Niedersächsisches OVG:
Beschluss vom 10. Mai 2013
Aktenzeichen: 10 ME 21/13

Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die sofortige Vollziehung einer Entscheidung der Antragsgegnerin über die Belegung von Kanälen mit Fernsehprogrammen im analogen Bereich der niedersächsischen Kabelnetze mit mehr als 100 angeschlossenen Wohneinheiten (sog. Kabelbelegungsentscheidung).

Netzbetreiberin ist die Beigeladene zu 1). Die Antragstellerin veranstaltet wie die Beigeladenen zu 2) bis 5) Teleshopping-Sendungen. Ihr wurde mit Entscheidung der Versammlung der Antragsgegnerin vom 13. September 2012, die mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 19. Oktober 2012 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung umgesetzt wurde, im Gegensatz zu den Beigeladenen zu 2), zu 4) und zu 5) kein Kanal zur Verbreitung ihres Programms zugewiesen.

Die Antragstellerin hat am 22. November 2012 beim Verwaltungsgericht Anfechtungsklage erhoben und die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung dieser Klage, hilfsweise die Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung beantragt.

Das Verwaltungsgericht hat die genannten Anträge mit Beschluss vom 13. Februar 2013 abgelehnt.

Die Antragstellerin hat am 18. Februar 2013 Beschwerde erhoben.

Sie beantragt,

unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Hannover vom 13. Februar 2013 die aufschiebende Wirkung ihrer Anfechtungsklage gegen die Entscheidung der Antragsgegnerin vom 19. Oktober 2012 wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen zu 2), zu 4) und zu 5) beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beigeladenen zu 1) und zu 3) haben keine Anträge gestellt.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Die von ihr dargelegten Gründe, auf deren Überprüfung sich die Entscheidung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt, führen nicht zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung.

Das Verwaltungsgericht hat den gemäß §§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässigen Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den für sofort vollziehbar erklärten Bescheid der Antragsgegnerin vom 19. Oktober 2012 zu Recht abgelehnt. Die Einwände der Antragstellerin gegen die Rechtmäßigkeit dieses Bescheids rechtfertigen keine andere Entscheidung.

Die Kabelbelegungsentscheidung beruht auf § 51b Abs. 3 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) vom 31. August 1991 als Anlage des Gesetzes zu dem Staatsvertrag über den Rundfunk im vereinten Deutschland vom 26. November 1991 (Nds. GVBl. S. 311) in der Fassung des Fünfzehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrags vom 15./21. Dezember 2010 als Anlage des Gesetzes zum Fünfzehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrag vom 29. Juni 2011 (Nds. GVBl. S. 186) in Verbindung mit § 34 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Niedersächsisches Mediengesetz (NMedienG) vom 11. Oktober 2010 (Nds. GVBl. 2010, 480).

Gemäß § 51b Abs. 3 RStV sind landesrechtliche Regelungen zur analogen Kanalbelegung für Rundfunk zulässig, soweit sie zur Erreichung klar umrissener Ziele von allgemeinem Interesse erforderlich sind. Sie können insbesondere zur Sicherung einer pluralistischen, am Gebot der Meinungsvielfalt und Angebotsvielfalt orientierten Medienordnung getroffen werden.

Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 NMedienG sind die Kabelanlagen, über die Fernsehprogramme analog empfangen werden sollen, so einzurichten, dass zumindest die Fernsehprogramme, die nach diesem Gesetz terrestrisch verbreitet werden, ein im jeweiligen Verbreitungsgebiet vorhandenes Programm des Bürgerrundfunks und ein im jeweiligen Verbreitungsgebiet vorhandenes Programm des lokalen oder regionalen Fernsehens sowie die Fernsehprogramme empfangen werden können, die nach einem anderen niedersächsischen Gesetz für Niedersachsen veranstaltet werden (sog. €Must carry-Programme€). Stehen für weitere Fernsehprogramme Kabelkanäle nicht in ausreichender Zahl zur Verfügung, so legt die Landesmedienanstalt gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 NMedienG die Rangfolge fest, nach der die nicht nach Absatz 1 berücksichtigten Fernsehprogramme einen Kabelkanal erhalten. Für diese Festlegung ist nach § 34 Abs. 2 Satz 2 NMedienG der Beitrag des jeweiligen Angebots zur Vielfalt des Gesamtangebots in der Kabelanlage maßgeblich; regionale und länderübergreifende Informationsbedürfnisse sind zu berücksichtigen. Bei Teleshoppingkanälen wird insoweit wie bei anderen Rundfunkangeboten ihre Ergänzungsfunktion bestimmt (LT-Drs. 16/2595 S. 68).

Bei ihrer Entscheidung über die Kanalbelegung kommt der gemäß § 43 Abs. 1 Nr. 9 NMedienG zuständigen Versammlung der Antragsgegnerin ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu (vgl. Senatsbeschlüsse vom 18. April 1996 - 10 M 1162/96, 10 M 1163/96, 10 M 1164/96 -, DÖV 1996, 923 = ZUM 1996, 712; vom 27. April 2006 - 10 ME 26/06 -, n.v.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. Dezember 2002 - 1 S 2480/02 -, NVwZ-RR 2003, 653 = ZUM 1992, 562; OVG Berlin, Beschluss vom 30. Mai 1995 - 8 S 393.95 -, ZUM-RD 1997, 31).

Daher kann das Gericht die von der Antragsgegnerin vorgenommene Beurteilung des Sachverhalts nur daraufhin überprüfen, ob die von ihr angewandte maßgebliche Rechtsgrundlage mit höherrangigem Recht unvereinbar ist und ob die Antragsgegnerin Verfahrensvorschriften verletzt hat, von einem unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, die gesetzlichen Bewertungsmaßstäbe missachtet hat oder sich von sachfremden, willkürlichen oder sonst unsachlichen Erwägungen hat leiten lassen.

Fehler dieser Art ergeben sich aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen nicht:

1. Im Hinblick auf den von der Antragstellerin gerügten Verstoß von § 34 Abs. 1 NMedienG gegen die durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Var. 2 Grundgesetz (GG) gewährleistete Rundfunkfreiheit besteht kein Anlass dazu, das vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auszusetzen und den Rechtsstreit gemäß Art. 100 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GG dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen, dem allein ein diesbezügliches Verwerfungsmonopol zukommt. Denn der Senat ist bei der gebotenen summarischen Prüfung nicht davon überzeugt, dass § 34 Abs. 1 NMedienG aus den von der Antragstellerin genannten Gründen verfassungswidrig ist. Er hat auch nicht derartige Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschrift, dass er Anlass dazu sähe, der Antragstellerin ohne eine solche Vorlage vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren.

Die Antragstellerin hält es für nicht sachgerecht, dass die Entscheidung über die Zuteilung von DVB-T (€Digital Video Broadcasting - Terrestrial€) - Übertragungskapazitäten, d.h. digital-terrestrischer Übertragungskapazitäten über § 34 Abs. 1 Satz 1 NMedienG unmittelbare Auswirkungen auf die Belegung von Kanälen im analogen Kabelnetz hat. Bei der Zuteilung von DVB-T-Übertragungskapazitäten komme es nicht nur auf Vielfältigkeitskriterien, sondern auch auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Programmveranstalter an. Damit sei für die Belegung von Kanälen im analogen Kabelnetz nicht maßgebend, ob ein Veranstalter diese Einspeisung, sondern die erheblich höheren Kosten für eine Verbreitung seines Programms über DVB-T finanzieren könne. Bei der letzten Ausschreibung von DVB-T-Übertragungskapazitäten in Niedersachsen hätten sich nur sechs Veranstalter auf fünf freie Kapazitäten beworben, so dass alle Bewerber bis auf einen berücksichtigt worden seien. Die Kapazitäten seien ohne Abwägung nach Vielfaltskriterien praktisch freihändig an zahlungsfähige und -willige Bewerber vergeben worden. Die wirtschaftliche Werteordnung sei im Kontext der Rundfunkfreiheit nicht höher zu bewerten als die Programmvielfalt. Infolge der Umstellung auf DVB-T würden immer mehr Programme terrestrisch verbreitet, so dass für eine Auswahl nach Vielfaltskriterien bei der Belegung von Kanälen im analogen Kabelnetz kaum Raum bleibe.

Aus diesem Vorbringen ergeben sich keine durchgreifenden Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 34 Abs. 1 Satz 1 NMedienG.

a) Die durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Var. 2 GG gewährleistete Rundfunkfreiheit verlangt u.a. eine gesetzliche Ordnung, die freie und öffentliche Meinungsbildung durch Rundfunk gewährleistet (vgl. BVerfG, Urteile vom 16. Juni 1981 - 1 BvL 89/78 -, BVerfGE 57, 295; vom 4. September 1986 - 1 BvF 1/84 -, BVerfGE 73, 118) und sicherstellt, dass die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in möglichster Breite und Vollständigkeit Ausdruck findet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. März 1984 - 1 BvR 147/86, 1 BvR 478/86 -, BVerfGE 74, 297; Urteil vom 5. Februar 1991 - 1 BvF 1/85, 1 BvF 1/88 -, BVerfGE 83, 238; Beschluss vom 26. Oktober 2005 - 1 BvR 396/98 -, BVerfGE 114, 371). Wie diese Ordnung im Einzelnen ausgestaltet wird, ist Sache des (Landes-) Gesetzgebers (BVerfG, Beschluss vom 24. März 1984, a.a.O.; Urteil vom 5. Februar 1991, a.a.O.). Bei der Beurteilung der Anforderungen, die sich aus der Rundfunkfreiheit für die Rundfunkgesetzgebung der Länder ergeben, sind die technischen Entwicklungen zu berücksichtigen (BVerfG, Urteil vom 4. September 1986, a.a.O.).

Entscheidet sich der Gesetzgeber - wie im Land Niedersachsen - für eine duale Rundfunkordnung, in der öffentlich-rechtliche und private Veranstalter nebeneinander bestehen, muss er dafür Sorge tragen, dass die verfassungsrechtlichen Anforderungen gleichgewichtiger Vielfalt im Ergebnis durch das Gesamtangebot aller Veranstalter erfüllt werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 5. Februar 1991, a.a.O.; Beschluss vom 5. Oktober 1993 - 1 BvL 35/81 -, BVerfGE 89, 144). Solange und soweit in einem dualen System die Wahrnehmung der sog. €unerlässlichen Grundversorgung€ (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. März 1984, a.a.O.; Urteil vom 4. September 1986, a.a.O.; Urteil vom 5. Februar 1991, a.a.O.; Beschluss vom 6. Oktober 1992 - 1 BvR 1586/89, 1 BvR 487/92 -, BVerfGE 87, 181; Beschluss vom 5. Oktober 1993, a.a.O.) jedenfalls durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk wirksam sichergestellt ist, sind an die Breite des Programmangebots und die Sicherung gleichgewichtiger Vielfalt im privaten Rundfunk nicht ebenso hohe Anforderungen zu stellen wie im öffentlich-rechtlichen Rundfunk (BVerfG, Beschluss vom 24. März 1984, a.a.O.; Urteil vom 4. September 1986, a.a.O.; Senatsurteil vom 5. Februar 1991, a.a.O.). Die Vorkehrungen, die der Gesetzgeber zu treffen hat, müssen nur dazu bestimmt und geeignet sein, ein möglichst hohes Maß gleichgewichtiger Vielfalt im privaten Rundfunk zu erreichen und zu sichern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. März 1984, a.a.O.; Urteil vom 4. September 1986, a.a.O.).

