Landgericht München I:
Urteil vom 22. Juli 2010
Aktenzeichen: 17 HK O 8253/10, 17 HK O 8253/10

Tenor

I. Der Beklagten wird bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis 250.000,€ EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, verboten, im geschäftlichen Verkehr für eine so genannte "M" € Ultraschall-Behandlung zu werben:

1. "Die sanfte Methode zur Traumfigur".

2. "die sanfte, effektive Methode zur schlanken Figur",

3. "Fettweg mit Ultraschall",

4. "Eigentlich sind Sie perfekt... ...nur die ein, zwei oder auch ein bisschen mehr Fettpölsterchen stören Sie.

Die Innovation: Ultraschall-Fettreduktion ganz ohne OP M kann an nahezu allen Stellen des Körpers, angefangen bei Kinn und Wange, angewendet werden. Die bevorzugten Anwendungsbereiche sind der Bauch, die Hüften, das Gesäß, Oberschenkel außen (Reiterhosen) und innen, inneres Knie, Oberarme und Waden. Auch eine in diesen Bereichen vorhandene Cellulite oder unschöne Dellen nach einer Fettabsaugung bessern sich dabei nachhaltig."

5. "Darüber hinaus kommen weitere Beschwerden wie z. B. Lipome (Fettgeschwülste) für eine Behandlung in Frage. Insbesondere bei Männern wird M auch zu Konturierung der Six-Packs angewandt.",

6. "Die Vorteile der Ultraschall-Fettreduktion schmerzfreie und sanfte Behandlung keine OP und damit auch keine Anästhesie keine Narben oder Dellen medizinisch und dermatologisch getestet.",

7. "schnelle, sichtbare und messbare Resultate",

8. "wirkt bei Fettpö(l)sterchen, die selbst durch Sport und richtige Ernährung nicht schmelzen wollen.",

9. "gezielte Fettreduktion an den gewünschten Körperzonen",

10. "Alternative zur Fettabsaugung",

11. "Fettweg Behandlung",

12. "Ultraschallköpfe bringen die Fettzellen in starke Schwingungen. Dabei entleeren sie sich und platzen.

Das Fett-Wasser-Gemisch (Emulsion), das dabei entsteht, wird durch das Lymphatische System abtransportiert",

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

Der Verfügungskläger macht im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens gegen die Verfügungsbeklagte einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch geltend.

Die Verfügungsbeklagte betreibt eine Naturheilpraxis und bietet eine Ultraschallbehandlung an, für die sie mit den von dem Verfügungskläger angegriffenen Werbeaussagen im Internet unter der Domain www.f...-m...de wirbt. Bezüglich des Inhaltes dieser Werbung wird auf die Anlage A1 Bezug genommen.

Der Verfügungskläger hält die darin enthaltenen Werbeaussagen der Verfügungsbeklagten für wettbewerbswidrig. Der Verfügungskläger trägt vor, das Gerät der Verfügungsbeklagten arbeite mit Ultraschall. Bei Ultraschall sei jedoch die Wirkung, dass die Fettzellen zerstört würden und das Fett und damit das Übergewicht reduziert würden, wissenschaftlich nicht belegt. Die Behauptung der Verfügungsbeklagten, dass der Erfolg mittels Kavitationseffekten erreicht werde, sei nicht nachvollziehbar, weder durch Hitze zur Fettschmelze noch durch Kavitation, mittels derer die Fettzellen gesprengt werden sollten, werde ein gewichtsreduzierender Effekt erreicht. Bei den Werbeaussagen der Verfügungsbeklagten handele es sich um wissenschaftlich ungesicherte Aussagen mit einer Wirkungsaussage, weshalb die Verfügungsbeklagte darlegen und nachweisen müsse, dass die von ihr angepriesenen Wirkungen tatsächlich eintreten würden. Die Aussagen der Verfügungsbeklagten würden gegen das heilmittelwerberechtliche Irreführungsverbot aus § 3 Abs. 1 HWG verstoßen und darüber hinaus gegen das allgemeine Irreführungsverbot aus § 5 Abs. 1 UWG.

