05.1996 bat die Klägerin

die Beklagte um Aufklärung und übersandte der Beklagten auf deren

Wunsch unter dem 29.05.1996 (Bl. 24 GA) nochmals ihre beiden

Muster. Als eine Reaktion der Beklagten nicht erfolgte, ließ die

Klägerin mit Schreiben ihrer Anwälte vom 19.06.1996 (Bl. 26 f. GA)

die Beklagte abmahnen. Die Beklagte antwortete hierauf mit

Schreiben vom 28.06.1996 (Bl. 30 GA), wobei sie die Abgabe der von

der Klägerin geforderten Unterlassungsverpflichtungserklärung

ablehnte. Dabei wies die Beklagte darauf hin, sie möchte nicht

abstreiten, daß die Modelle der Klägerin als Vorlage für die beiden

von ihr - der Beklagten - angebotenen T-Shirts gedient hätten; eine

unzulässige Nachahmung würde jedoch nicht vorliegen. Die Beklagte

bekundete darüber hinaus in diesem Schreiben ihr Interesse, die

Angelegenheit durch Intensivierung der Geschäftsbeziehungen auf

gütlichem Wege zu bereinigen. Mit Schreiben vom 02.07.1996 (Bl. 34

GA) konkretisierte die Beklagte ihr dahingehendes Angebot zur

gütlichen Beilegung dergestalt, daß die Klägerin mit etwa einer

halben Seite in dem Hauptkatalog der Beklagten für F./S. 1997

berücksichtigt werden solle, wenn man sich über Sortiment und

Preise einigen könne.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 10.07.1996

(Bl. 36 GA) unter Fristsetzung bis zum 12.07.1996 nochmals zur

Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung

auf sowie zur Anerkennung der Schadensersatzpflicht der Beklagten

gegenüber der Klägerin aus der beanstandeten Handlung. Dabei

bekundete die Klägerin ihre Bereitschaft für eine vergleichsweisen

Regelung, verlangte hierzu jedoch innerhalb der gesetzten Frist

konkrete Vorschläge, insbesondere zur Höhe des Schadensersatzes.

Den von der Beklagten im Schreiben vom 02.07.1996 gemachten

Vorschlag zur vergleichsweisen Regelung der Angelegenheit lehnte

die Klägerin in diesem Schreiben als nicht akzeptabel ab. Mit

Schreiben (Fax) vom 12.07.1996 (Bl. 43 GA) bekräftigte die Beklagte

ihren Standpunkt, wonach die beiden von ihr angebotenen T-Shirts

keine sittenwidrige Nachahmung der Produkte der Klägerin seien. Die

Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung oder die

Anerkennung von Schadensersatzansprüchen der Klägerin lehnte die

Beklagte ab. Sie erklärte darüber hinaus, daß bindende Zusagen über

feste Abnahmeverpflichtungen nicht möglich seien, so lange man sich

nicht über die Artikel und den Preis geeinigt habe.

Am 18.07.1996 bestellte eine Mitarbeiterin der Klägerin

telefonisch zwei T-Shirts mit den beiden streitgegenständlichen

Designs bei der Beklagten, die daraufhin auch ausgeliefert

wurden.

Am 22.08.1996 reichte die Klägerin die Klageschrift vom

20.08.1996 ein. Die der Beklagten daraufhin am 06.09.1996

zugestellte Abschrift der Klageschrift enthielt nicht die Seite 6

der Klage, auf der sich ein Teil der Klageanträge, nämlich der

Auskunftsanspruch der Klägerin zu d) sowie der Feststellungsantrag

hinsichtlich der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten

befinden. Dies wurde von der Beklagten mit Schriftsatz vom

29.11.1996, bei Gericht eingereicht am 02.12.1996, gerügt.

Anläßlich des Termins vom 04.12.1996 vor dem Landgericht wurde

sodann dem Prozeßbevollmächtigten der Beklagten eine Kopie der S. 6

der Klageschrift ausgehändigt.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, ihre beiden Designs

seien wettbewerblich eigenartig und deshalb gemäß § 1 UWG vor

identischen bzw. vor nahezu identischen Nachahmungen geschützt. Die

Beklagte habe aber alle wesentlichen Gestaltungsmerkmale dieser

Designs bei den beanstandeten T-Shirts übernommen und damit dem

Tatbestand des § 1 UWG erfüllt. Soweit Abweichungen bei den sich

gegenüberstehenden Muster vorhanden seien, seien diese marginal und

im Hinblick auf den Gesamteindruck der Designs von untergeordneter

Bedeutung.

Die Klägerin hatte zunächst angekündigt, zu beantragen,

I.1. Die Beklagte zu verurteilen, es zu

unter-

lassen,

T-Shirts, wie sie unter den Nr. x. auf

den Seiten x. des "M."-Prospektes "A. F. (gültig bis xx.)"

abgebildet und nachstehend in Schwarz-Weiß-Kopie wiedergegeben

sind,

vor dem 30.09.1996 feilzuhalten, zu

bewerben und/oder zu vertreiben,

und der Beklagten gleichzeitig

anzudrohen, daß gegen sie für jeden Fall der schuldhaften

Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu DM 500.000, ersatzweise

Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten verhängt werden

kann;

I. 2. die Beklagte weiter zu

verurteilen, der Klägerin in schriftlicher Form Auskunft zu

erteilen über die in der Zeit vom 01.10.1995 bis 30.09.1996

begangenen Verletzungshandlungen gemäß Ziff. I.1., insbesondere

über

a) Herkunft und Vertriebsweg der in

Ziff. I.1. bezeichneten Gegenstände,

b) die Mengen der gemäß Ziff. I.1.

bezeichneten Bekleidungsstücke, und zwar unter Angabe der

hergestellten, bestellten und ausgelieferten Bekleidungsstücke

c) über die betriebliche Werbung

betreffend die in Ziff. I.1. genannten Kleidungsstücke unter

Auflistung der Barbeträge, deren Auflagenhöhen, Erscheinungszeiten,

Verbreitungsgebiete sowie der Kosten der entsprechenden Werbung

sowie

d) die mit den unter Ziff. I.1.

bezeichneten Handlungen erzielten Umsätze unter Angabe der

Gestehungskosten sowie der weiteren Kostenfaktoren;

I.3. festzustellen, daß die Beklagte

verpflichtet ist, der Klägerin die Schäden zu ersetzen, die ihr

durch Handlungen gemäß Ziff. I.1. in der Zeit vom 01.10.1995 bis

30.09.1996 entstanden sind oder noch entstehen.

Im Termin vor dem Landgericht vom 04.12.1996 haben die Parteien

die Klage hinsichtlich des Antrags zu I.1. übereinstimmend in der

Hauptsache für erledigt erklärt und insoweit mit widerstreitenden

Kostenanträgen verhandelt.