Wann eine gleichgewichtige Vielfalt im Gesamtprogrammangebot eines Landes besteht oder zu erwarten ist, lässt sich nicht exakt bestimmen; es handelt sich um einen Zielwert, der sich stets nur annäherungsweise erreichen lässt (BVerfG, Urteil vom 4. September 1986, a.a.O.). Der Grundstandard gleichgewichtiger Vielfalt verpflichtet daher nicht zur Herstellung einer arithmetischen Gleichheit von Meinungs- und Angebotsrichtungen. Der Gesetzgeber hat aber Tendenzen zur Konzentration rechtzeitig und so wirksam wie möglich entgegenzutreten (BVerfG, Urteil vom 4. September 1986, a.a.O.). Ungleichgewichtigkeiten lassen sich hinnehmen, solange sie nicht gravierend sind (vgl. BVerfG, Urteile vom 4. September 1986, a.a.O.; vom 5. Februar 1991, a.a.O.).

Es kann dahinstehen, ob und inwieweit das verfassungsrechtliche Gebot gleichgewichtiger Vielfalt bei der Belegung von Kanälen in analogen Kabelanlagen gesondert im Hinblick auf das Gesamtprogramm im analogen Kabelnetz zu gewährleisten ist (vgl. dazu Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, 1997, Abschnitt G Rn. 36 m.w.N.; Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2003, S. 277 Rn. 144 m.w.N.). Denn die Antragstellerin hat keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass die in § 34 Abs. 1 Satz 1 NMedienG vorgesehene Privilegierung (digital-) terrestrisch verbreiteter Programme dazu führt, dass eine gleichgewichtige Vielfalt im Gesamtprogramm in der analogen Kabelanlage nicht (mehr) ausreichend sicherstellt werden kann.

Ziel der § 34 NMedienG zugrunde liegenden Regelung des § 51b Abs. 3 RStV ist es, ein möglichst breites Angebot sicherzustellen und im allgemeinen Interesse die Vielfalt der Meinungen in einer pluralistischen Gesellschaft abzubilden, wobei auf die regionalen Besonderheiten und Themenstellungen Rücksicht genommen werden kann (vgl. LT-Drs. 15/1485 S. 29 zu § 52 Abs. 1 Sätze 3 und 4 RStV a.F.). Nach der Gesetzesbegründung zu § 34 NMedienG soll es bei der Verpflichtung für Betreiber analoger Kabelnetze zur Einspeisung aller digital-terrestrisch verbreiteten Programme bleiben, um den Endnutzern ein identisches Angebot zugänglich zu machen, das über verschiedene Übertragungswege ausgestrahlt wird. Mit der Verpflichtung nach Absatz 1 Satz 1 werde sichergestellt, dass die Programme, die über DVB-T ausgestrahlt würden und aufgrund ihres Beitrags zum Pluralismus und zur Meinungsvielfalt zu diesem Übertragungsweg zugelassen worden seien, auch über das analoge Kabelnetz ausgestrahlt würden. Zudem stärke die Koppelung der analogen Kabelplätze an DVB-T das digitale terrestrische Fernsehen im Interesse der Zuschauer als dritten internationalen Übertragungsweg neben Kabel und Satellit. Denn etliche Programme würden nur deswegen terrestrisch über (für den Veranstalter kostenintensives) DVB-T verbreitet, weil ihnen so ein Platz im knappen analogen Kabel sicher sei (LT-Drs.16/2595 S. 66 f.).

Eine weitreichende Grundversorgung der Bevölkerung mit einem identischen Programm über verschiedene Übertragungswege liegt im öffentlichen Interesse. Denn nicht allen Endnutzern stehen alle Übertragungswege gleichermaßen zur Verfügung. Die digital-terrestrische Übertragung unterscheidet sich von den Übertragungen über Kabel und Satellit vor allem dadurch, dass die Programme ohne nennenswerten Installationsaufwand nicht nur hausintern, sondern auch portabel und mobil empfangen werden können. Durch die gesetzlich vorgeschriebene Berücksichtigung aller nach dem NMedienG (digital-) terrestrisch verbreiteten Programme bei der Belegung von Kanälen in analogen Kabelanlagen wird der abnehmenden Bedeutung der analogen terrestrischen Übertragung begegnet und sichergestellt, dass die Empfangsmöglichkeiten für die an Kabelanlagen angeschlossene Endnutzer nicht hinter den (digital-) terrestrischen Empfangsmöglichkeiten zurückbleiben. Dies dient sowohl der Informationsfreiheit der Rundfunkteilnehmer als auch der subjektiven Rundfunkfreiheit der betreffenden Rundfunkveranstalter, die ohne eine Einspeisung ihrer Programme in das analoge Kabelnetz die Rundfunkteilnehmer zum Teil nicht erreichen könnten und damit in der Verbreitung ihres zugelassenen Programms erheblich beeinträchtigt würden. Es ist deswegen dem Grunde nach nicht zu beanstanden, dass die (digital-) terrestrischen Rundfunkprogramme vorrangig im analogen Kabelnetz weiterzuverbreiten sind (vgl. auch OVG Bremen, Urteil vom 14. September 1999 - 1 HB 433/98 -, NordÖR 1999, 513 = DVBl 2000, 128 = AfP 2000, 103 = ZUM 2000, 250).

Dem gesetzgeberischen Ziel, durch die privilegierte Einspeisung der (digital-) terrestrischen Programme in das analoge Kabelnetz zugleich das von Verfassungs wegen geforderte möglichst hohe Maß gleichgewichtiger Vielfalt zu erreichen und zu sichern, wird durch §§ 9, 10 NMedienG Rechnung getragen, welche die Zuweisung der terrestrischen Übertragungskapazitäten regeln. § 9 NMedienG sieht in Absatz 3 Satz 1 vor, dass der Antragsteller der Landesmedienanstalt alle Angaben zu machen hat, die zur Überprüfung des Zuweisungsantrags erforderlich sind, und ihr entsprechende Unterlagen vorzulegen hat. Gemäß Absatz 3 Satz 2 kann die Landesmedienanstalt in der Ausschreibung oder nach der Antragstellung weitere Angaben und Unterlagen anfordern, die zur Beurteilung der Angebots- und Anbietervielfalt erforderlich sind. Danach hat der Antragsteller der Landesmedienanstalt alles mitzuteilen und durch Unterlagen zu belegen, was diese zur Prüfung seines Zulassungsantrags sowie im Hinblick auf § 10 NMedienG (s.u.) benötigt (LT-Drs. 16/2595 S. 55). Nach § 9 Abs. 4 Satz 2 NMedienG darf eine Zuweisung von terrestrischen Übertragungskapazitäten nur an solche Veranstalter erfolgen, die erwarten lassen, dass sie wirtschaftlich und organisatorisch in der Lage sind, ein Programm zu veranstalten, das den Angaben in den Antragsunterlagen entspricht und professionellen Ansprüchen genügt. Kann nicht allen Anträgen auf Zuweisung einer Übertragungskapazität entsprochen werden, wirkt die Landesmedienanstalt gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 NMedienG auf eine Verständigung zwischen den Antragstellern hin, welche die Voraussetzungen nach § 9 Abs. 3 und 4 NMedienG erfüllen. Wird eine Verständigung erzielt, weist sie nach § 10 Abs. 1 Satz 2 NMedienG die Übertragungskapazität entsprechend der Verständigung zu, wenn beim einzelnen Antragsteller weiterhin die Voraussetzungen nach § 9 NMedienG erfüllt sind und nach den vorgelegten Unterlagen erwartet werden kann, dass in der Gesamtheit der Angebote die Vielfalt der Meinungen und Inhalte zum Ausdruck kommt. Kommt eine Verständigung zwischen den Beteiligten nicht zustande oder entspricht die danach vorgesehene Aufteilung nicht dem Gebot der Meinungs- und Angebotsvielfalt, trifft die gemäß § 43 Abs. 1 Nr. 5 Buchstabe b) NMedienG zuständige Versammlung der Landesmedienanstalt gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 NMedienG unter Berücksichtigung der Gebote der Meinungs-, Angebots- und Anbietervielfalt eine Auswahlentscheidung, wobei insbesondere die in § 10 Abs. 2 und 3 NMedienG genannten Kriterien berücksichtigt werden. Vorrang erhält, wer am besten zur Steigerung der Vielfalt des Gesamtangebots beitragen kann (LT-Drs. 16/2595 S. 57).

Die Antragstellerin hat keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass die in § 34 Abs. 1 Satz 1 NMedienG vorgesehene Privilegierung (digital-) terrestrisch verbreiteter Programme trotz der Regelungen in §§ 9, 10 NMedienG dazu führt, dass eine gleichgewichtige Vielfalt im Gesamtprogramm in der analogen Kabelanlage nicht (mehr) ausreichend sicherstellt werden kann. Soweit sie auf den zur letzten Zuweisung von DVB-T-Übertragungskapazitäten in Niedersachsen ergangenen Gesamtbescheid der Antragsgegnerin vom 9. Dezember 2011 (Bl. 743 ff. GA) Bezug nimmt, wurde darin zum 3. privaten DVB-T Multiplex eine Auswahlentscheidung gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 NMedienG getroffen. Zwar wurde bezüglich der mit demselben Bescheid geregelten Vergabe des 4. privaten DVB-T Multiplexes von einer Auswahlentscheidung abgesehen, weil nur vier Übertragungskapazitäten zu vergeben waren, auf die es nur vier aufrecht erhaltene Bewerbungen gab. Die Antragstellerin hat aber nicht dargelegt, dass diese Vergabe dazu geführt hat, dass die gleichgewichtige Vielfalt im Gesamtprogramm der analogen Kabelanlage - das sich gerade nicht nur aus den über DVB-T verbreiteten Programmen, sondern gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 NMedienG zwingend u.a. aus den nach einem anderen niedersächsischen Gesetz für Niedersachsen veranstalteten Programmen und damit auch der öffentlich-rechtlichen Grundversorgungsprogramme (vgl. Hesse, a.a.O., S. 278 Rn. 145) zusammensetzt - gravierend beeinträchtigt wird. Vielmehr ist davon auszugehen, dass im Fall nur weniger ausgeschriebener DVB-T-Übertragungskapazitäten und einer niedrigeren oder gleich hohen Bewerberzahl die Gleichgewichtigkeit des Gesamtprogramms in der analogen Kabelanlage in der Regel nicht dadurch erheblich beeinträchtigt wird, dass allen Bewerbern eine DVB-T-Übertragungskapazität zugewiesen wird. Sollten im Einzelfall bereits bei der Zuweisung der terrestrischen Übertragungskapazitäten Anhaltspunkte für eine gravierende Ungleichgewichtigkeit des Gesamtprogramms auftreten, kann diesen durch eine verfassungskonforme Auslegung der §§ 9, 10 NMedienGG dadurch begegnet werden, dass die Zuweisungsentscheidung nach diesen Regelungen auch in einem solchen Fall nach den Kriterien der Meinungs-, Angebots- und Anbietervielfalt zu treffen ist.

b) Die Rundfunkfreiheit verlangt des Weiteren, dass privater Rundfunk vom Gesetzgeber nicht unter Anforderungen gestellt wird, die seine Veranstaltung in hohem Maße erschweren, wenn nicht ausschließen (vgl. BVerfG, Urteile vom 4. September 1986, a.a.O.; vom 5. Februar 1991, a.a.O.). Sofern die zur Verfügung stehenden Verbreitungsmöglichkeiten es nicht erlauben, allen Bewerbern den Zugang zur Veranstaltung privater Rundfunksendungen zu eröffnen, sind Regeln über die Auswahl der Bewerber geboten (BVerfG, Urteile vom 16. Juni 1981 - 1 BvL 89/78 -, BVerfGE 57, 295; vom 4. September 1986, a.a.O.; vom 5. Februar 1991, a.a.O.). Der Zugang zum privaten Rundfunk darf weder dem Zufall oder dem freien Spiel der Kräfte anheimgegeben noch dem ungebundenen Ermessen der Exekutive überlassen werden. Dem Gleichheitsgrundsatz lässt sich durch ein System Rechnung tragen, das eine Verteilung der Sendezeiten, notfalls eine anteilige Kürzung, ermöglicht. Genügt dies nicht oder hat sich der Gesetzgeber für ein System entschieden, in dem nur Lizenzen für Vollprogramme an jeweils einen Veranstalter vergeben werden, hat er Auswahlgrundsätze festzulegen, die eine gleiche Chance der Bewerber gewährleisten (BVerfG, Urteile vom 18. Juli 1972 - 1 BvL 32/70, 1 BvL 25/71 -, BVerfGE 33, 303; vom 16. Juni 1981, a.a.O.). Der Realisierungsgrad der Chance muss durch objektiv sachgerechte und individuell zumutbare Kriterien bestimmt werden (BVerfG, Urteile vom 16. Juni 1981, a.a.O.; vom 5. Februar 1991, a.a.O.).