Der Verfügungskläger beantragt daher:

Der Verfügungsbeklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,€ Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, untersagt, im geschäftlichen Verkehr für eine sogenannte "M"-Ultraschall-Behandlung zu werben:

1. Die sanfte Methode zur Traumfigur,

2. Die sanfte, effektive Methode zur schlanken Figur",

3. "Fettweg mit Ultraschall",

4. "Eigentlich sind Sie perfekt...

...nur die ein, zwei oder auch ein bisschen mehr Fettpölsterchen stören Sie.

Die Innovation: Ultraschall-Fettreduktion ganz ohne OP M kann an nahezu allen Stellen des Körpers, angefangen bei Kinn und Wange, angewendet werden. Die bevorzugten Anwendungsbereiche sind der Bauch, die Hüften, das Gesäß, Oberschenkel außen (Reiterhosen) und innen, inneres Knie, Oberarme und Waden. Auch eine in diesen Bereichen vorhandene Cellulite oder unschöne Dellen nach einer Fettabsaugung bessern sich dabei nachhaltig."

5. "Darüber hinaus kommen weitere Beschwerden wie z. B. Lipome (Fettgeschwülste) für eine Behandlung in Frage. Insbesondere bei Männern wird M auch zu Konturierung der Six-Packs angewandt.",

6. "Die Vorteile der Ultraschall-Fettreduktion

schmerzfreie und sanfte Behandlung keine OP und damit auch keine Anästhesie keine Narben oder Dellen medizinisch und dermatologisch getestet.",

7. "schnelle, sichtbare und messbare Resultate",

8. "wirkt bei Fettpö(l)sterchen, die selbst durch Sport und richtige Ernährung nicht schmelzen wollen.",

9. "gezielte Fettreduktion an den gewünschten Körperzonen",

10. "Alternative zur Fettabsaugung",

11. "Fettweg Behandlung",

12. "Ultraschallköpfe bringen die Fettzellen in starke Schwingungen. Dabei entleeren sie sich und platzen.

Das Fett-Wasser-Gemisch (Emulsion), das dabei entsteht, wird durch das Lymphatische System abtransportiert",

Die Verfügungsbeklagte beantragt:

Den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, sie werbe nicht für eine Gewichtsreduzierung, sondern für eine Körperkonturierung durch die Ultraschall-Kavitation. Die Kavitation führe nicht per se zur Gewichtsreduzierung, sondern zerstöre Fettzellen, ohne dass sich das Körpergewicht reduziere. Das Fett werde dann durch das lymphatische System entsorgt. Die Ultraschall-Kavitation werde seit den 70er Jahren des vorherigen Jahrhunderts eingesetzt und zur Zerstörung von Fettzellen seit 2006. Die vom Verfügungskläger vorgelegten Nachweise würden sich nicht auf dem neuesten Stand befinden. Die von der Verfügungsbeklagten angewendete Behandlungsmethode habe sich mittlerweile durchgesetzt. Im Übrigen bestreitet die Verfügungsbeklagte, dass die Dringlichkeit für den Erlass der einstweiligen Verfügung (noch) gegeben sei.

Im Übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 22.7.2010 Bezug genommen.

Gründe

I.

Ein Verfügungsgrund ist gegeben. Gemäß § 12 Abs. 2 UWG wird in Wettbewerbssachen die Dringlichkeit vermutet. Die Verletzungshandlung der Verfügungsbeklagten, der Internetauftritt entsprechend Anlage A1, stammt, wie sich aus dieser Anlage ergibt, vom 14.04.2010. Der Antrag des Verfügungsklägers auf Erlass der einstweiligen Verfügung ging am 29.04.2010 bei Gericht ein.