Im übrigen hat die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, der

Klägerin in schriftlicher Form Auskunft zu erteilen, in welchem

Umfang sie in der Zeit vom 01.10.1995 bis 30.09.1996 T-Shirts, wie

sie unter den Nummern x. auf den Seiten x. des "M."-Prospektes "A.

F. (gültig bis xx.)" abgebildet und nachstehend in

Schwarz-Weiß-Kopie wiedergegeben sind, feilgehalten, beworben

und/oder vertrieben hat,

insbesondere über

a) Herkunft und Vertriebsweg der

bezeichneten T-Shirts,

b) die Mengen der bezeichneten

T-Shirts, und zwar unter Angabe der hergestellten, bestellten und

ausgelieferten Stücke,

c) die betriebliche Werbung betreffend

die bezeichneten T-Shirts unter Auflistung der Werbeträger, deren

Auflagenhöhen, Erscheinungszeiten, Verbreitungsgebiete sowie der

Kosten der entsprechenden Werbung

sowie

d) die mit den oben bezeichneten

Handlungen erzielten Umsätze unter Angabe der Gestehungskosten

sowie der weiteren Kostenfaktoren:

2. festzustellen, daß die Beklagte

verpflichtet ist, der Klägerin die Schäden zu ersetzen, die ihr

durch die Handlungen gemäß Ziff. 1. in der Zeit vom 01.10.1995 bis

30.09.1996 entstanden sind oder noch entstehen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat geltend gemacht, die Klage sei unter dem

Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung unzulässig. Während

nämlich die Parteien über eine außergerichtliche Erledigung

korrespondiert und verhandelt hätten, sei - wie unstreitig ist -

ein Vertreter der Klägerin im Hause gewesen; der zuständige

Einkäufer der Beklagten habe diesem im Glauben, die ganze

Angelegenheit sei dadurch erledigt, einen größeren Auftrag für die

neue Saison erteilt. Die nunmehr gleichwohl erhobene Klage verstoße

gegen Treu und Glauben. Was die am 22.08.1996 eingereichte

Unterlassungsklage angehe, sei diese mangels

Rechtschutzbedürfnisses unzulässig gewesen; angesichts der

Befristung dieser Klage bis zum 30.09.1996 habe die Klägerin von

vornherein aufgrund der gerichtlichen Terminslage absehen können,

daß der Unterlassungsantrag wegen des Zeitablaufs nicht zu einem

entsprechend tenorierten Titel werde führen können. Im übrigen sei

die Klage auch unbegründet, denn die beiden Designs der Klägerin

verfügten über keine wettbewerbliche Eigenart; zudem stellten die

beiden beanstandeten T-Shirts der Beklagten keine Nachahmung der

Muster der Klägerin dar. Darüber hinaus hat die Beklagte die

Ansicht vertreten, die Klägerin könne für ihre beiden Muster auch

keinen Schutz über eine Saison hinaus verlangen.

Mit Schriftsatz vom 19.12.1996 hat die Beklagte hinsichtlich

eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin sowie hinsichtlich 1. d)

der Auskunftsklage die Einrede der Verjährung erhoben unter Hinweis

darauf, daß die Klage insoweit erst im Termin vom 04.12.1996

wirksam erhoben worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und

Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien vor dem

Landgericht gewechselten Schriftsätze und den insoweit überreichten

Unterlagen Bezug genommen.

Mit Urteil vom 16.01.1997 hat das Landgericht Köln der Klage in

vollem Umfang stattgegeben und die Kosten des Rechtsstrits

insgesamt der Beklagten auferlegt. Das Landgericht hat dabei u.a.

ausgeführt, der Klageerhebung stehe nicht der Einwand der

unzulässigen Rechtsausübung entgegen. Der Auftrag für die neue

Saison sei von der Klägerin nicht unter der Vorspiegelung, daß die

Sache damit erledigt sei, erschlichen worden. Allein die

subjektiven Erwartungen des zuständigen Einkäufers könnten kein

arglistiges Verhalten der Klägerin begründen. Die Klage sei jedoch

gemäß § 1 UWG auch in der Sache gerechtfertigt. Der Klägerin stehe

gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch unter dem

Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung zu. Darüber

hinaus sei auch deshalb von einem unlauteren Verhalten der

Beklagten gemäß § 1 UWG auszugehen, weil sich diese unter Bekundung

eines möglicherweise vorliegenden Interesses an dem Vertrieb der

Muster diese Muster zu einem Zeitpunkt habe schicken lassen, als

diese noch nicht frei auf dem Markt erhältlich gewesen seien. Wenn

dann die Beklagte einerseits gegenüber der Klägerin erkläre, daß

sie doch kein Interesse am Vertrieb der T-Shirts habe, sie

andererseits aber die ihr anvertrauten Muster als Vorlage für

eigene T-Shirts verwende, so stelle dies eine Verhaltensweise dar,

die im groben Maße dem Anstand, der auch im Wettbewerb

untereinander zu wahren sei, widerspreche.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen des

Landgerichts wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug

genommen.

Gegen dieses ihr am 05.02.1997 zugestellte Urteil hat die

Beklagte am 05.03.1997 Berufung eingelegt, die sie nach

Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 07.05.1997 mit

einem am selben Tage eingegangenen Schriftsatz rechtzeitig

begründet hat.

Die Beklagte wiederholt und vertieft mit ihrer Berufung ihr

erstinstanzlichen Vorbringen. Sie macht wie in der ersten

Instanz geltend, der Klageerhebung stünde der Einwand der

unzulässigen Rechtsausübung entgegen. Ihr zuständiger Einkäufer

habe bei der Erteilung des Auftrags an die Klägerin geglaubt,

hierdurch werde sich die ganze Angelegenheit erledigen; nur deshalb

sei der Auftrag erteilt worden. Dem Vertriebsbeauftragten der

Klägerin sei dies seinerzeit auch klar gewesen. Die Beklagte

vertritt darüber hinaus die Ansicht, das Landgericht habe ihr zu

Unrecht einen Verstoß gegen § 1 UWG zur Last gelegt, denn die

beiden Muster der Klägerin seien weder von wettbewerblicher

Eigenart noch könne die Rede davon sein, daß ihre - der Beklagten -

Designs wesentliche Gestaltungsmerkmale der klägerischen Muster

übernommen hätten. Dies gelte einmal für die beiden T-Shirts der

Parteien, die mit der Skyline versehen seien, bei denen das

Landgericht selbst im angefochtenen Urteil die maßgeblichen

Unterschiede dieser Muster angeführt habe. Dies gelte jedoch auch

für die beiden anderen sich gegenüberstehenden T-Shirts der

Parteien, die schon wegen der jeweils anderen Grundaussage ihrer

Motive maßgeblich von einander abwichen, wie auf den ersten Blick

deutlich werde. Das T-Shirt der Klägerin zeige nämlich einen

Kometenschweif mit zahlreichen Länderflaggen, während ihr - der

Beklagten - Produkt symbolisch das Standionrund aufgreife und nur

wenige Flaggen zeige. Das Landgericht habe zudem unbeachtet

gelassen, daß die von ihr - der Beklagten - verkauften T-Shirts das

offizielle Symbol der "Jahrhundertspiele" Atlanta 1996 aufwiesen.