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist jedenfalls derzeit nicht ersichtlich, dass der Zugang derjenigen Veranstalter zum analogen Kabelnetz, die sich eine Verbreitung ihrer Programme über DVB-T - und damit eine automatische Einspeisung in das analoge Kabelnetz - finanziell nicht leisten können, ausgeschlossen oder in hohem Maße erschwert wäre. Ungeachtet des Umstands, dass die finanziellen Möglichkeiten eines Veranstalters immer über seine Verbreitungsmöglichkeiten bestimmen, ist es nicht zu beanstanden, terrestrische Übertragungskapazitäten nur solchen Bewerber zuzuweisen, die an einem langfristigen Engagement im Rundfunkbereich interessiert und hierzu auch fähig sind (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. November 1986 - 1 BvF 1/84 -, BVerfGE 73, 118 zur Zuordnung terrestrischer Frequenzen). Ausweislich des angefochtenen Bescheids stehen im Kabelnetz der Beigeladenen zu 1) 30 Kanäle für analoges Fernsehen zur Verfügung. Der Vertreter der Beigeladenen zu 1) sicherte laut Protokoll in der Sitzung des Programmausschusses am 3. September 2012 zu, dass die analogen Sendeplätze in den nächsten ein- bis eineinhalb Jahren nicht reduziert würden. Die Anwendung des § 34 Abs. 1 Satz 1 NMedienG führte im vorliegenden Fall zwar dazu, dass 25 Kanäle mit gesetzlich privilegierten Programmen - u.a. den über DVB-T verbreiteten Programmen - zu belegen waren. Gleichwohl ist es der Antragsgegnerin gelungen, durch Partagierungen (Kanalaufteilungen) bei ihrer Auswahlentscheidung nach § 34 Abs. 2 NMedienG von den 15 Bewerbern auf die fünf verbleibenden Kanäle lediglich zwei Bewerber nicht zu berücksichtigen. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass eine Erhöhung der Anzahl der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 NMedienG privilegierten Programme durch eine Ausweitung der DVB-T-Übertragungstechnik zu einer geringeren Anzahl von Bewerbern für die nach § 34 Abs. 2 NMedienG zu treffende Auswahlentscheidung und damit zu einer erhöhten Chance führt, bei der Zuweisung verbleibender Übertragungskapazitäten im analogen Kabelnetz berücksichtigt zu werden. So waren bei der streitgegenständlichen Entscheidung die Teleshopping-Programme der Beigeladenen zu 4) und zu 5) infolge der Zuteilung von DVB-T-Übertragungskapazitäten gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 NMedienG zwingend in das analoge Kabelnetz einzuspeisen, so dass sie bei der Auswahlentscheidung nach § 34 Abs. 2 NMedienG bezüglich der verbleibenden Kanäle nicht als weitere Bewerber in Konkurrenz zur Antragstellerin traten.

2. Das Verwaltungsgericht hat bei summarischer Prüfung § 34 Abs. 1 NMedienG auch zu Recht für vereinbar mit Art. 31 Abs. 1 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (ABl. Mr. L 108 S. 7) - Universaldienstleistungsrichtlinie (UDRL) - und damit für anwendbar gehalten.

Nach Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 1 UDRL können die Mitgliedstaaten zur Übertragung bestimmter Hör- und Fernsehrundfunkkanäle den ihrer Rechtshoheit unterliegenden Unternehmen, die für die öffentliche Verbreitung von Hörfunk- und Fernsehrundfunkkanälen genutzte elektronische Kommunikationsnetze betreiben, zumutbare Übertragungspflichten (€must carry€) auferlegen, wenn eine erhebliche Zahl von Endnutzern diese Netze als Hauptmittel zum Empfang von Hörfunk- und Fernsehrundfunkkanälen nutzt. Gemäß Abs. 1 UAbs. 1 Satz 2 dürfen solche Pflichten nur auferlegt werden, soweit sie zur Erreichung der von den einzelnen Mitgliedstaaten ausdrücklich festgelegten Ziele von allgemeinem Interesse erforderlich sind, und sie müssen verhältnismäßig und transparent sein. Nach Abs. 1 UAbs. 2 überprüfen die Mitgliedstaaten die Übertragungspflichten regelmäßig.

Aus dem Vortrag der Antragstellerin - die insoweit im Wesentlichen auf ihre Ausführungen zu Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Var. 2 GG verweist - ergibt sich nicht, dass § 34 Abs. 1 NMedienG diesen Anforderungen nicht genügt.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sind die der Beigeladenen zu 1) durch § 34 Abs. 1 Satz 1 NMedienG auferlegten Übertragungspflichten bezüglich digital-terrestrisch verbreiteter Programme in ihrem analogen Kabelnetz zumutbar i.S.d. Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 1 UDRL bzw. zur Erreichung der auf nationaler Ebene ausdrücklich festgelegten Zielen von allgemeinem Interesse verhältnismäßig i.S.d. Art. 31 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 2 UDRL. Im Erwägungsgrund 43 zur UDRL heißt es hierzu, dass die Mitgliedstaaten in der Lage sein sollten, in Verfolgung legitimer öffentlicher Interessen den unter ihre Gerichtsbarkeit fallenden Unternehmen angemessene Übertragungspflichten aufzuerlegen; diese sollten jedoch nur auferlegt werden, soweit sie zur Erreichung der von den Mitgliedstaaten im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht klar umrissenen Ziele von allgemeinem Interesse erforderlich sind; sie sollten verhältnismäßig und transparent sein und regelmäßig überprüft werden. Die von den Mitgliedstaaten auferlegten Übertragungspflichten sollten zumutbar sein, d.h. sie sollten unter Berücksichtigung klar umrissener Ziele von allgemeinem Interesse dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen und transparent sein.

Mit der Regelung des § 51b Abs. 3 RStV i.V.m. § 34 NMedienG wird ein Ziel von allgemeinem Interesse verfolgt. Denn die genannten Vorschriften sollen den pluralistischen Charakter des Fernsehkanalangebots im analogen Kabelnetz gewährleisten (s.o.). Damit ist die Regelung Teil einer Kulturpolitik, welche die Meinungsfreiheit der verschiedenen gesellschaftlichen, kulturellen und sprachlichen Strömungen im audiovisuellen Bereich - hier im Land Niedersachsen - schützen soll (vgl. EuGH, Urteile vom 13. Dezember 2007 - C-250/06 [United Pan-Europe Communications Belgium u.a.] -, Slg. 2007, S. I-11135; vom 22. Dezember 2008 - C-336/07 [Kabel Deutschland Vertrieb und Service] -, Slg. 2008 S. I-10889 zu § 52 Abs. 1 RStV a.F. i.V.m. § 37 NMedienG a.F.; vom 3. März 2011 - C-134/10 -, ABl. EU 2001 Nr. C 130 S. 7).

Die der Beigeladenen zu 1) durch § 34 Abs. 1 Satz 1 NMedienG auferlegte Verpflichtung, u.a. die bereits über DVB-T verbreiteten Programme in ihr analoges Kabelnetz einzuspeisen, die im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung der weiteren nach § 34 Abs. 1 Satz 1 NMedienG privilegierten Programme zur Belegung von 83,33 % ihres analogen Kabelnetzes führt, ist als verhältnismäßig i.S.d. Art. 31 Abs. 1 Satz 2 UDRL anzusehen.

Wie bereits ausgeführt wurde, zielt die privilegierte Einspeisung über DVB-T verbreiteter Programme in das analoge Kabelnetz u.a. darauf ab, den Endnutzern ein identisches Angebot zugänglich zu machen, das über verschiedene Übertragungswege ausgestrahlt wird. Bereits dieses Ziel selbst steht der Annahme entgegen, dass die Pflicht zur Übertragung der Kanäle im Hinblick darauf zu beschränken sei, dass im Land Niedersachsen die Endnutzer die betreffenden Fernsehkanäle auch terrestrisch empfangen können (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2008, a.a.O.). Zugleich gebietet es dieses Ziel, dass die Zahl der Kanäle des analogen Kabelnetzes, für welche die Übertragungspflicht gilt, der Zahl der Kanäle entspricht, die terrestrisch ausgestrahlt werden (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2008, a.a.O.). Deshalb kann sich die hier streitige Verpflichtung angesichts der Zahl der terrestrisch ausgestrahlten Kanäle und der zur Verfügung stehenden Kanäle des analogen Kabelnetzes, die zur Belegung von 83,33 % der verfügbaren Kanäle führt, mangels anderer Mittel, mit denen das angestrebte Ziel ebenso wirksam erreicht werden kann, als verhältnismäßig erweisen.

Um zu vermeiden, dass der Kabelnetzbetreiber unzumutbaren und willkürlichen Verpflichtungen ausgesetzt wird, sind insoweit zum einen die Funktionsweise des mit der streitigen Regelung eingeführten Mechanismus, der zur genaueren Bestimmung der Übertragungspflicht auf die terrestrisch ausgestrahlten Kanäle verweist, und zum anderen die wirtschaftlichen Folgen zu prüfen, die sich daraus für den Kabelnetzbetreiber ergeben (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2008, a.a.O.).

Im Hinblick auf den erstgenannten Punkt hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Auslegung von Art. 49 EG a.F. (nunmehr Art. 56 AEUV) entschieden, dass der €Must carry€-Status nicht automatisch allen Fernsehsendern gewährt werden könne, die von einem privaten Rundfunkveranstalter ausgestrahlt würden, sondern strikt auf diejenigen zu beschränken sei, deren gesamter Programminhalt geeignet ist, das Ziel der Sicherstellung des Pluralismus zu erreichen, indem sie gegebenenfalls durch öffentlich-rechtliche Verpflichtungen den Zugang u.a. zu nationalen und lokalen Informationen in dem betreffenden Gebiet ermöglichen (vgl. EuGH, Urteile vom 13. Dezember 2007, a.a.O.; vom 22. Dezember 2008; vom 3. März 2011, a.a.O.). Außerdem dürfe die Zahl der Kanäle, die für private Rundfunkveranstalter mit diesem Status reserviert ist, nicht offensichtlich höher sein als es zur Erreichung dieses Ziels notwendig sei (vgl. EuGH, Urteil vom 13. Dezember 2007, a.a.O.; vgl. auch EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2008, a.a.O.).