Nach ständiger Münchner Rechtsprechung hat der Verfügungskläger ab Kenntnis der Verletzungshandlung einen Monat Zeit, um einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu stellen, nur wenn diese Monatsfrist nicht eingehalten ist, ist die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG widerlegt. Im vorliegenden Falle lag zwischen Verletzungshandlung (14.04.2010) und Eingang des Verfügungsantrages (29.04.2010) weniger als einen Monat.

Dass die Kammer Termin zur mündlichen Verhandlung über den Verfügungsantrag erst auf 10.06.2010 anberaumen konnte wegen terminlicher Auslastung ist nicht dringlichkeitsschädlich, da auf den Umstand, wann die Kammer aufgrund ihrer terminlichen Situation in der Lage ist, mündlich zu verhandeln, der Verfügungskläger keinen Einfluss hat.

Der Umstand, dass der Klägervertreter im Termin vom 10.06.2010 erst zu einem Zeitpunkt erschien, als der Beklagtenvertreter bereits Vertagung des Rechtsstreites beantragt hatte, ist ebenfalls nicht dringlichkeitsschädlich. Hinsichtlich dieses Termins ist davon auszugehen, dass der Termin des Klägervertreters beim OLG München länger als vorgesehen dauerte, deshalb hinsichtlich des verspäteten Erscheinens des Klägervertreters im hiesigen Verfahren eine Entschuldigung vorlag.

Der Umstand, dass zwischen der ersten anberaumten mündlichen Verhandlung vom 10.06. und der nunmehrigen mündlichen Verhandlung vom 22.07.2010 ein Zeitraum von mehreren Wochen lag, stammt nicht aus der Sphäre des Klägers, sondern ist durch terminliche Auslastung der Kammer bedingt gewesen.

Damit ist die Vermutung der Dringlichkeit nicht widerlegt.

II.

Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche sind begründet nach den §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 1 Satz 2 Nr. 1, 8 Abs. 1 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

Die von der Verfügungsbeklagten verwendeten und vom Verfügungskläger angegriffenen Werbeaussagen sind wettbewerbswidrig weil irreführend.

1. Wie sich aus der Anlage A1 ergibt, wirbt die Verfügungsbeklagte im geschäftlichen Verkehr für die von ihr angepriesene Methode mit Wirkungsaussagen, weil die angesprochenen Verbraucher die Werbeaussagen der Beklagten dahingehend verstehen, dass bei Anwendung der von der Beklagten angepriesenen M-Ultraschall-Behandlung die in der Anlage A1 aufgeführten Erfolge tatsächlich eintreten werden. Der Verfügungskläger hat durch die von ihm vorgelegten Anlagen hinreichend glaubhaft gemacht im Sinne von §§ 294, 920 Abs. 2 ZPO, dass die Frage, ob die Ultraschallbehandlung, wie sie die Beklagte anbietet, zur Fettreduzierung tatsächlich geeignet ist, jedenfalls wissenschaftlich umstritten ist.

Derjenige, der im geschäftlichen Verkehr mit Wirkungsaussagen Werbung betreibt, die wissenschaftlich ungesichert sind, hat konkret darzulegen und zu beweisen, dass seine Angaben zutreffend und richtig sind. Im vorliegenden Falle geht es bei der Frage der Fettreduzierung jedenfalls auch um gesundheitsfördernde Wirkungen, die der Behandlungsmethode der Beklagten beigelegt werden. Wenn jedoch die gesundheitsfördernde Wirkung eines Produktes wissenschaftlich umstritten ist, verbietet sich die Bewerbung dieses Umstandes, ebenso verhält es sich, wenn der Werbende die wissenschaftliche Absicherung seiner Aussage nicht dartun kann. Dabei reicht selbst eine bedeutende Mindermeinung als Absicherung nicht aus (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. 2010, Rdn 4.183 zu § 5). Maßstab, an dem sich die Werbung messen lassen muss, ist insoweit der Stand der gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis, dem die Werbebehauptung entsprechen muss. An diesen Voraussetzungen fehlt es jedoch dann, wenn eine Einschätzung der Wirksamkeit und Geeignetheit der jeweiligen Methode durch die in der jeweiligen medizinischen Fachrichtung tätigen Wissenschaftler nicht vorliegt oder wenn die überwiegende Mehrheit der Wissenschaftler die Erfolgsaussichten als ausgeschlossen oder jedenfalls gering beurteilt. Es ist dabei auch nicht die Aufgabe des Gerichtes, dass es mit den Mitteln des Prozessrechtes ungesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen zur Durchsetzung verhilft.