Gerade auf diese "Authentizität" eines auf die Olympischen Spiele

bezugnehmenden Produkts käme es aber dem Publikum maßgeblich

an.

Das Urteil des Landgericht sei jedoch auch nicht überzeugend,

soweit das Landgericht dort die Auffassung vertrete, daß es sich

bei den streitgegenständlichen T-Shirts nicht um saisongebundene

Erzeugnisse handele. Sobald das Sportereignis, auf welche das

Produkt Bezug nehme, vorbei sei, lasse sich dieses Produkt nicht

mehr vermarkten, denn das Publikumsinteresse lasse schlagartig nach

und wende sich dem nächsten Sportereignis zu.

Schließlich macht die Beklagte geltend, der vom Landgericht

ausgeurteilte Auskunftsanspruch der Klägerin gehe insbesondere im

Hinblick auf Ziff. I.1.b) und I.1.c) des Urteilstenors zu weit.

Auch sei das Urteil der ersten Instanz unzutreffend, soweit darin

die Kosten der in der Hauptsache erledigten Unterlassungsklage ihr

- der Beklagten - auferlegt worden seien.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beklagten in der zweiten

Instanz wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 06.05.1997,

19.06.1997 und 01.08.1997 Bezug genommen.

Im Berufungstermin vom 28.11.1997 hat die Klägerin erklärt, daß

unter Bezugnahme auf die Verletzungshandlung vom 18.07.1996 der

Auskunftsanspruch unter Ziff. I.1.d) sowie der

Schadensersatzanspruch unter Ziff. I.3. auf die Zeit ab dem

25.07.1996 begrenzt werden. Darüber hinaus hat die Klägerin in

diesem Termin den Auskunftsantrag zu Ziff. I.2.a) zurückgenommen

sowie erklärt, daß im Auskunftsantrag zu Ziff. I.2.b) das Wort

"hergestellten" ersatzlos gestrichen werde.

Die Beklagte hat in diese teilweise Klagerücknahme im Termin vom

28.11.1997 eingewilligt (ohne daß diese Einwilligung der Beklagten

ausdrücklich in das Terminsprotokoll aufgenommen worden ist). Sie

beantragt im übrigen,

unter Abänderung des angefochtenen

Urteils die Klage abzuweisen und der Klägerin die Kosten des

Rechtsstreits insgesamt, d.h. auch im Hinblick auf den

übereinstimmend für erledigt erklärten Teil des Rechtsstreits,

aufzuerlegen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung der Beklagten unter

Berücksichtigung der im Termin vom 28.11.1997 erklärten teilweisen

Rücknahme der Klage zurückzuweisen;

2. ihr - der Klägerin - nachzulassen,

Sicherheitsleistungen auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft

einer deutschen Großbank oder öffentlichrechtlichen Sparkasse zu

erbringen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus der

ersten Instanz unter Verteidigung der angefochtenen Entscheidung

des Landgerichts nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom

04.07.1997, auf die Bezug genommen wird.

E N T S C H E I D U N G S G R Ó N D E:

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

Das Auskunfts- und Schadensersatzbegehren der Klägerin ist - im

Umfang der in zweiten Instanz noch verfolgten Klageanträge - auch

auf der Grundlage des Berufungsvorbringens der Parteien

erfolgreich.

1.

Die Klage ist zunächst zulässig; insbesondere steht der

Klageerhebung nicht gem. § 242 BGB der Einwand der unzulässigen

Rechtsausübung entgegen.

Die Beklagte hat weder vor dem Landgericht noch in der zweiten

Instanz greifbare Anhaltspunkte dafür vorgetragen, daß die Klägerin

ihr gegenüber den Eindruck erweckt habe, bei einer größeren

Auftragserteilung seitens der Beklagten auf die Durchsetzung der im

vorliegenden Rechtsstreits verfolgten Ansprüche zu verzichten.

Unstreitig war zwar die Klägerin zunächst mit einer Verhandlung

über eine außergerichtliche Beilegung des Streits der Parteien

einverstanden, wie ebenfalls die zu den Akten gereichte

vorprozessuale Korrespondenz der Parteien bestätigt. Diese

Bereitschaft der Klägerin endete jedoch auch aus der Sicht der

Beklagten mit dem Schreiben der Anwälte der Klägerin vom 10.7.1996,

in dem unmißverständlich zum Ausdruck gebracht wird, daß die

Klägerin ihre Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und

Schadensersatz durchsetzen will, falls die Beklagte diesen

Ansprüche nicht bis zum 12.7.96 nachkommt. Soweit noch in diesem

Schreiben die grundsätzliche Möglichkeit einer außergerichtliche

Einigung angesprochen wird, ist diese Bereitschaft ausweislich des

Schreibens der Klägerin gekoppelt an die Erwartung konkreter

Vorschläge der Beklagte insbesondere zur Höhe des Schadensersatzes.

Wenn bei dieser Sachlage die Beklagte mit Fax ihrer Rechtsabteilung

vom 12.07.1996 - wiederum - dem Verlangen der Klägerin nicht

nachkommt und ein Bestehen der von dieser geltend gemachten

Ansprüche leugnet, kann keine Rede davon sein, die Klägerin habe

sich den dann ihrem Einkäufer seitens des Einkäufers der Beklagten

erteilten Auftrag erschlichen bzw. mit der Annahme dieses Auftrags

ihre Bereitschaft mit einer solchen Streitbeilegung in Abkehr von

ihrem Schreiben vom 10.7.96 einverstanden erklärt. Die Beklagte hat

zum einen nicht darzulegen vermocht, aufgrund welcher Umstände dem

Einkäufer der Klägerin klar gewesen sein sollte, daß der Einkäufer

der Beklagten bei dieser Auftragserteilung in dem Glauben gehandelt

habe, hierdurch werde sich der Streit der Parteien erledigen (Bl.