Der durch § 51b Abs. 3 RStV i.V.m. § 34 Abs. 1 Satz 1 NMedienG geschaffene Mechanismus erzeugt keinen Automatismus dahin, dass der €Must carry€-Status allen Fernsehsendern gewährt werden kann, die von einem privaten Rundfunkveranstalter ausgestrahlt werden. Wie bereits ausgeführt wurde, wird über die Regelungen der §§ 9, 10 NMedienG in derzeit hinreichendem Maße sichergestellt, dass nur solche Programme auch über das analoge Kabelnetz ausgestrahlt werden, die aufgrund ihres Beitrags zum Pluralismus und zur Meinungsvielfalt zu diesem Übertragungsweg zugelassen wurden. Denn die Auswahl der über DVB-T verbreiteten Kanäle für den €Must carry€-Status erfolgt nach diesen Regelungen bereits in dem vorgezogenen Stadium der Zuweisung terrestrischer Übertragungskapazitäten nach den Kriterien des Pluralismus und der Angebotsvielfalt, da die Entscheidung über eine solche Auswahl auf der Grundlage dieser Kriterien von der pluralistisch besetzten Versammlung der Antragsgegnerin getroffen wird. Wie bereits ausgeführt wurde, ist davon auszugehen, dass in dem von der Antragstellerin aufgezeigten Fall einer nur begrenzten Anzahl ausgeschriebener DVB-T-Übertragungskapazitäten und einer geringeren oder gleich hohen Bewerberzahl die Vielfalt des Gesamtangebots in der Regel nicht dadurch gravierend beeinträchtigt wird, dass allen Bewerbern eine Übertragungskapazität zugewiesen wird. Andernfalls ist dem - wie ebenfalls bereits ausgeführt wurde - durch eine verfassungskonforme Auslegung der §§ 9, 10 NMedienG dahin zu begegnen, dass die Zuweisungsentscheidung nach diesen Regelungen auch in einem solchen Fall nach den Kriterien der Meinungs-, Angebots- und Anbietervielfalt zu treffen ist. Folglich stellt der durch § 51b Abs. 3 RStV i.V.m. § 34 Abs. 1 Satz 1 NMedienG geschaffene Mechanismus nur ein technisches Mittel dar, um sicherzustellen, dass die Kanäle, die terrestrisch ausgestrahlt werden und aufgrund ihres Beitrags zum Pluralismus und zur Angebotsvielfalt zu diesem Übertragungsweg zugelassen wurden, auch über das analoge Kabelnetz ausgestrahlt werden (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2008, a.a.O.)

Was die wirtschaftlichen Folgen der Pflichten betrifft, die der Beigeladenen zu 1) als Kabelnetzbetreiberin auferlegt werden, ist weder dargetan noch ersichtlich, dass sie sich als unzumutbar erweisen. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sie solcher Art sind, dass die Beigeladene zu 1) sie - auch im Hinblick auf die Gesamtheit ihrer Tätigkeiten - nicht unter wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen erfüllen könnte.

Unter diesen Umständen hält der Senat auch eine Aussetzung des Verfahrens verbunden mit einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nicht für geboten, zumal ein einzelstaatliches Gericht, dessen Entscheidung - wie hier - nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann, im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zur Vorlage einer Frage der Auslegung des Gemeinschaftsrechts auch dann nicht gemäß Art. 267 Abs. 3 AUEV verpflichtet ist, wenn seine Entscheidung das Gericht der Hauptsache nicht bindet, sofern es jeder Partei unbenommen bleibt, das Hauptsacheverfahren, in dem die vorläufig entschiedene Frage erneut geprüft werden und den Gegenstand einer Vorlage bilden kann, selbst einzuleiten oder dessen Einleitung zu verlangen (EuGH, Urteile vom 24. Mai 1977 - C-107/76 [Hoffmann-La Roche] -, Slg. 1977 S. 957 und vom 27. Oktober 1982 - Rs. C-35/82 und C-36/82 [Morson] -, Slg. 1982 S. 3723 zu Art. 177 EWGV a.F.).

3. Der Senat teilt des Weiteren die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Anfechtungsklage der Antragstellerin aller Voraussicht nach nicht deshalb Erfolg haben wird, weil die Antragsgegnerin im Hinblick auf die unstreitig nicht berücksichtigte Überlassung eines Sendefensters durch die Beigeladene zu 2) an die Beigeladene zu 3) in der Zeit vom 1. Oktober bis zum 17. Dezember 2012 einen unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt hat.

a) Es begegnet keinen Bedenken, dass das Verwaltungsgericht angenommen hat, die Überlassung des Sendefensters führe bereits deshalb nicht zu einer Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung, weil dieser Verstoß gegen § 34 Abs. 4 Satz 1 NMedienG erst nach der Entscheidung der Versammlung der Antragsgegnerin erfolgt sei.

Entgegen der Annahme der Antragstellerin kommt es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Kabelbelegungsentscheidung nicht auf den Zeitpunkt (der Bekanntgabe) des den Versammlungsbeschluss umsetzenden Bescheids der Antragsgegnerin vom 19. Oktober 2012 an (zu diesem Zeitpunkt hatte die Beigeladene zu 2) der Beigeladenen zu 3) das Sendefenster bereits überlassen), sondern auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Versammlungsbeschlusses vom 13. September 2012 (zu diesem Zeitpunkt hatte die Überlassung des Sendefensters noch nicht begonnen).

Bei einer Anfechtungsklage ist für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Behördenentscheidung (ggf. in Gestalt des Widerspruchsbescheids) im Allgemeinen und vorbehaltlich abweichender Regelungen des materiellen Rechts auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung abzustellen (BVerwG, Beschlüsse vom 3. November 2006 - BVerwG 10 B 19.06 - Buchholz 424.01 § 41 FlurbG Nr. 8; vom 4. Juli 2006 - BVerwG 5 B 90.05 -, juris; vom 27. Dezember 1994 - BVerwG 11 B 152.94 -, juris; Urteile vom 26. Januar 2011 - BVerwG 6 C 2.10 -, Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 3 = NVwZ 2011, 613; vom 6. April 2000 - BVerwG 3 C 6.99 - Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 4). Allein das Vorliegen einer Anfechtungsklage zwingt aber nicht stets dazu, insoweit auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens abzuheben (BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 7 C 6.08 -, BVerwGE 132, 372 = Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 378 = DVBl 2009, 382NVwZ 2009, 585). Vielmehr ist der gerichtlichen Überprüfung einer Prognose im Rahmen von Entscheidungen mit Beurteilungsspielraum im Fall einer Anfechtungsklage grundsätzlich die Sach- und Rechtslage in dem Zeitpunkt zugrunde zu legen, in dem die Behörde die Prognose angestellt hat (BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2009 - BVerwG 7 C 22.08 -, DVBl 2010, 120 = NVwZ 2010, 321 = JZ 2010, 568 = Buchholz 400 IFG Nr. 1 = JuS 2010, 843; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 -, BVerwGE 133, 13 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50 = NVwZ-RR 2009, 604; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 113 Rn. 112 ff. und Rn. 132).

Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. April 2004 (BVerwG 4 C 2.03 -, BVerwGE 120, 276 = Buchholz 451.91 Europ UmweltR Nr. 16 = DVBl 2004, 1115 = NVwZ 2004, 1114) und sein Beschluss vom 11. Juli 2012 (BVerwG 3 B 78.11 -, Buchholz 442.151 § 45 StVO Nr. 49 = NVwZ 2012, 1175), auf die das Verwaltungsgericht Bezug genommen hat und welche die Antragstellerin für nicht übertragbar hält, sind Ausdruck dieses allgemeinen Grundsatzes.

In dem Urteil vom 1. April 2004 hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, es folge aus allgemeinen Grundsätzen, dass für die planerische Abwägung bei einem Planfeststellungsbeschluss die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Beschlussfassung maßgebend sei. Spätere Änderungen der Sach- und Rechtslage seien (grundsätzlich) nicht geeignet, €der zuvor getroffenen Abwägungsentscheidung nachträglich den Stempel der Rechtmäßigkeit oder Fehlerhaftigkeit aufzudrücken€. Soweit die Antragstellerin einwendet, ein Planfeststellungsbeschluss sei im Gegensatz zu einem Beschluss der Versammlung nach § 34 NMedienG kein reines Verwaltungsinternum, ist dem entgegenzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht auf die verwaltungsinterne Beschlussfassung abstellt, nicht auf die Bekanntgabe des Planfeststellungsbeschlusses. Auch die Erwägungen der Antragstellerin zu einer Unterscheidung zwischen ein- und zweistufigen Verfahren greifen nicht durch, weil ein bekannt gegebener Planfeststellungsbeschluss auch ohne nachfolgende Einzelakte wie eine bekannt gegebene Kabelbelegungsentscheidung selbständig anfechtbar ist.

In dem Beschluss vom 11. Juli 2012 hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass ein Betroffener zwar einen Luftreinhalteplan, der nur verwaltungsintern binde, nicht unmittelbar angreifen könne, sondern Gegenstand einer verwaltungsgerichtlichen Klage erst die zur Umsetzung ergangenen nach außen wirkenden Verfügungen sein könnten. In diesem Verfahren sei jedoch die Rechtmäßigkeit der Vorgaben des Luftreinhalteplans inzident zu prüfen. Der Umfang dieser Inzidentkontrolle unterliege, nicht anders als sonstige Planungsentscheidungen, Einschränkungen. Grund dafür seien zum einen die prognostischen Elemente, die der Planung zugrunde lägen, und zum anderen das Ermessen, das der Behörde bei der Auswahl und Ausgestaltung der im Luftreinhalteplan festgelegten Maßnahmen zustehe. Die gerichtliche Kontrolle müsse zudem, um der prognostischen Natur der Planungsentscheidung gerecht zu werden - wie generell bei der Überprüfung solcher Prognosen -, auf den Zeitpunkt dieser Entscheidung abstellen, d.h. auf die Beschlussfassung über den Plan. Die dargestellten Maßgaben für die gerichtliche Überprüfung von planerischen Entscheidungen ergäben sich aus dem solchen Planungen innewohnenden Erfordernis, Prognosen anzustellen. Dagegen komme es nicht darauf an, inwieweit diesen Planungen bereits eine unmittelbare rechtliche Außenwirkung zukomme oder ob es weiterer behördlicher Umsetzungsakte bedürfe.

Darüber hinaus hat das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass das Bundesverwaltungsgericht zu einer Klage mit dem Antrag, die in einer Sitzung der Bundesprüfstelle beschlossene Indizierung einer Zeitschrift aufzuheben entschieden hat, dass spätere Sach- und Rechtsänderungen im Fall unvertretbarer Kollegialentscheidungen grundsätzlich keine Beachtung finden können (BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 1971 - BVerwG I C 31.68 -, BVerwGE 39, 197 = Buchholz 436.52 § 1 GjS Nr. 8 = NJW 1972, 596 = DÖV 1972, 419 = NJW 1972, 1587 = DVBl 1972, 388 = VerwRspr 24, 131). Auch diese Entscheidung ist Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes, dass der gerichtlichen Überprüfung einer Prognose im Rahmen von Entscheidungen mit Beurteilungsspielraum die Sach- und Rechtslage in dem Zeitpunkt zugrunde zu legen ist, in dem die Behörde die Prognose angestellt hat.

Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer prognostisch-wertenden Auswahlentscheidung sind die dem zuständigen Entscheidungsorgan zum Beurteilungszeitpunkt zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel maßgebend (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 27. November 1980 - BVerwG 2 C 38.79 -, BVerwGE 61, 176 = Buchholz 237.1 Art 9 BayBG Nr. 2 = DVBl 1981, 455 = NJW 1981, 1386 Buchholz 237.1 Art 9 BayBG Nr. 2 = VerwRspr 32, 810).