2. Umgesetzt auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass, wie oben ausgeführt, der Verfügungskläger durch die von ihm vorgelegten Anlagen hinreichend dargelegt hat, dass in der Wissenschaft jedenfalls umstritten ist, ob mit der Ultraschallbehandlung eine Fettreduzierung erzielt werden kann.

37Die Verfügungsbeklagte hat für die von ihr angepriesene Methode mit wissenschaftlich umstrittenen Wirkungen geworben. Es hätte somit der Verfügungsbeklagten oblegen, im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren entsprechend § 294 ZPO hinreichend glaubhaft zu machen, dass der von ihr angepriesenen Behandlungsmethode tatsächlich die in der Werbung enthaltenen Wirkungen zukommen.

38Dies hat die Verfügungsbeklagte jedoch nicht glaubhaft gemacht.

39Die von der Verfügten vorgelegten Studie "Hielscher Ultraschall: Food processing" sagt nichts darüber aus, dass durch eine M-Behandlung Fett reduziert werden könne und ist somit zur Glaubhaftmachung ungeeignet.

40Der Artikel von Dr. R in der Zeitschrift "C" ist ebenfalls nicht geeignet, nachzuweisen, dass bezüglich der Wirkungen der Behandlungsmethode der Beklagten eine wissenschaftliche Absicherung vorliegt. Dieser Artikel kann als nur lediglich die Meinung des sie Veröffentlichenden angesehen werden. Gleiches gilt auch für die von der Beklagten vorgelegte Studio von Dr. S und D.

41Soweit von der Beklagten Studien vorgelegt wurden, die in englischer Sprache abgefasst sind, sind diese unbeachtlich. Nach § 184 GVG ist Gerichtssprache deutsch, worauf die Kammer die Verfügungsbeklagte mit Verfügung vom 20.05.2010 hingewiesen hatte und sie aufgefordert hatte, Übersetzungen in die deutsche Sprache vorzulegen. Übersetzungen wurden seitens der Verfügungsbeklagten jedoch nicht vorgelegt. Unter Berücksichtigung von § 184 GVG kommen fremdsprachlichen Anlagen unmittelbare rechtserhebliche Wirkungen nicht zu, was auch für EG-Sprachen gilt (vgl. Zöller, ZPO, 28. Aufl. Rdn 3 zu § 184 GVG).

Durch die von der Verfügungsbeklagten im Termin vom 22.07.2010 übergebenen Anlagen ist der entsprechende Nachweis seitens der Beklagten ebenfalls nicht geführt.

Aus der eidesstattlichen Versicherung von Herrn Dr. med. W B lässt sich lediglich entnehmen, dass dieser vorträgt, dass die Behandlungsmethode sich in der Zwischenzeit durchgesetzt habe und diese wirksam sei. Wissenschaftlich ist diese eidesstattliche Versicherung von Herrn Dr. B nicht abgesichert, es ergibt sich aus ihr auch nicht, dass die Wirksamkeit tatsächlich wissenschaftlich abgesichert wäre.