151 GA, Bl. 2 der Berufungsbegründung der Beklagten). Hinzu kommt,

daß die Parteien über diesen Streit und die insoweit von der

Klägerin gegenüber der Beklagten geltend gemachten Ansprüche auf

der "Chefebene" verhandelten, während es bei der fraglichen

Auftragserteilung um einen Vorgang auf der demgegenüber

untergeordneten Ebene der Einkäufer ging. Selbst wenn daher dem

Einkäufer der Klägerin bei der Auftragserteilung die von der

Beklagten angeführte Erwartung ihres Einkäufers klar gewesen sein

sollte, wie dies die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung

behauptet und durch das Zeugnis des Herrn Z. unter Beweis stellt,

konnte und durfte die Beklagte somit allein aufgrund eines solchen

Vorgangs nicht davon ausgehen, die Klägerin äußere auf diese Weise

ihr Einverständnis mit einer Streitbeilegung durch diese

Auftragserteilung.

2.

Die Klage der Klägerin auf Auskunft und Schadensersatz ist

jedoch gem. §§ 1 UWG, 242 BGB ebenfalls begründet.

a)

In Óbereinstimmung mit dem Landgericht ist davon auszugehen, daß

das mit der ursprünglichen Unterlassungsklage der Klägerin

beanstandete Wettbewerbshandeln der Beklagten, das Anbieten und der

Vertrieb der beiden streitgegenständlichen T-Shirts der Beklagten,

gem. § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren

Herkunftstäuschung unzulässig war.

Die Nachbildung von Gegenständen, an denen - wie im vorliegenden

Rechtsstreit - ein Sonderschutz urheberrechtlicher oder

geschmacksmusterrechtlicher Art nicht besteht, ist zwar

grundsätzlich gestattet (vgl. Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht,

19. Aufl., § 1 UWG Rd. 439, 440 m.w.N.). Dies schließt jedoch nicht

aus, eine Wettbewerbsleistung gegen eine Nachahmung zu schützen,

wenn besondere Umstände hinzutreten, die dieses Handeln als Verstoß

gegen die guten Sitten eines redlichen Wettbewerbs erscheinen

lassen. Solche unlauteren Begleitumstände sind u.a. gem. § 1 UWG

unter dem Aspekt der vermeidbaren Herkunftstäuschung zu bejahen,

wenn jemand ein Erzeugnis in den Verkehr bringt, welches

wettbewerblich eigenartige Merkmale eines fremden Produkts

aufweist, mit denen der Verkehr Herkunftsvorstellungen verbindet,

ohne alle zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung nötigen und

zumutbaren Maßnahmen zu treffen, um mit seinem Erzeugnis eine

Irreführung des Verkehrs zu Lasten des Konkurrenten möglichst

auszuschließen (BGH GRUR 69/292, 294 "Buntstreifensatin II";

Baumbach-Hefermehl, aaO., § 1 UWG Rd. 450 m.w.N.). Das mit der

ursprünglichen Unterlassungsklage angegriffene Verhalten der

Beklagten erfüllt diesen Tatbestand, wie die Mitglieder des Senats

als Teil der von den Produkten der Parteien angesprochenen

Verkehrskreise aus eigener Sachkunde und Erfahrung feststellen

können.

Die konkreten Gestaltungen der klägerischen Designs sind

wettbewerblich eigenartig im Sinne der vorstehend angeführten

Grundsätze, denn sie sind geeignet, im Verkehr als kennzeichnend

und damit als unterscheidend für die betriebliche Herkunft des

Produkts zu wirken (Baumbach-Hefermehl, aaO., § 1 UWG Rd. 451

m.w.N.). Beide Muster weisen jeweils eine Kombination von Merkmalen

auf, die in ihrer Gesamtheit diesen Mustern (und gleichzeitig damit

auch den mit diesen Designs versehenen T-Shirts) bereits von Hause

aus eine ausreichend einprägsame Besonderheit gegenüber den

vergleichbaren Konkurrenzprodukten verleihen.

Bei diesen Mustern der Klägerin geht es nicht um einen

xbeliebigen Aufdruck auf einem T-Shirt, sondern nach ihrer Form

und ihrer farbigen Ausprägung um individuelle Gestaltungen zum

Thema "Olympiade Atlanta 1996". Das Muster des klägerischen T-Shirt

der Anlage K 2 zur Klageschrift wird maßgeblich geprägt durch den

in der Art eines großen "C" geschwungenen Kometenschweifs, in den

zahlreiche Nationalflaggen integriert sind und das auf diese Weise

das Thema der Olymiade und die olympische Idee in einer sich

deutlich aus dem Umfeld anderer T-Shirt-Muster heraushebenden

Darstellung zum Ausdruck bringt. Der Gesamteindruck dieses Musers

der Anlage K 2 wird weiterhin geprägt durch die ebenfalls aufwendig

gestalteten großen Schriftzüge "OLYMPIC GAMES ATLANTA" mit der

Jahreszahl "1996". Diese Schriftzüge nebst Jahreszahl verlaufen

jeweils quer zum Kometenschweif und betonen dadurch zusätzlich

dessen Rundung. Sie sind zudem derart geschickt angeordnet, daß sie

den auf der rechten Seite offenen Halbkreis des Kometenschweifs

optisch schließen. Das Muster vermittelt auf diese Weise trotz der

Betonung der linken Seite durch den bunten Kometenschweif den

Eindruck eines in sich geschlossenen, harmonisch ausgewogenen

Emblems.

Wettbewerbliche Eigenart kommt ebenfalls dem zweiten Muster der

Klägerin zu, wie es auf dem als Anlage K 3 zur Klageschrift

überreichten T-Shirt angebracht ist (das sog. Muster "Capitol").

Der Gesamteindruck dieses Designs wird maßgeblich bestimmt durch

die übergroßen Angaben "ATLANTA" und "OLYMPIC GAMES", die die obere

Hälfte des T-Shirt beherrschen. Auffällig und einprägsam sind dabei

die Schriftbilder dieser Angaben, nämlich bei dem Hinweis "ATLANTA"

die sehr großen und kräftigen blockartigen Buchstaben, deren

Kantigkeit durch die rote Umrahmung der einzelnen Buchstaben

zusätzlich hervorgehoben wird. Eine weitere Betonung und

Verstärkung erfährt diese Gestaltung der Buchstaben durch die

schwarze Umrahmung, die - anders als die rote Umrahmung - den

gesamten Stadtnamen "ATLANTA" umschließt und aus dem Untergrund des

T-Shirts heraushebt. Der rot unterlegte Hinweis "OLYMPIC GAMES" ist

demgegenüber deutlich anders, aber dennoch vergleichbar auffällig

und einprägsam gestaltet. Seine Buchstaben sind in etwa gleich hoch

wie die der Angabe "ATLANTA", wirken aber nicht kantig und

blockartig. Ihre besondere Ausprägung erfährt diese Angabe durch

ihre vom Landgericht zutreffend dahin beschriebene Gestaltung, daß

sie in der Art eines CinemaScope-Bildes im Kino in die Breite

gezogen ist: die Angabe ist an ihrer linken und rechten Seite

gegenüber dem Mittelteil vergrößert mit schräg verlaufenden

Buchstaben an beiden Seiten, wobei auch die seitlichen Begrenzungen

schräg nach oben laufen und die obere und untere Begrenzung der

Angabe zudem jeweils leicht geschwungen ist. Das Muster "Capitol"