Diese Grundsätze gelten auch für Entscheidungen über die Belegung von Kanälen in Kabelanlagen mit analoger Übertragungstechnik gemäß § 34 NMedienG. Denn aufgrund der damit verbundenen prognostischen und wertenden Elemente kommt der nach § 43 Abs. 1 Nr. 9 NMedienG zuständigen Versammlung bei ihrer Entscheidung ein Beurteilungsspielraum zu (s.o.). Ihre Besetzung (§ 39 NMedienG) bietet die Gewähr dafür, dass bei der Entscheidung die verschiedenen Gruppen unserer pluralistischen Gesellschaft wirksam werden. Zum Wesen der Entscheidungen eines derartigen Spruchkörpers gehört die Unvertretbarkeit seiner Meinungsbildung (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 1971, a.a.O.). Bei der Kabelbelegungsentscheidung handelt es sich demnach um eine unvertretbare Kollegialentscheidung. Sie ist nicht - wie die Antragstellerin meint - durch den Direktor der Antragsgegnerin, der diese nach § 47 Abs. 2 Satz 2 NMedienG gerichtlich und außergerichtlich vertritt und in dieser Funktion den den Versammlungsbeschluss umsetzenden Bescheid vom 19. Oktober 2012 unterzeichnet hat, eigenmächtig abänderbar. Denn der Direktor nimmt gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 NMedienG die Aufgaben der Antragsgegnerin nur wahr, soweit sie nicht anderen Organen der Antragsgegnerin zugewiesen sind. Er kann gemäß § 47 Abs. 3 Satz 1 NMedienG lediglich u.a. in den Fällen des § 34 Abs. 5 und 6 - und dies auch nur im Einvernehmen mit der oder dem (stellvertretenden) Vorsitzenden der Versammlung - unaufschiebbare Entscheidungen anstelle der Versammlung treffen. Das NMedienG sieht auch kein Prüfungs- oder Beanstandungsrecht des Direktors vor. Durch ein solches Recht würde die Beurteilungsentscheidung der Versammlung als unvertretbares Kollegialorgan unterlaufen.

Für eine Abweichung von diesen Grundsätzen besteht jedenfalls dann kein Anlass, wenn sich - wie hier - die Sachlage erst nach der Kabelbelegungsentscheidung der Versammlung ändert, zwischen dieser Entscheidung und dem sie umsetzenden Bescheid - gemessen an dem im Einzelfall erforderlichen Begründungsaufwand (und nicht nach einer von der Antragstellerin geforderten €Karenzzeit€ von höchstens einem Monat) - kein unverhältnismäßig langer Zeitraum liegt und die Änderung der Sachlage der Antragsgegnerin erst nach Bekanntgabe des Umsetzungsbescheids zur Kenntnis gelangt. Denn wäre die Versammlung zu einer neuen Entscheidung immer schon dann verpflichtet, wenn sich nach ihrer Entscheidung, aber vor Erlass des Umsetzungsbescheids die Sachlage auch nur bei einem Programm änderte, wäre eine Kabelbelegungsentscheidung angesichts der Dynamik, mit der sich Veränderungen von Programminhalten im Rundfunk vollziehen, praktisch nicht umsetzbar. Erfährt die Antragsgegnerin erst nach Erlass des Umsetzungsbescheids von der geänderten Sachlage, besteht auch nicht die von der Antragstellerin aufgezeigte Gefahr, dass die Antragsgegnerin wahlweise erneut ihre Versammlung einberufen könnte, um wegen der geänderten Sachlage einen neuen Beschluss zu erlassen, oder aber den bereits getroffenen Beschluss bestehen lassen und sich auf die damals gültige Sachlage berufen könnte.

b) Die Antragstellerin macht darüber hinaus geltend, die Versammlung sei bereits bei ihrer Beschlussfassung am 13. September 2012 mit hoher Wahrscheinlichkeit von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen, weil die Beigeladene zu 2) die Überlassung des Sendefensters zu diesem Zeitpunkt bereits geplant haben müsse.

Insoweit erschöpft sich ihr Vorbringen jedoch in bloßen Vermutungen. Die Antragstellerin hält es nur für €kaum vorstellbar€, dass die geplante Überlassung des Sendefensters der Beigeladenen zu 2) nicht bereits bekannt gewesen sei. Aus den von der Antragstellerin angeführten Umständen einer Personalunion des Geschäftsführers der Beigeladenen zu 2) und zu 3) und dem angeführten Unternehmenszweck der Beigeladenen zu 3) - €insbesondere die Veranstaltung eines Homeshopping-Programms in Form eines eigenständigen TV-Kanals sowie als Fensterproduktion zur Ausstrahlung bei anderen Veranstaltern€ - ergibt sich keine konkrete Planung der Beigeladenen zu 2), der Beigeladenen zu 3) ein Sendefenster einzuräumen. Gleiches gilt im Hinblick darauf, dass die Beigeladene zu 3) am 15. August 2012 einen täglichen Sendezeitraum von fünf Stunden ankündigte.

Selbst wenn die Überlassung des Sendefensters von der Beigeladenen zu 2) bereits im Zeitpunkt des Versammlungsbeschlusses geplant gewesen sein sollte, wäre überdies dieser Umstand nicht zu berücksichtigen, weil die Versammlung von einem solchen Plan keine Kenntnis hatte, es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer prognostisch-wertenden Auswahlentscheidung aber - wie ausgeführt - auf die dem zuständigen Entscheidungsorgan zum Beurteilungszeitpunkt zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel ankommt. Ohne konkrete Hinweise musste sich der Antragsgegnerin eine geplante Überlassung des Sendefensters auch nicht aufdrängen.

4. Der Senat teilt ferner die Auffassung des Verwaltungsgerichts, aus dem der Antragsgegnerin vor der Entscheidung ihrer Versammlung durch die Beigeladene zu 2) angezeigten neuen Konzept €Media-for-Revenue€ folge nicht, dass die Antragsgegnerin bei der Würdigung des Vielfaltsbeitrags der Beigeladenen zu 2) von einem nicht (mehr) zutreffenden Sachverhalt ausgegangen sei.

Das Verwaltungsgericht hat hierzu u.a. ausgeführt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung der Versammlung die Einschätzung wohl im Ergebnis zutreffend gewesen sei, dass erhebliche Änderungen der Programminhalte der Beigeladenen zu 2) durch das Konzept €Media-for-Revenue€ nicht wahrscheinlich seien. Zwar dürfte die Vermutung der Antragstellerin zutreffen, dass die Warenlieferanten einen gewissen Einfluss auf die Warenauswahl geltend machten, wenn sie nach dem neu konzipierten Einkaufs- und Lagerungshaltungsmodell der Beigeladenen zu 2) auch einen Teil des wirtschaftlichen Risikos tragen sollten. Die Beigeladene zu 2) werde aber weiterhin die Programmplanung/-konzeption in eigenen Händen halten. Insbesondere aber dürfte sich der Einfluss der Lieferanten wohl lediglich auf die Auswahl einzelner konkreter Waren auswirken, von denen diese sich einen höheren Gewinn erhofften, nicht jedoch auf die für den Vielfaltsbeitrag der Beigeladenen zu 2) bedeutsame Entscheidung, welchen Anteil ganze Warengruppen an dem Programm erhielten. Anders könnte es sich verhalten, wenn die Beigeladene zu 2) an einen oder nur sehr wenige Lieferanten gebunden wäre. Anhaltspunkte hierfür seien jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die Antragstellerin kann nicht nachvollziehen, dass das Konzept €Media-for-Revenue€ zwar Einfluss auf die Auswahl einzelner konkreter Waren, nicht jedoch auf den Anteil ganzer Warengruppen an dem Programm der Beigeladenen zu 2) haben soll. Warengruppen bestünden gerade aus einzelnen Waren. Eine andere Auswahl konkreter Waren könne daher ohne Weiteres dazu führen, dass sich die Anteile der Warengruppen verschöben. Dies gelte insbesondere dann, wenn sich Lieferanten von Artikeln bestimmter Warengruppen höhere Umsätze bzw. Gewinne erhofften. Darüber hinaus könne bereits eine Verschiebung innerhalb einer Warengruppe zu einem Sinken des Anteils männeraffiner Produkte führen. Die Antragsgegnerin begründe jedoch den Vielfaltsbeitrag der Beigeladenen zu 2) gerade damit, dass diese mit einer männeraffinen Produktauswahl eine €Zielgruppennische€ besetze.

Mit diesem Vorbringen zeigt die Antragstellerin keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür auf, dass die Versammlung davon hätte ausgehen müssen, durch das Konzept €Media-for-Revenue€ würden sich die Anteile ganzer Warengruppen im Programm der Beigeladenen zu 2) erheblich verschieben oder Verschiebungen innerhalb einzelner Warengruppen würden zu einem erheblichen Sinken des Anteils männeraffiner Produkte führen.

In ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 26. Juli 2012 führte die Beigeladene zu 2) zu dem neuen Konzept aus:

€Ab dem 01.09.2012 wird C. seine Programmgestaltung dahingehend optimieren, als dass die Auswahl der angebotenen Produkte in direkter Zusammenarbeit mit den Businesspartnern erfolgen wird. Während das Konzept eines jeden in Deutschland ansässigen Teleshoppingsenders bisher den eigenverantwortlichen Einkauf von Waren und deren kostenintensive Lagerung vorsieht, wird C. eine Neuerung schaffen, indem die Produkte direkt durch die Businesspartner gestellt werden. Das Wareneinsatzrisiko trägt somit künftig der Businesspartner und entlastet C. im Gegenzug zu anderen Teleshoppingsendern von der enormen Kapitalbindung ausgelöst durch den um Monate vor der Produktpräsentation liegenden Artikeleinkauf. Im Gegenzug partizipiert jeder Businesspartner an den erzielten Gewinnen der mit seinen Produkten gefüllten Verkaufssendungen.

Aus der Zuschauerperspektive wird sich durch das neue Geschäftsmodell keine Änderung ergeben.

C. wird die Verkaufssendungen weiterhin konzipieren, produzieren, live verbreiten und steht den Kunden als Vertragspartner mit seinem gewohnten 24-stündigen Rundum-Sorglos-Service gegenüber. Die Konzentration beider Partner auf ihre Kernkompetenzen bewirkt jedoch, dass Kosten - wie z.B. doppelte Lagerungskosten - vermieden werden. In der Folge können die Produkte dem Zuschauer zu günstigeren Preisen angeboten werden. Ein weiterer Effekt ist, dass der Businesspartner aufgrund der vereinbarten Umsatzbeteiligung keine Altwarenbestände (Ladenhüter) einbringt, sondern seine neuesten Kollektionen. Für den Zuschauer bedeutet dies, dass er ein noch attraktiveres und hochwertigeres Sortiment geboten bekommt. Die mit dem Geschäftsmodell Teleshopping/Versandhandel einhergehende Problematik, auch Fehleinkäufe und überschüssige Ware abvermarkten zu müssen, wird es folglich für C. nicht mehr geben. Der Zuschauer gewinnt eine noch höhere Warenaktualität. Darüber hinaus ermöglicht die Loslösung von eigenen Warenbeständen es C., flexibler und schneller auf Marktentwicklungen zu reagieren. Zuschauerwünsche und Trends können auf diesem Wege kurzfristig bedient werden.€

Das Protokoll über die mündliche Anhörung vom 3. September 2012 gibt die dortigen Erläuterungen der Beigeladenen zu 2) zu dem Konzept wie folgt wieder:

€Das neue Konzept €Media-for-Revenue€ sieht vor, den Sender zur bloßen Marken- und Marketingplattform im TV für Lieferanten/Geschäftspartner umzubauen. Statt die Waren vorher beim Lieferanten einzukaufen, zu lagern und selbst zu verschicken, sollen diese Schritte künftig die Unternehmen selbst übernehmen. Das Wareneinsatzrisiko trägt somit künftig der Geschäftspartner und entlastet C. von der enormen Kapitalbindung ausgelöst durch den um Monate vor der Produktpräsentation liegenden Artikelkauf. Im Gegenzug partizipiere jeder Geschäftspartner an den erzielten Gewinnen der mit seinen Produkten gefüllten Verkaufssendungen. In diesem völlig neuartigen Geschäftsmodell konzentriere sich jeder auf seine Kernkompetenzen, die im Falle von C. bei der Programmplanung / -konzeption, der Produktion, der Live-Verbreitung, des E-Commerce etc. und bei den Markenunternehmen im Einkauf/der Sortierung, der Moderation/Gäste, der Retouren, des Drop-Shipments etc. liegen. In der Folge könnten aufgrund der Kostenersparnis dem Zuschauer die Produkte zu günstigeren Preisen angeboten werden. Außerdem würde der Geschäftspartner aufgrund der vereinbarten Umsatzbeteiligung nur noch seine neuesten Kollektionen einbringen und kein Abverkauf von Altwaren betreibe, was für den Zuschauer bedeutet, dass er ein noch attraktiveres und hochwertigeres Sortiment geboten bekommt. Auch könne so flexibler und schneller auf Marktentwicklungen reagiert und Zuschauerwünsche und Trends könnten kurzfristig bedient werden.€

Nach diesen Beschreibungen handelt es sich bei dem Konzept €Media-for-Revenue€ in erster Linie um wirtschaftliche Planungen, nicht um inhaltliche Programmänderungen. Es geht im Wesentlichen um eine Verlagerung des €Wareneinsatzrisikos€ auf die Lieferanten der Waren. Aus dem Umstand, dass die Auswahl der angebotenen Produkte €in direkter Zusammenarbeit mit den Businesspartnern€ erfolgt, ergibt sich nicht, dass die Beigeladene zu 2) den maßgeblichen Einfluss auf den Anteil der angebotenen Waren je Warengruppe sowie auf den Anteil männeraffiner Produkte innerhalb einzelner Warengruppen verlieren wird. Dementsprechend erklärte die Beigeladene zu 2) in ihrer Stellungnahme vom 26. Juli 2012 auch - hervorgehoben in fett gedruckter Schrift - dass sich aus der Zuschauerperspektive durch das neue Geschäftsmodell keine Änderung ergeben werde. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Einfluss der Lieferanten dürfte sich lediglich auf die Auswahl einzelner konkreter Waren auswirken, nicht jedoch auf die für den Vielfaltsbeitrag der Beigeladenen zu 2) bedeutsame Entscheidung, welchen Anteil ganze Warengruppen an ihrem Programm erhalten, ist daher nicht zu beanstanden. Gleiches gilt im Hinblick auf den Gesamtanteil männeraffiner Produkte im Sortiment der Beigeladenen zu 2).

Die Beigeladene zu 2) hat mit Schriftsätzen vom 18. Dezember 2012 (Bl. 495 ff. GA) und 10. Januar 2013 (Bl. 873 ff. GA) nochmals klargestellt, dass das Konzept keinen Einfluss auf die redaktionelle Gestaltung der ausgestrahlten Sendungen und die gebotene programmliche Vielfalt habe. Es handele sich nicht um eine Überlassung von Sendezeit gegen Entgelt, sondern um eine neue Form der Warenbeschaffung. Die Auswahl der im Programm angebotenen Produkte erfolge in direkter Zusammenarbeit mit den Businesspartnern, wobei das Letztentscheidungsrecht bei ihr liege. Die gemeinsame Produktauswahl mit den Businesspartnern bedeute keinesfalls, dass sie die Produktpalette und Sendezeiten nicht mehr bestimme. Sie habe die alleinige Hoheit und Letztentscheidungsbefugnis über das zur Ausstrahlung kommende Programm.

Sollte sich die nach den im Zeitpunkt des Versammlungsbeschlusses der Versammlung vorliegenden Erkenntnismitteln im Hinblick auf das Konzept €Media-for-Revenue€ nicht zu beanstandende Prognoseentscheidung der Antragsgegnerin - die wie alle Prognoseentscheidungen mit gewissen Unsicherheiten über künftige Entwicklungen verbunden ist - nachträglich als unzutreffend erweisen, kann gemäß § 34 Abs. 3 NMedienG die Auswahlentscheidung nach Ablauf eines Jahres zum Nachteil der Beigeladenen zu 2) geändert werden.

5. Entgegen der Annahme der Antragstellerin ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin den Sachverhalt hinreichend aufgeklärt hat.

Sie hat die Beteiligten vor ihrer Entscheidung mit Schreiben vom 21. Juni 2012 auf die entscheidungserheblichen Gesichtspunkte hingewiesen und ihnen unter angemessener Fristsetzung Gelegenheit zur Äußerung gegeben. Dem sind die Antragstellerin und die Beigeladene zu 2) mit schriftlichen Stellungnahmen vom 25. bzw. 26. Juli 2012 nachgekommen. Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin am 3. September 2012 eine Anhörung vor dem Programmausschuss ihrer Versammlung durchgeführt, in der sich u.a. die Antragstellerin und die Beigeladene zu 2) mündlich zu den entscheidungserheblichen Gesichtspunkten äußern konnten und dies auch getan haben. Schließlich hat die Antragsgegnerin ihrem Vorbringen nach die Programme der Beteiligten beobachtet, um die Richtigkeit der von diesen gemachten Angaben zu überprüfen.

a) Soweit die Antragstellerin bezweifelt, dass das Programm der Beigeladenen zu 2) ausreichend beobachtet und analysiert und ihr eigenes Programm in einem ähnlichen Umfang visioniert und bewertet worden sei, greifen ihre Einwendungen nicht durch:

Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2012 (Bl. 374 ff. GA) ausgeführt, dass sie jede Kabelbelegungsentscheidung durch intensive Programmbeobachtungen vorbereite. Bezogen auf die von der Antragstellerin bemängelte Sachverhaltsaufklärung bezüglich des Inhalts des Programms der Beigeladenen zu 2) hat sie unter Zeugenantritt erklärt, dass Sendungen jeden Programmformats der Beigeladenen zu 2) mindestens einmal - teilweise mehrfach - aufgezeichnet und analysiert worden seien. Dadurch seien im Vorfeld der Entscheidung ca. 48 Stunden des Programms vollständig aufgezeichnet worden. Die Aufzeichnung sei von Mitarbeitern der Programmabteilung angeschaut und danach bewertet worden, welchen Vielfaltsbeitrag das Programm zu leisten im Stande sei. Einige aufgezeichnete Sendungen seien ein zweites Mal durch den Leiter der Programmabteilung gesichtet worden. Dieser habe die Ergebnisse der Programmbeobachtung dem Programmausschuss im Einzelnen erläutert. Mit Schriftsatz vom 10. Januar 2013 (Bl. 857 ff. GA) hat die Antragsgegnerin ausgeführt, dass sie die Programme - auch das der Antragstellerin - durch ihre Programmabteilung ausführlich beobachtet und sich vergewissert habe, dass die Inhalte den von den Beteiligten gemachten Angaben entsprächen; hierüber habe der Leiter der Programmabteilung dem Programmausschuss ausführlich berichtet. Mit Schriftsatz vom 17. Januar 2013 (Bl. 915 ff. GA) hat sie ergänzt, die Programme der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2) seien vor der Kabelbelegungsentscheidung in einem vergleichbaren Umfang beobachtet worden. Mit Schreiben an die Antragstellerin vom 14. Januar 2013 (Bl. 912 ff. GA) hat sie mitgeteilt, dass der Leiter der Programmabteilung die Programme der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2) in hinreichendem Umfang gesehen und seine Wahrnehmungen ihren Gremien ausführlich geschildert habe; sie habe sich durch die Programmbeobachtungen davon versichert, dass die Inhalte den von den Beteiligten gemachten Angaben entsprächen. Die Antragsgegnerin hat darüber hinaus eine Erklärung des Leiters ihrer Programmabteilung vom 17. Januar 2013 (Bl. 923 GA) vorgelegt, wonach dieser im Vorfeld der Kabelbelegungsentscheidung das Programm der Antragstellerin selbst ca. 24 Stunden gesehen und daraufhin kontrolliert habe, ob es ihren Angaben entspreche.

Mit diesem Vorbringen hat die Antragsgegnerin substantiiert dargelegt, die Programme der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2) vor der zu treffenden Entscheidung in dem hierfür gebotenen und in einem vergleichbaren Umfang beobachtet und analysiert zu haben. Das genaue Datum der Beobachtungen des Programms der Antragstellerin, den exakten zeitlichen Umfang und die vom Leiter der Programmabteilung ein zweites Mal gesichteten Sendungsabschnitte musste die Antragsgegnerin hierfür entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht im Einzelnen bezeichnen. Aus den Darlegungen werden der ungefähre Umfang der Programmbeobachtungen, die Tatsache einer teilweise doppelten Sichtung durch Mitarbeiter der Programmabteilung einerseits und den Leiter der Programmabteilung andererseits sowie der Umstand deutlich, dass die Beobachtungen nach Eingang der schriftlichen Stellungnahmen der Bewerber und vor der Kabelbelegungsentscheidung durchgeführt wurden.

Zwar konnte die Antragsgegnerin abgesehen von einer zufällig noch auf einem externen Speichergerät vorhandenen 48stündigen Aufzeichnung des Programms der Beigeladenen zu 2) vom 30./31. August 2012 (Beiakte D) und einer - weil in den laut Antragsgegnerin vollständigen Verwaltungsvorgängen nicht vorhandenen - wohl nachträglich gefertigten tabellarischen Übersicht über die diesbezügliche Auswertung (Bl. 424 GA) keine Dokumentation über ihre Programmbeobachtungen vorlegen.

Gleichwohl geht der Senat im Rahmen dieses Eilverfahrens von der Richtigkeit der genannten Angaben der Antragsgegnerin aus. Diese wären entgegen der Annahme der Antragstellerin ohne Weiteres im Hauptsacheverfahren auch ohne Beweisantritte zu jeder einzelnen Angabe Zeugenvernehmungen zugänglich, zu denen im Eilverfahren im Hinblick auf das von der Antragstellerin lediglich erklärte €Bestreiten mit Nichtwissen€ kein Anlass besteht. Die Antragsgegnerin hat in ihrem Schreiben vom 14. Januar 2013 an die Antragstellerin sowie in ihrem Schriftsatz vom 17. Januar 2013 eine plausibel erscheinende Erklärung dafür abgegeben, weshalb nur noch der Mitschnitt des Programms der Beigeladenen zu 2) vorliege. Die Antragsgegnerin muss nach dem NMedienG im Vorfeld von Kabelbelegungsentscheidungen nicht zwingend Programmbeobachtungen durchführen. Hält sie solche gleichwohl für geboten, ist sie weder dazu verpflichtet, die Programme aufzuzeichnen noch deren Auswertung zu dokumentieren, wenngleich dies die Führung eines sich anschließenden Rechtsstreits erleichtern kann. Mit der zur Gerichtsakte gereichten Aufzeichnung des Programms der Beigeladenen zu 2) steht fest, dass eine Programmanalyse stattgefunden hat. Weshalb diese in Anbetracht von 15 Bewerbern auf fünf freie Kabelkanäle auf das Programm der Beigeladenen zu 2) beschränkt gewesen sein sollte, obwohl im angefochtenen Bescheid insbesondere eine ausführliche Abwägung zwischen deren Programm und dem der Antragstellerin vorgenommen wurde, erschließt sich nicht.

b) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hatte das Verwaltungsgericht nicht aufzuklären, ob die tabellarische Auswertung der Aufzeichnung des Programms der Beigeladenen zu 2) der Versammlung am 13. September 2012 vorlag. Die Einholung einer diesbezüglichen Glaubhaftmachung war schon deshalb nicht erforderlich, weil die Antragsgegnerin nicht geltend macht, dass das genannte Schriftstück ihrer Versammlung am 13. September 2012 vorlag. Ihr Vortrag geht vielmehr dahin, dass der Leiter der Programmabteilung die Ergebnisse der Programmbeobachtung dem Programmausschuss mündlich erläutert habe.

c) Der von der Antragstellerin gerügte €Verstoß gegen anerkannte statistische Prinzipien€ liegt nicht vor. Die Antragstellerin bemängelt insoweit, dass die Antragsgegnerin die Programme nicht ergebnisoffen untersucht, sondern lediglich die von ihr und der Beigeladenen zu 2) gemachten Angaben zu ihren Programmen überprüft habe.