44Bei den ansonsten vorgelegten Glaubhaftmachungsmitteln handelt es sich entweder um populä wissenschaftliche Mitteilungen, aus denen sich keine hinreichende wissenschaftliche Absicherung entnehmen lässt, bzw. um Werbungen für die Methode durch weitere Anbieter, aus denen sich ebenfalls nicht entnehmen lässt, dass die von der Beklagten angepriesene Behandlung tatsächlich die entsprechende angepriesene Wirkung hat. Dass Fernsehsender oder Zeitschriften über die Methode berichten, stellt ebenfalls keine ausreichende Glaubhaftmachung dar, dass die Methode wissenschaftlich abgesichert ist. Die vorgelegten Artikel von S/D bzw. P (Anlagen B16 bzw. B17) können allenfalls als Meinungen einzelner Wissenschaftler angesehen werden, aus ihnen ergibt sich jedoch nicht mit der entsprechenden Sicherheit, dass die Methode tatsächlich wissenschaftlich gesichert ist.

Damit ist die Verfügungsbeklagte ihrer Darlegungs- und Glaubhaftmachungspflicht dahingehend, darzutun, dass die von ihr beworbene Methode tatsächlich in der angepriesenen Weise wirksam ist, nicht nachgekommen ist.

3. Zu den einzelnen Webeaussagen gilt im Übrigen über den Umstand hinaus, dass ein Wirkungsnachweis nicht glaubhaft gemacht ist:

Aussage gemäß Tenor Ziffer I.1:

Nach dieser Aussage müsste das Gerät bzw. die Behandlungsmethode geeignet sein, aus vorhandenen Figuren eine Traumfigur zu formen. Unabhängig von der nicht nachgewiesenen Eignung zur Fettreduktion generell trifft diese Aussage auch deshalb nicht zu, weil selbst dann, wenn in geringem Umfange eine Fettreduktion eintreten würde, dies noch lange nicht bedeuten würde, dass hieraus sich eine "Traumfigur" ergeben würde. Die Werbeaussage verstößt somit gegen § 5 Abs. 1 UWG.

b) Zur Aussage gemäß Tenor Ziffer I.2:

Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 19.05.2010 auf Seite 2 selbst ausgeführt, dass sie nicht für eine Gewichtsreduzierung werbe und die Ultraschall-Kavitation nicht per se zur Gewichtsreduktion führe. Die Werbung mit "die sanfte, effektive Methode zur schlanken Figur" suggeriert jedoch dem Verbraucher, dass die Anwendung der Methode zur "schlanken Figur" führen würde. Dazu ist jedoch nach Auffassung der Kammer zwingend notwendig, dass Körperfett abgebaut wird, was jedoch nach eigenem Sachvortrag der Beklagten nicht der Fall ist.

c) Zur Aussage gemäß Tenor Ziffer I.3:

Neben dem fehlenden Nachweis, dass die Methode überhaupt die angepriesene Wirkung hat, ist diese Aussage dahingehend zu verstehen, dass durch die Gerätschaft Körperfett im beliebigem Umfang abgebaut werden könne, weil dieses Versprechen pauschal ist und uneingeschränkt. Nach eigenem Sachvortrag der Beklagten (vgl. Schriftsatz vom 19.05.2010) ist dies jedoch nicht der Fall, weshalb die Aussage täuschend im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG ist.

d) Zur Aussage gemäß Tenor Ziffer I.4:

Diese Werbeaussage wird von den angesprochenen Verkehrskreisen dahingehend verstanden, dass die Methode geeignet wäre, an den aufgezählten Bereichen Fettansammlungen in nachhaltigem Umfange zu reduzieren. Die Richtigkeit dieser behaupteten Wirkung ist seitens der Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht.

e) Zur Aussage gemäß Tenor Ziffer I.5:

Bei dieser Aussage handelt es sich jedenfalls um eine Aussage, die gesundheitsbezogen ist und deshalb nach § 3 Abs. 1 HWG zu beurteilen ist. Danach dürfen Behandlungsmethoden in der Werbung keine Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. Die Beklagte hat nicht belegt, dass eine solche Behandlung erfolgreich durchgeführt werden kann, weshalb die Werbung gegen § 3 HWG verstößt und unter § 4 Nr. 11 UWG fällt.

f) Zur Aussage gemäß Tenor Ziffer I.6:

Durch diese Aussage setzt die Beklagte die von ihr angebotene Behandlungsmethode gleich und vergleicht sie mit einer operativen Behandlung. Dass die bezüglich ihrer Behandlungsmethode herausgestellten Vorteile tatsächlich vorliegen würden, ist seitens der Beklagten nicht belegt. Auch ist nicht belegt, dass die Behandlungsmethode "medizinisch und dermatologisch getestet" sei, weshalb auch diese Aussage täuschend und irreführend ist.

g) Zur Aussage gemäß Tenor Ziffer I.7:

Insoweit verspricht die Beklagte einen Global-Erfolg. Dass dieser eintritt, müsste die Beklagte belegen, was jedoch nicht geschehen ist.

h) Zur Aussage gemäß Tenor Ziffer I.8:

Aufgrund welcher Zusammenhänge die Erscheinungen, die in dieser Aussage angesprochen werden, gerade verschwinden sollten, wenn die von der Beklagten beworbene Gerätschaft zum Einsatz kommt, ist offen und unbelegt.

i) Zur Aussage gemäß Tenor Ziffer I.9:

Insoweit verspricht die Beklagte gezielte Fettreduktion an den gewünschten Körperzonen. Die Wirksamkeit der Methode ist generell aber nicht belegt. Im Übrigen gilt, dass dann, wenn nach Angaben der Beklagten mit der Anwendung der Methode keine Gewichtsreduktion verbunden ist, auch eine gezielte Fettreduktion ausscheidet.

j) Zur Aussage gemäß Tenor Ziffer I.10:

Die Werbung insoweit ist zur Täuschung geeignet, weil sie lediglich pauschal erfolgt und ohne konkrete Darstellung, in wie weit es sich um eine Alternative zur Fettabsaugung handeln soll. Die Beklagte trägt selbst vor, dass eine Gewichtsreduktion mit der Anwendung ihrer Methode nicht einhergeht, dann kann es sich aber nicht um eine Alternative zur Fettabsaugung handeln, weil allgemein bekannt ist, dass bei einer solchen überflüssiges Fett in erheblicher Menge dauerhaft entfernt wird.

k) Zur Aussage gemäß Tenor Ziffer I.11:

Diese Aussage wird von den angesprochenen Verkehrskreisen dahingehend verstanden, dass überflüssiges Körperfett auch in größerem Umfange entfernt wird. Dies ist jedoch nach eigener Einlassung der Beklagten gemäß Schriftsatz vom 19.05.2010 nicht der Fall.

l) Zur Aussage gemäß Tenor Ziffer I.12:

Mit dieser Aussage wird neben der Beschreibung des theoretischen Anwendungsgebietes beim angesprochenen Verbraucher auch der Eindruck erweckt, dass die Methode in beliebiger Weise Fettzellen auflöse und deren Bestandteile durch die Lymphe abtransportiert würden, wobei insoweit jedoch der erforderliche Nachweis fehlt.

Aus diesen Gründen waren entsprechend dem Antrag des Verfügungsklägers der Verfügungsbeklagten die vom Verfügungskläger angegriffenen Äußerungen zu untersagen unter Androhung der Ordnungsmittel des § 890 ZPO.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

IV.

Eines Ausspruches über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, da Urteile, in denen eine einstweilige Verfügung erlassen wird, ohne besonderen Ausspruch vorläufig vollstreckbar sind (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 31. Aufl. Rdn. 7 zu § 708).






LG München I:
Urteil v. 22.07.2010
Az: 17 HK O 8253/10, 17 HK O 8253/10


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