der Anlage K 3 wird darüber hinaus geprägt durch die ins Auge

springende Skyline mit ihren Wolkenkratzern, die jedermann sofort

an die USA denken läßt. Insgesamt stellt damit auch das Design

"Capitol" mit seinen Worthinweisen und den erörterten Bildelementen

ein prägnantes Motiv dar, das geeignet ist, im Verkehr als

betrieblicher Hinweis für ein solchermaßen gekennzeichnetes T-Shirt

zu wirken.

Ohne Erfolg macht die Beklagte hiergegen geltend, der Verkehr

sei im Vorfeld der Olympiade in Atlanta 1996 mit vergleichbaren

Artikeln überschwemmt worden, so daß bei den Produkten der Klägerin

nicht der Eindruck habe entstehen können, diese stammten von einem

bestimmten Hersteller. Die Beklagte vermochte in beiden Instanzen

kein T-Shirt mit einem Muster vorzulegen, das auch nur in etwa mit

den klägerischen Mustern vergleichbar wäre. Wie unterschiedlich die

Muster für das Thema "Olympiade Atlanta 1996" sein können und wie

sehr sich die klägerischen Designs von anderen Darstellungen zu

diesem Thema abheben, bestätigen zudem die Muster der T-Shirts, die

auf den Seiten x. des angegriffenen Katalogs der Beklagten

zusätzlich zu den im vorliegenden Rechtsstreit angegriffenen

Produkten abgebildet sind. Diese Muster sind ebenso wie die

klägerischen Muster zugleich Ausdruck des Bemühens der Anbieter von

T-Shirts, ihren ansonsten kaum zu unterscheidenden Produkten durch

besondere Aufdrucke und Muster ein individuelles Aussehen zu geben

und sie von den T-Shirts anderer Anbieter zu unterscheiden, in

Kenntnis dessen, daß die Verbraucher bei den gerade in den

Sommermonaten nicht nur beim Sport getragenen T-Shirts auf

derartige Gestaltungen Wert legen. Das Vorbringen der Beklagten,

deren beanstandetes Handeln im übrigen dieses Bemühen der

Wettbewerber bestätigt, ist daher nicht geeignet, die

wettbewerbliche Eigenart der klägerischen Muster in Frage zu

stellen.

Unstreitig ist weiterhin, daß die fraglichen T-Shirts der

Klägerin ab März 1996 umfänglich in den Verkehr gebracht worden

sind, so daß diese Muster im Sinne des Tatbestands der vermeidbaren

Herkunftstäuschung dem Verkehr bekannt geworden sind und die Gefahr

einer Verwechslung mit nachgeahmten Produkten nicht nur eine

theoretische war (vgl. von Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl, Kap. 21

Rd. 13 m.w.N.). Daß die Beklagte mit ihren beanstandeten Produkten

vor der Klägerin auf den Markt gekommen ist, ist von dieser weder

ausdrücklich behauptet worden, noch finden sich im Vorbringen der

Beklagten und in den von ihr überreichten Anlagen wie z.B. dem

Katalog "A. F." der Beklagten geeignete Anhaltspunkte für eine

solchen Vertrieb ihrer T-Shirts vor denen der Klägerin.

Mit den überzeugenden Ausführungen des Landgerichts, auf die

vorab verwiesen wird, ist angesichts der auf Anhieb ins Auge

springenden Gemeinsamkeiten der beanstandeten Designs der Beklagten

mit den Mustern der Klägerin nach ihrem jeweiligen Gesamteindruck

aber auch von einer betrieblichen Verwechslungsgefahr der sich

gegenüber stehenden Produkte auszugehen.

Die Óbereinstimmungen des Musters der Beklagten auf dem T-Shirt

der Anlage K 4 mit dem klägerischen Design der Anlage K 2 sind

derart auffällig, daß es nicht nur bei der beim Endverbraucher eher

flüchtigen Beurteilung derartiger dem Verbraucher regelmäßig nicht

nebeneinander präsentierter Produkte zu einer unmittelbaren

Verwechslung kommt. Die Àhnlichkeit der Produkte aufgrund ihrer

Muster ist vielmehr selbst dann eklatant, wenn beide T-Shirts

nebeneinander liegen und sorgfältig auf etwaige Unterschiede hin

untersucht werden. Das Muster der Beklagten auf dem T-Shirt der

Anlage K 4 ist nach seiner gesamten Größe, nach dem Schwung und der

Anordnung des etwa zu 3/4 geschlossenen Halbbogens in der Form

eines großen C´s mit einem etwas hochgezogenen unteren Bogen,

weiterhin nach der Größe, Gestaltung und Zuordnung der Worthinweise

und den dabei verwandten Schrifttypen sowie der Anordnung und

Gestaltung der Zahl "1996" eine nahezu identische Kopie des

klägerischen Motivs. Daß das große "C" bei dem Muster der Beklagten

nicht wie bei dem Design der Klägerin einen Kometen darstellt,

sondern - wie die Beklagte geltend macht -stilisierte Laufbahnen

mit einigen wenigen integrierten Nationalflaggen, die dafür etwas

größer als im Motiv der Klägerin dargestellt sind, offenbart erst

eine sorgfältige Analyse des Motivs, also eine bei dem üblichen

Kaufverhalten des Verkehrs bei solchen Produkten untypische

Betrachtungsweise. Von einem auffälligen, auf den ersten Blick

erkennbaren Unterschied der sich gegenüber stehenden Motive nach

ihrem Aussagegehalt kann danach keine Rede sein. Die geringen

Unterschiede zwischen beiden Motiven z.B. bei der Farbe der

Worthinweise und der Zahl "1996" sind unerheblich und insbesondere

ungeeignet, eine unmittelbare Verwechslungsgefahr auszuschließen.

Zum einen ändern diese Farbunterschiede nichts daran, daß auch bei

dem Motiv der Beklagten der roten Farbe ein maßgeblicher

Stellenwert im Gesamteindruck dieses Designs zukommt. Es finden

sich zudem bei dem Muster der Beklagte auch keine anderen Farben

als in dem Muster der Klägerin; vielmehr enthält das Muster der

Beklagten sogar das besondere Grün des Motivs der Klägerin.