Wie bereits ausgeführt wurde, muss die Antragsgegnerin nach dem NMedienG vor einer Kabelbelegungsentscheidung keine Programmanalyse durchführen. Sie hat den Sachverhalt zu ermitteln, soweit er für die gemäß § 34 Abs. 2 Satz 2 NMedienG zu beurteilende Frage entscheidungserheblich ist, inwieweit das jeweilige Programm zur Vielfalt des Gesamtangebots in der Kabelanlage beiträgt. Wie sie dieser Pflicht nachzukommen hat, ist nicht vorgeschrieben. Da die Beteiligten gemäß § 1 Abs. 1 NVwVfG i.V.m. § 26 Abs. 2 Sätze 1 und 2 VwVfG bei der Ermittlung des Sachverhalts mitwirken und die ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel angegeben sollen, durfte die Antragsgegnerin davon ausgehen, dass die Bewerber die für sie günstigen Umstände selbst vortragen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass sie die Bewerber mit Schreiben vom 21. Juni 2011 über die beiden Schritte, in denen sie die Abwägung des jeweiligen Vielfaltsbeitrags vornehmen würde (s.u.), sowie über die dabei zu berücksichtigenden Kriterien (s.u.) informierte und ihnen gemäß § 1 Abs. 1 NVwVfG i.V.m. § 26 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG Gelegenheit zur Äußerung hierzu gab. Unterlässt es ein Beteiligter, zur Klärung der für ihn günstigen Tatsachen beizutragen, obwohl ihm dies möglich und zumutbar wäre, ist die Behörde in der Regel nicht gehalten, von sich aus allen sonstigen denkbaren Erkenntnismöglichkeiten nachzugehen, um die Tatsachen aufzuklären; dies gilt vor allem dann, wenn sie die Beteiligten auf die Erheblichkeit bestimmter Umstände - hier die zu berücksichtigenden Kriterien - hingewiesen hat (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl. 2012, § 26 Rn. 43). Die Aufklärungspflicht der Behörde (§ 1 Abs. 1 NVwVfG i.V.m. § 24 VwVfG) findet ihre Grenze dort, wo das Vorbringen eines Beteiligten keinen Anlass zu weiterer Sachaufklärung bietet. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der Programmanalyse nur eine stichprobenartige Kontrolle daraufhin durchgeführt hat, ob die von den Bewerbern gemachten Angaben zu ihren Programmen zutreffen. Dies gilt entgegen der Auffassung der Antragstellerin gerade auch dann, wenn bei einem Bewerber - hier der Beigeladenen zu 2) - wegen einer bevorstehenden Umstrukturierung - hier auf das Konzept €Media-for-Revenue€ - eine Sondersituation besteht und eine nur stichprobenartige Kontrolle gleichwohl keine Anhaltspunkte dafür liefert, dass die von dem betreffenden Bewerber gemachten Angaben unzutreffend sind.

d) Eine unzureichende Sachverhaltsaufklärung durch die Antragsgegnerin ergibt sich schließlich nicht aus dem Vorbringen der Antragstellerin, die am 30./31. August 2012 durchgeführte Analyse des Programms der Beigeladenen zu 2) sei möglicherweise ein €Ausreißer€, weil in dem 48stündigen Aufzeichnungszeitraum eine 15stündige Programmschleife mit halbstündiger Wiederholung gesendet worden sei; bereits geringe Abweichungen in der Zusammenstellung einer Programmschleife genügten, um den Anteil der betreffenden Warengruppe erheblich zu verändern.

Diesem Vortrag lässt sich nicht entnehmen, dass die Analyse gerade des Programms der Beigeladenen zu 2) Abweichungen in der Zusammenstellung der Programmschleife ergab, die den Anteil der betreffenden Warengruppe am Gesamtangebot erheblich verändert hätten.

Wie bereits ausgeführt wurde, war durch die Programmanalyse keine für sich genommen umfassende Sachaufklärung vorzunehmen. Vielmehr genügte es, dass die Antragsgegnerin die Angaben der Beteiligten einer stichprobenartigen Kontrolle auf ihre Richtigkeit hin unterzog.

Der Umstand, dass 15 Stunden lang eine halbstündige Programmschleife wiederholt wurde, ändert nichts daran, dass im Rahmen der Gesamtaufzeichnung 31,25 % der Sendezeit auf den Bereich €Unterhaltungselektronik€ und 20,83 % auf den Bereich €Autopflege€ entfielen, d.h. mehr als die Hälfte der Sendezeit auf solche Produktgruppen verwendet wurde, die primär Männer ansprechen.

Soweit die Antragstellerin darauf hinweist, die während der Programmschleife angebotenen Produkte (ein Fernsehgerät und zwei Autopflegeprodukte) könnten auch von Frauen benutzt werden, ist die Einordnung der genannten Produkte als €männeraffin€, d.h. als in besonderem Maße Männer ansprechend, jedenfalls nicht willkürlich.

Da im Rahmen des Verkaufskonzepts der Beigeladenen zu 2) auch bei Wiederholungen die Kunden jeweils die angebotenen Waren kaufen können, ist es auch nicht willkürlich, Wiederholungen einer Sendung als Indiz dafür zu werten, dass eine Vielzahl der darin angebotenen Produkte im Sortiment des Veranstalters vorhanden ist. Für die Annahme, männeraffine Produkte hielten einen großen Anteil am Sortiment der Beigeladenen zu 2), ist es nicht zwingend erforderlich, dass es sich um verschiedene Produkte handelt; ein großer Anteil männeraffiner Produkte am Sortiment besteht auch dann, wenn es sich um eine Vielzahl desselben männeraffinen Produkts handelt.

Daher ist es auch unerheblich, dass in den Bereichen €Unterhaltungselektronik€ und €Autopflege€ in der diesbezüglichen Sendezeit laut Antragstellerin weniger verschiedene Einzelprodukte angeboten wurden als in den weiteren im Rahmen der 48stündigen Aufzeichnung ausgestrahlten Sendungen in den Kategorien €Schmuck€, €Bekleidung€, €Haushalt€ und €Kosmetik€.

Die Annahme der Antragstellerin, die Wiederholungen sprächen dafür, dass es sich bei den angebotenen Produkten um €Ladenhüter€ handele, die abverkauft werden sollten, ist nicht zwingend. Vielmehr kann das wiederholte Anbieten bestimmter Produkte auch dafür sprechen, dass diese Produkte €besonders gut laufen€. Zudem würde der Umstand eines Abverkaufs von €Ladenhütern€ nichts daran ändern, dass die betreffenden Produkte einen Großteil des Sortiments ausmachen.

Angesichts des geschilderten Zusammenhangs zwischen der Sendezeit und der Annahme, dass eine Vielzahl der betreffenden Produkte im Sortiment vorhanden ist, greift auch der Einwand der Antragstellerin nicht durch, die Antragsgegnerin habe im Verwaltungsverfahren und bei ihrer Entscheidung stets auf das Warensortiment und erst im gerichtlichen Verfahren auf die Sendezeit für bestimmte Waren oder Warengruppen abgestellt. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Versammlung sei bei ihrer Entscheidung der Überlegung gefolgt, dass je höher der Anteil an verwendeter Sendezeit für eine bestimmte Produktgruppe sei desto präsenter diese im Programm sei, ist nicht zu beanstanden.

6. Auch die Auswahl der Beurteilungskriterien für die von der Versammlung der Antragsgegnerin gemäß § 34 Abs. 2 NMedienG vorgenommene Abwägung zwischen den Programmen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2) begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

a) Die Versammlung hat - wie in § 34 Abs. 2 Satz 2 NMedienG vorgesehen - den jeweiligen Beitrag der Programme der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2) zur Vielfalt des Gesamtangebots in der Kabelanlage bewertet. Es ist nicht beurteilungsfehlerhaft, dabei als Vielfaltskriterien u.a. die Angebotsvielfalt, die Berücksichtigung von Zielgruppenprogrammen und die Zuschauerakzeptanz zu berücksichtigen und im Hinblick auf die Auswahl von Teleshopping-Sendungen anzunehmen, dass sich der Vielfaltsbeitrag auch aus der Angebots- und Warenpalette eines Programms ableiten könne und auch die Art des Anbietens vielfaltsbegründend sein könne.

Die Versammlung hat eine programmbezogene Abwägung des Vielfaltsbeitrags des jeweiligen Fernsehprogramms hinsichtlich seiner Ergänzungsfunktion gegenüber den gesetzlich bestimmten Fernsehprogrammen und eine programmbezogene Abwägung des Vielfaltsbeitrags des jeweiligen Fernsehprogramms hinsichtlich seiner Ergänzungsfunktion gegenüber den weiteren nicht gesetzlich bestimmten Fernsehprogrammen vorgenommen. Im Rahmen des ersten Abwägungsschrittes hat sie drei Kategorien gebildet: Programme, denen eine erhebliche Ergänzungsfunktion hinsichtlich der gesetzlich bestimmten Programme und damit eine erhebliche Vielfaltsleistung zukomme, seien in der Regel unpartagiert einzuspeisen, sofern sich nicht im Vergleich mit den anderen gesetzlich nicht bestimmten Programmen gewichtige Gründe zeigten, die dagegen sprächen (Kategorie 1). Bei Programmen, denen eine (normale) Ergänzungsfunktion zu bescheinigen sei, komme der Abwägung mit den anderen nicht gesetzlich bestimmten Programmen eine besondere Bedeutung zu; hier seien in der Regel partagierte Einspeisungen durchzuführen, sofern nicht besondere Gründe vorlägen, die für eine unpartagierte oder gänzlich gegen eine Einspeisung sprächen (Kategorie 2). Programme, denen keine oder nur eine geringe Ergänzungsfunktion hinsichtlich der gesetzlich bestimmten Programme zukomme, würden in der Regel nicht eingespeist, sofern sich nicht bei der Abwägung der nicht gesetzlich bestimmten Programme besondere Umstände zeigten, die für eine Einspeisung sprächen (Kategorie 3). Auch diese Kategorisierung ist weder sachfremd noch willkürlich. Ihr liegt die nachvollziehbare Einschätzung zugrunde, in Anbetracht des hohen Anteils der gesetzlich bestimmten Programme in der analogen Kabelanlage erscheine es vielfaltsfördernd, Programme zu berücksichtigen, die inhaltlich eine Ergänzung zum Angebot der gesetzlich bestimmten Programme leisten könnten.

b) Eine gezielte Bevorzugung der Beigeladenen zu 2) durch die Auswahl der Beurteilungskriterien ist entgegen der Annahme der Antragstellerin nicht festzustellen.