Berücksichtigt man, daß die beiden T-Shirts der Parteien dem

Verkehr regelmäßig nicht nebeneinander entgegentreten, sondern der

Verbraucher, der, nachdem er das T-Shirt der Klägerin z.B. auf der

Straße oder im Schaufenster gesehen hat, dann das beanstandete

T-Shirt der Beklagten in deren Katalog entdeckt und dieses Produkt

sodann aus seiner Erinnerung an das T-Shirt der Klägerin beurteilt,

kann nach alledem kein Zweifel an der Gefahr einer unmittelbaren

Verwechslung beider Produkte bei einem nicht unbeachtlichen Teil

der Verbraucher bestehen.

Eine Verwechslungsgefahr zumindest im mittelbaren Sinn mit einem

Design der Klägerin, nämlich mit dem Motiv "Capitol" der Klägerin,

ist jedoch ebenfalls bei dem Muster der Beklagten gegeben, das auf

dem als Anlage K 4 überreichten T-Shirt angebracht ist. Auch bei

diesem Muster kann keine Rede davon sein, daß das Design der

Klägerin etwa nur als Inspiration benutzt und sodann ein

eigenständiges Motiv geschaffen worden ist. Das Muster der

Beklagten übernimmt vielmehr alle maßgeblichen Elemente, die den

Gesamteindruck des klägerischen Musters prägen, und ändert diese

Elemente nur unwesentlich ab bzw. ordnet sie zum Teil etwas anders

einander zu. Die enge "Verwandtschaft" beider sich gegenüber

stehender Motive und der dadurch dem Verkehr vermittelte Eindruck

der gemeinsamen Herkunft dieser Produkte vom selben Hersteller ist

damit unverkennbar. So sind die Angaben "ATLANTA" und "OLYMPIC

GAMES" bei dem Design der Beklagten in gleicher Größe gehalten wie

bei dem Motiv der Klägerin. Sie weisen insbesondere auch die

eigenartige Gestaltung wie die entsprechenden Hinweise in dem

klägerischen Muster auf, einschließlich der Gestaltung der Angabe

"OLYMPIC GAMES" in der Art des "CinemaScope-Schriftzugs" im Kino

mit den schräg gestellten und in die Länge gezogenen Buchstaben und

der bei dem Muster der Klägerin geschilderten Form des farbigen

Grundes, mit dem die Angabe insgesamt unterlegt und eingerahmt ist.

Die Beklagte benutzt ebenfalls das Skyline-Motiv der Klägerin, also

ebenso wie die Klägerin die Skyline von Manhattan für die Stadt

Atlanta, noch dazu in einer im wesentlichen gleichen Darstellung,

denn nur der untere Teil der von der Klägerin verwandten Abbildung

ist im Motiv der Beklagte nicht wiedergegeben. Daß dieses

Skyline-Motiv bei dem Design der Beklagte nicht wie bei dem

klägerischen Produkt in der unteren Hälfte des T-Shirt sondern in

Brusthöhe zwischen den erwähnten Worthinweisen angebracht ist,

schafft entgegen der Ansicht der Beklagten keinen wesentlichen

Unterschied zwischen den sich gegenüberstehenden Produkten. Wie

bereits das Landgericht zu Recht angeführt hat, bewegen sich diese

Unterschiede vielmehr - auch aus der Sicht des angesprochenen

Verbrauchers - im Rahmen der Variationen, die ein Hersteller

vornimmt, wenn er den typischen Eindruck des von ihm geschaffenen

Designs beibehalten, dieses Design aber mit einer geringen

Abwandlung neben dem ursprünglichen Muster einsetzen will. Daß die

Jahreszahl "1996" bei dem Muster der Klägerin zwischen den

Wortangaben steht, während sie sich bei dem beanstandeten Muster

der Beklagten unterhalb der Angabe "OLYMPIC GAMES" findet (mit

jeweils einem Stern auf der linken und rechten Seite der Zahl, den

es bei dem klägerischen Muster nicht gibt), wird dem Verbraucher,

der seine Aufmerksamkeit regelmäßig eher auf die Gemeinsamkeiten

als auf die Abweichungen des ihm präsentierten Produkts mit einem

ihm bereits bekannten Produkt richtet, nicht auffallen. Selbst wenn

er aber diesen Unterschied bemerken sollte, wird er diese

Abweichung spontan, ohne langes Nachdenken, darauf zurückführen,

daß der Hersteller des ihm bekannten Produkts sein ursprüngliches

Design etwas abwandeln wollte, ohne dessen typisches

Erscheinungsbild zu verändern. Die entsprechende Beurteilung gilt

für den Unterschied zwischen der Angabe "capital of athletes" bei

dem T-Shirt der Klägerin und dem Hinweis "city of sports" bei dem

Muster der Beklagten. Diese Wortangaben entsprechen sich nahezu

"inhaltlich" und betonen durch ihre grafische Gestaltung noch die

deutlichen Gemeinsamkeiten der sich gegenüber stehenden Produkte.

Beide Wortangaben sind nämlich in etwa in gleicher Höhe angebracht,

bei dem Muster der Klägerin unterhalb des Hinweises "OLYMPIC

GAMES", bei dem Motiv der Beklagten von diesem Hinweis nur durch

die Zahl "1996" getrennt. Auffällig ist zudem, daß die beiden hier

in Rede stehenden Wortangaben jeweils gegenüber den sonst in

Großbuchstaben ausgeführten Hinweisen der Muster in kleinen

Buchstaben und in schwarzer Schrift mit einer jedenfalls bei

flüchtiger Betrachtung identischen Schrifttype gestaltet sind.

Nach alledem ist auch bei dem Motiv der Beklagten mit der

Skyline eine Verwechslungsgefahr mit dem klägerischen Produkt

gegeben. Dabei ist schon zweifelhaft, ob nicht insoweit ebenfalls

eine unmittelbare Verwechslungsgefahr vorliegt. Zumindest ist aber

davon auszugehen, daß ein nicht unbeachtlicher Teil der von der

Beklagten umworbenen Verbraucher die deutlichen Gemeinsamkeiten des

Produkts der Beklagten mit dem der Klägerin spontan darauf

zurückführen wird, daß beide T-Shirts vom selben Hersteller

stammen. Diese Verbraucher werden folglich einer

Verwechslungsgefahr im mittelbaren Sinn unterliegen.

Ohne Erfolg wendet die Beklagte demgegenüber ein, eine

Verwechslungsgefahr sei wegen des auf ihren T-Shirts jeweils

angebrachten offiziellen Symbols der Olympischen Spiele

auszuschließen, denn dieses Emblem sei für die Kaufentscheidung des

Publikums von ganz besonderer Bedeutung. Zum einen ist schon

fraglich, ob der Verkehr diesen Zusatz bei den Produkten der

Beklagten überhaupt bemerkt. Schon gar nicht kann davon ausgegangen

werden, daß dieses Symbol für alle oder jedenfalls für breite

Bevölkerungsschichten kaufentscheidend ist. Außerdem handelt es

sich dabei um einen "Zusatz" zum eigentlichen Design, das keinen

Unterschied der Produkte der Parteien nach ihren Mustern schafft.

Der Verbraucher wird sich daher, wenn ihm die Produkte der

Beklagten begegnen, im Zweifel nicht daran erinnern, ob nicht auch

die Produkte der Klägerin diese Hinweise, wenn auch vielleicht an

anderer Stelle, tragen. Auch wird er, wenn ihm dieser Unterschied

der Produkte tatsächlich auffallen sollte, deswegen nicht zu der

Vorstellung veranlaßt, die mit dem offiziellen Emblem der Spiele

versehenen Produkte stammten trotz der nahezu bzw. weitgehend

identischen Muster von einem anderen Hersteller als die

klägerischen Produkte, sondern allenfalls meinen, daß es auch

hierbei um die T-Shirts des selben Herstellers gehe, nur diesmal

eben versehen mit dem offiziellen Emblem und deshalb evt. auch mit

geringfügigen Abweichungen beim Design.

Schließlich ist der Tatbestand der vermeidbaren

Herkunftstäuschung gem. § 1 UWG ebenfalls hinsichtlich seiner

übrigen Voraussetzungen erfüllt. Daß der Beklagten eine zur

Vermeidung der dargelegten Verwechslungsgefahr abweichende

Gestaltung der Motive ihrer T-Shirts möglich und zumutbar war,

liegt auf der Hand und wird von der Beklagten zu Recht nicht in

Zweifel gezogen. Die Beklagte handelte jedoch auch subjektiv

unlauter im Sinne von § 1 UWG. Sie kannte nicht nur sämtliche

Umstände, die objektiv die Unlauterkeit ihres Vorgehens ausmachten.

Der unstreitige Geschehensablauf - die Óbergabe der beiden T-Shirts

durch die Klägerin an die Beklagte und das erörterte offenkundige

Abkupfern des Designs dieser Produkte durch die Beklagte - läßt

vielmehr nur den Schluß zu, daß die Beklagte die beanstandeten

Produkte in Kenntnis der von ihr geschaffenen Verwechslungsgefahr

in den Verkehr gebracht hat.

War damit der Vertrieb der beanstandeten T-Shirts der Beklagten

gem. § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren

Herkunftstäuschung unlauter, ist in Óbereinstimmung mit dem

Landgericht davon auszugehen, daß dieser Wettbewerbshandeln der

Beklagten noch aus einem weiteren Umstand gem. § 1 UWG mit den

guten Sitten im Wettbewerb nicht im Einklang stand: Die Beklagte

hat sich die beiden Muster der Klägerin von dieser unter Hinweis

auf ein mögliches Interesse an dem Vertrieb solcher T-Shirts zu

einem Zeitpunkt schicken lassen, als die Klägerin mit ihren

Produkten selbst nicht auf dem Markt war. Unstreitig hatte nämlich

die Klägerin ihre Muster zunächst nur auf der I. dem Fachhandel

angeboten und entsprechend gemusterte T-Shirts erstmals ab März

1996 auf den Markt gebracht. Wenn dann die Beklagte einerseits

gegenüber der Klägerin - nach längerer "Prüfung" der beiden Muster

- erklärt, an diesen Mustern kein Interesse zu haben, in Wahrheit

aber in der Zwischenzeit diese Muster als Vorlage für eigene

Produkte verwendet hat, um nach der dargelegten weitgehenden

Óbernahme und Nachahmung der klägerischen Muster und der darin

verkörperten Arbeitsleistung und Kosten der Klägerin eigene, mit

denen der Klägerin verwechselbare T-Shirts in den Verkehr zu

bringen, kann dies nur als ein grob unlauteres Vorgehen der

Beklagten gewertet werden. Dabei spielt es keine Rolle, daß auch

andere Wettbewerber sich die Muster bei der Klägerin auf der I.

oder danach hätten besorgen können, die Designs der Klägerin also

nicht "geheim" waren. Entscheidend für den Vorwurf aus § 1 UWG

gegenüber der Beklagten ist vielmehr, daß sich diese die

klägerischen Muster unter dem geschilderten Vorwand beschafft hat

und es ihr auf diese Weise gelungen ist, ihre eigenen Produkte

unter weitgehender Óbernahme der Arbeitsleistung der Klägerin schon

zu einer Zeit herstellen zu lassen, als die Klägerin selbst mit

ihren Produkten noch nicht auf dem Markt war, so daß die Beklagte

mit den beanstandeten T-Shirt ersichtlich nur unwesentlich später

als die Klägerin auf den Markt gehen konnte ( vgl. dazu BGH

"Brombeer-Muster" GRUR 1983/377, 378).Die vorstehend angeführten

Umstände würden im übrigen das mit der ursprünglichen

Unterlassungsklage beanstandete Verhalten der Beklagten auch dann

als gem. § 1 UWG unlauter ausweisen, wenn die Beklagten ihre

beanstandeten T-Shirts schon vor oder zeitgleich mit den Produkten

der Klägerin angeboten hätte und es für den oben geprüften

Tatbestand der vermeidbaren Herkunftstäuschung am Merkmal der

hinreichenden Verkehrsbekanntheit der klägerischen Produkte fehlen

würde.

b)

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zugleich, daß die

Klägerin von der Beklagten nicht nur gem. § 1 UWG zunächst

Unterlassung des Vertriebs der beiden beanstandeten T-Shirts

fordern konnte, sondern die Beklagte gem. § 1 UWG zu Recht auch auf

Schadensersatz in Anspruch nimmt. Die Beklagte hat bei dem ihr zur

Last zu legenden Verstoß gegen § 1 UWG schuldhaft gehandelt, wobei

angesichts der bereits erörterten Umstände von einem vorsätzlichen

Handeln der Beklagte ausgegangen werden muß.

Die Klägerin kann dabei- wie bei ihrem ursprünglichen

Unterlassungsverlangen - Schadensersatz für die beanstandeten

Handlungen der Beklagten bis einschließlich 30.09.1996 verlangen.

Auch in diesem Punkt ist dem Landgericht zu folgen und eine weitere

Begrenzung über die von der Klägerin ohnehin nur geltend gemachte

kurze Zeitdauer hinaus abzulehnen. Bei den T-Shirts geht es um

Produkte, die - anders als die Produkte, die Gegenstand der

Entscheidung "Modeneuheit" des Bundesgerichtshofs (GRUR 1973/478 f)

waren - nicht saisongebunden sind. Das Design der Produkte führt

zwar dazu, daß diese T-Shirts in erster Linie vor und während der

Olympiade in Atlanta abgesetzt werden. Eine derartiges Ereignis

wirkt aber zumindest noch kurze Zeit nach, so daß T-Shirts mit

Motiven der Olympiade in Atlanta auch in der sich unmittelbar

anschließenden Zeit nach Beendigung der Olympiade wie hier im

September 1996 noch abgesetzt werden, z.B als Bekleidung für den

Sport.

Die Klägerin kann daher gem. § 1 UWG entsprechend ihrem zuletzt

in der zweiten Instanz gestellten Antrag von der Beklagten

Schadensersatz für die Zeit vom 25.07.1996 bis einschließlich

30.09.1996 verlangen. Daß der Klägerin durch die

Wettbewerbsverstöße der Beklagten in diesem Zeitraum nach ein

Schaden entstanden ist, ist hinreichend wahrscheinlich. Die

Klägerin kann diesen Schaden jedoch zuverlässig erst nach Erteilung

der von der Beklagten geforderten Auskünfte beziffern, so daß ist

ihr Feststellungsverlangen gem. § 256 ZPO zulässig und auch in der

Sache gerechtfertigt ist.

Die von der Beklagten gegenüber dem Schadensersatzverlangen der

Klägerin geltend gemachte Einrede der Verjährung bleibt ohne

Erfolg. Unstreitig hat die Klägerin noch am 18.07.1996 bei der

Beklagten die beiden beanstandeten T-Shirts bestellt und erhalten,

wobei beide Parteien im Berufungstermin übereinstimmend davon

ausgingen, daß diese Bestellung von der Beklagten spätestens am

25.07.1996 ausgeliefert worden war. Die mit dieser Handlung der

Beklagten einsetzende sechsmonatige Verjährungsfrist des § 21 UWG

war damit weder zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch zu dem

Zeitpunkt (04.12.1996, Bl. 87 GA) abgelaufen, an dem die Beklagte

die zunächst ihr nicht zugestellte Seite 6 der Klageschrift

erhalten hat.

d)

Die Auskunftsklage der Klägerin ist in dem in der zweiten

Instanz noch geltend gemachten Umfang gem. §§ 1 UWG, 242 BGB

begründet. Dabei ist klarstellend darauf hinzuweisen, daß die

Klägerin ihr Auskunftsverlangen im Berufungstermin insgesamt, also

nicht nur wie im Sitzungsprotokoll ausgewiesen hinsichtlich der

Ziff. I.1.d), auf die Zeit ab dem 25.07.1996 begrenzt hat, denn

nach der Erörterung der Verjährungsproblematik wegen der der

Beklagten erst am 04.12.1996 zugestellten Seite 6 der Klageschrift

mit den Parteien bestand kein Zweifel daran, daß die Klägerin im

Hinblick auf die Hinweise des Senats ihre Schadensersatz- und

Auskunftsklage einheitlich auf die Zeit ab dem 25.07.1996 begrenzen

wollte.

Die Klägerin bedarf der mit ihrem zweitinstanzlichen Antrag

geforderten Auskünfte, um die Höhe ihres Schadensersatzanspruchs

gegen die Beklagte zuverlässig zu ermitteln, so daß ihr von der

Beklagten die geforderten Auskünfte zu erteilen sind. Den von der

Beklagten gegenüber dem Umfang dieses Auskunftsanspruchs erhobenen

Bedenken ist im wesentlichen durch die teilweise Rücknahme der

Auskunftsklage im Berufungstermin von der Klägerin Rechnung

getragen worden. Soweit die Beklagte darüber hinaus meint, die

Klägerin verlange zu Unrecht Auskunft über die Auflagenhöhe der

Werbung für die beiden beanstandeten T-Shirts und damit über den

Umfang des Katalogs, in dem diese T-Shirts angeboten werden, vermag

dieser Einwand der Beklagten nicht zu überzeugen. Auch wenn in dem

in Frage stehenden Katalog der Beklagten neben den beiden T-Shirts

eine Vielzahl anderer Sortimente und Artikel angeboten werden und

vielleicht nicht jeder Kunde der Beklagten den Katalog von vorne

bis hinten studiert, kann doch die Höhe der Auflage des Katalogs

ein wichtiges Element für die Schadensschätzung durch die Klägerin

bilden, je nachdem auf welche Art die Klägerin ihren Schaden

berechnen will.

Die Berufung der Beklagte gegenüber dem Auskunfts- und

Schadensersatzbegehren der Klägerin, soweit dieses in der zweiten

Instanz noch von der Klägerin geltend gemacht worden ist, bleibt

somit ohne Erfolg.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 a Abs. 1,97 Abs. 1, 92

Abs. 1 (analog), 269 Abs. 3 ZPO.

Hierbei war in Óbereinstimmung mit dem Landgericht davon

auszugehen, daß die Kosten der in erster Instanz von den Parteien

übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärten

Unterlassungsklage entsprechend den Grundsätzen des § 91 a Abs. 1

ZPO von der Beklagten zu tragen sind. Die Unterlassungsklage war

aus den oben unter Ziff. 1) der Entscheidungsgründe angeführten

Erwägungen zum Zeitpunkt ihrer Rechtshängigkeit und in der

nachfolgenden Zeit bis zum 30.09.1996 zulässig und gem. § 1 UWG

auch begründet. Unerheblich ist, daß die Erledigung dieses

Begehrens der Klägerin durch Zeitablauf drohte, noch ehe das

Gericht über die Frage entscheiden konnte. Das Landgericht weist zu

Recht darauf hin, daß dies keine Frage eines rechtmißbräuchlichen

Verhaltens der Klägerin, sondern allein eine Frage der in der ZPO

geregelten Erledigung der Hauptsache ist. Die evt. bereits bei

Einreichung der Klage drohende Erledigung wegen der Terminslage des

Gerichts kann daher einen Anspruchsberechtigten nicht davon

abhalten, sein Verlangen gegenüber dem säumigen Schuldner

gerichtlich geltend zu machen und den Schuldner ggfls durch dieses

gerichtliche Vorgehen zum Anerkenntnis seiner Verpflichtung zu

veranlassen.

4.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht

auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Beschwer der Beklagten war gem. § 546 Abs. 2 ZPO

festzusetzen und entspricht dem Wert ihres Unterliegens im

Rechtsstreit.

OLG Köln:
Urteil v. 21.01.1998
Az: 6 U 46/97