aa) Für das Programm der Antragstellerin hat die Versammlung angenommen, dass dieses eine geringe Ergänzungsfunktion der Kategorie 3 gegenüber den gesetzlich bestimmten Programmen habe. Denn die Beigeladenen zu 4) und zu 5) - deren Programme nach § 34 Abs. 1 Satz 1 NMedienG zwingend einzuspeisen seien - böten ebenfalls Teleshopping mit einem €Vollsortiment€ an und deckten die von der Antragstellerin beschriebene Warenpalette weitestgehend ab. Zwar verwende die Antragstellerin ein besonderes Verkaufsverfahren (Auktions- bzw. Preissturzverfahren). In der Gesamtabwägung bewerte die Versammlung diesen Umstand aber als nicht hinreichend gewichtig, um die Überschneidungen hinsichtlich des Sortiments auszugleichen. Im Vergleich unter den nicht gesetzlich bestimmten Programmen - insbesondere mit dem Programm der Beigeladenen zu 2) - zeigten sich keine besonders gewichtigen Gründe, die für eine Einspeisung des Programms der Antragstellerin sprächen. Die Gründe hierfür lägen zunächst in der Überschneidung der Sortimente der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2). Zwar unterscheide sich das Programm der Antragstellerin durch die Art des Anbietens von dem der Beigeladenen zu 2). Auch die Beigeladene zu 2) sei ein sog. €Vollsortiment-Anbieter€, weise aber eine größere Kundenzahl auf. Sie habe seit Sendestart rund 5,8 Millionen Kunden gewonnen. Für das Programm der Antragstellerin spreche die Art des Anbietens, für das der Beigeladenen zu 2) die größere Kundenakzeptanz. Ebenso sei zu berücksichtigen, dass die Warenpalette der Beigeladenen zu 2) eine andere Ausrichtung als die der Antragstellerin habe und die Beigeladene zu 2) aufgrund einer besonderen Warenstruktur einen höheren Vielfaltsbeitrag erbringen könne: Sie biete mit einem hohen Anteil ihres Sortiments sog. €Hardwaren€ an, z.B. Elektronik, Heimwerkerausstattung sowie Küchenwaren- und Geräte. Bezüglich der angebotenen Waren bestünden deutliche Überschneidungen zwischen dem Programm der Antragstellerin und den gesetzlich einzuspeisenden Teleshopping-Programmen, während diese Überschneidungen beim Programm der Beigeladenen zu 2) geringer seien. Zwar biete auch diese Waren z.B. aus den Bereichen €Schmuck€ und €Mode€ an, weise aber wegen der erkennbaren Ausrichtung auf €Hardware€ eine vergleichsweise höhere Vielfaltsleistung auf. Daher sei die Ergänzungsfunktion des Programms der Antragstellerin geringer.

Für das Programm der Beigeladenen zu 2) hat die Versammlung angenommen, dass dieses eine (normale) Ergänzungsfunktion der Kategorie 2 gegenüber den gesetzlich bestimmten Fernsehprogrammen habe, die für eine partagierte Einspeisung spreche. Zwar gebe es in deutlichen Bereichen des Sortiments Überschneidungen mit den Programmen der Beigeladenen zu 4) und zu 5). Dennoch bestünden Unterschiede, die vor allem in den €Hardware-Angeboten€ zu sehen seien, die sich nach Überzeugung der Versammlung stärker als bei den Beigeladenen zu 4) und zu 5) an eine männliche Zielgruppe richteten. Die Beigeladene zu 2) besetze insoweit eine €Zielgruppennische€. Im Rahmen des Vergleichs unter den nicht gesetzlich bestimmten Programmen - insbesondere mit dem Programm der Antragstellerin - ändere sich diese Einschätzung nicht. Zur Antragstellerin bestehe durchaus ein Unterschied in der Art des Anbietens, da diese die beschriebenen Verkaufssysteme nutze. Jedoch sei die Kernzielgruppe der Antragstellerin - ähnlich wie bei den Beigeladenen zu 4) und zu 5) - die Gruppe der sog. weiblichen €Best Ager€ im Alter von 45 bis 65 Jahren, die laut Antragstellerin eine steigende Tendenz aufweise. Die Ausrichtung auf diese Zielgruppe sei die €klassische€ Zielgruppenstruktur von Teleshopping-Angeboten. Demgegenüber weise die Beigeladene zu 2) mit dem hohen Anteil an €Hardware€ eine Angebotsstruktur auf, die nicht der klassischen Kundenstruktur von Teleshopping-Angeboten entspreche. Im direkten Vergleich beider Angebote würden die angebotenen Waren für vielfaltsrelevanter als die Art des Anbietens erachtet. Daher sei die Beigeladene zu 2) beim Vergleich der nicht gesetzlich bestimmten Programme gegenüber der Antragstellerin vorzuziehen.

bb) Die diesbezüglichen Einwände der Antragstellerin greifen nicht durch:

(1) Die Antragstellerin meint, die kumulierten Kundenzahlen ließen keinen Rückschluss auf den aktuellen Beitrag eines Programms zur Programmvielfalt zu. Die Ursache hierfür könne in einem früheren Sendestart oder darin liegen, dass ein Programm nur zu Beginn eine hohe Zuschauerakzeptanz gehabt habe. Neubewerber oder Bewerber mit einem späteren Sendestart würden benachteiligt, da sie naturgemäß niedrigere kumulierte Kundenzahlen aufwiesen als ein länger ausgestrahltes Programm.

Der Senat teilt jedoch die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass sich die Versammlung innerhalb ihres Beurteilungsspielraums bewegt hat, indem sie für die Annahme einer höheren Zuschauerakzeptanz beim Vergleich der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2) die Gesamtkundenzahl für erheblich erachtet hat. Denn die Antragstellerin ist keine Neubewerberin. Zwar liegt ihr Sendebeginn (1. Oktober 2004) ca. dreieinhalb Jahre nach dem der Beigeladenen zu 2) (1. März 2001). Gleichwohl haben sich bei der Antragstellerin in den ca. achteinhalb Jahren zwischen ihrem Sendebeginn und der Entscheidung der Versammlung €nur€ etwa 1,2 Millionen Kunden registriert, während sich bei der Beigeladenen zu 2) in den ca. elfeinhalb Jahren zwischen ihrem Sendebeginn und der Entscheidung der Versammlung etwa 5,8 Millionen Kunden registriert haben. Anhaltspunkte dafür, dass die Zuschauerakzeptanz des Programms der Beigeladenen zu 2) über die Jahre hinweg gesunken ist, liegen nicht vor. Vielmehr hat die Beigeladene zu 2) in ihrer Stellungnahme vom 26. Juli 2012 angegeben, sie gewinne jährlich mehr als 200.000 Neukunden, während die Antragstellerin nach ihren Angaben in der Anlage A1 zu ihrer Stellungnahme vom 25. Juli 2012 €nur€ kontinuierlich über 100.000 Neukunden gewinnt. Vor diesem Hintergrund ist es nicht willkürlich, dass die Versammlung aus der mehr als viermal so hohen Gesamtkundenzahl der Beigeladenen zu 2) eine höhere Zuschauerakzeptanz abgeleitet hat.

(2) Die Antragstellerin ist ferner der Auffassung, aus ihrer Eigendarstellung im Verwaltungsverfahren gehe hervor, dass ihr Programm einen männeraffinen Produktzuschnitt habe. Sie habe vorgetragen, dass sie mit über 40 % einen vergleichsweise hohen Anteil männlicher Zuschauer bzw. Kunden habe. Dies weise eindeutig auf ein männeraffines Warenangebot hin; anders sei der hohe Männeranteil nicht zu erklären.

Es ist jedoch weder willkürlich noch sachfremd, dass die Versammlung den Angaben der Antragstellerin im Verwaltungsverfahren einen männeraffinen Produktzuschnitt ihres Programms, mit dem sie sich von den gesetzlich einzuspeisenden Programmen der Beigeladenen zu 4) und zu 5) abhebt, nicht entnommen hat.

Zwar trifft es zu, dass die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 25. Juli 2012 ausgeführt hat, ihre Kunden wiesen mit ca. 42 % einen höheren männlichen Anteil auf als bei anderen Teleshopping-Sendern. Auch in der Anlage A1 zu der Stellungnahme gab sie zur Geschlechterstruktur ihrer Kunden im Jahr 2011 einen Prozentsatz von 42,8 % in Bezug auf Männer an. Ebenso wies die Antragstellerin laut Protokoll in der Anhörung am 3. September 2012 darauf hin, sie erreiche u.a. mit einem hohen Männeranteil von 40 % ein anderes Klientel als die klassische Teleshopping-Zielgruppe.

Aus diesen Angaben musste die Antragsgegnerin aber nicht auf einen männeraffinen Produktzuschnitt schließen. Denn ein vergleichsweise hoher Anteil männlicher Kunden muss nicht notwendig mit den angebotenen Produkten zusammenhängen; eine Erklärung könnte z.B. auch im Verkaufssystem der Antragstellerin liegen (Auktionsverfahren, insb. Preissturzverfahren).

Die Hauptzielgruppe der Antragstellerin ist laut ihrer Stellungnahme vom 25. Juli 2012 - und zwar mit steigender Tendenz - die Gruppe der sog. weiblichen €Best Ager€ (Frauen im Alter von 45 bis 65 Jahren). Sowohl in der Anlage A1 zu ihrer Stellungnahme als auch in der mündlichen Anhörung betonte die Antragstellerin, bei ihr sei man besonders stolz auf die große Zahl sog. €Best Ager€, die kaufkräftigste, treueste und - dank demografischem Wandel - auch eine wachsende Bevölkerungsgruppe.

Zudem gab die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 25. Juli 2012 an, ihr Programm sei €weitgehend programmidentisch€ mit dem der Beigeladenen zu 4) und zu 5). Des Weiteren teilte sie in dieser Stellungnahme mit, Produkte in den Sortimentsbereichen €Schmuck/Uhren€, €Haushaltswaren/Heimtextilien€, €Beauty/Wellness€, €Mode€ und €Heimwerken€ anzubieten. Die Bezeichnungen dieser Produktgruppen lassen - mit Ausnahme der Bezeichnung €Heimwerken€ - für sich genommen nicht auf einen besonders männeraffinen Produktzuschnitt schließen. Für die Produktgruppe €Heimwerken€ gab die Antragstellerin sowohl in der Anlage A1 zu ihrer Stellungnahme als auch in ihrer Präsentation am 3. September 2012 an, dass lediglich 7 % ihres Sortiments hierauf entfielen, jedoch 33 % auf €Schmuck/Uhren€, 27 % auf €Haushalt/Heimtextilien€, 18 % auf €Beauty/Wellness€, 11 % auf €Mode€ und 4 % auf €Sonstiges€. In der Anlage A2 zu ihrer Stellungnahme gab sie an, dass in der Produktgruppe €Heimwerken€ nur ein Nachfrageanteil von 6,5 % bestehe gegenüber 32,9 % bei Schmuck/Uhren, 27,3 % bei Haushalt/Heimtextilien, 18,4 % bei Beauty/Wellness, 11,4 % bei Mode und 3,5 % bei Sonstiges. Die Analyse des Programms der Antragstellerin ergab laut schriftlicher Erklärung des Leiters der Programmabteilung vom 17. Januar 2013, dass der Anteil männeraffiner Produkte im Bereich €Heimwerken€ nicht höher war als von der Antragstellerin angegeben. Soweit die Antragstellerin in ihrer Präsentation am 3. September 2012 Angaben zu einer gesonderten Kategorie €Technik€ gemacht hat, unterfielen laut Präsentationsunterlagen nur 163 ihrer 6.362 angebotenen Produkte, d.h. 2,56 % der Kategorie €Technik€.

(3) Die Antragstellerin macht zwar geltend, ihr Programm weise auch in meist frauenaffinen Warenkategorien wie €Schmuck/Uhren€, €Haushalt/Garten€ oder €Beauty/Wellness€ mit Produkten wie Herrenuhren, Elektrogeräten oder Herrenparfüms ein männeraffines Warenangebot auf. Insoweit habe sich die Antragsgegnerin die Frage abgeschnitten, ob nicht ein männeraffines Angebot in frauenaffinen Warengruppen ein Alleinstellungsmerkmal sei, das einen besonderen Beitrag zur Programmvielfalt begründe.

Die Antragsgegnerin musste jedoch ohne besondere Hinweise der Antragstellerin nicht annehmen, dass in den von dieser selbst als €meist frauenaffin€ eingestuften Warenkategorien überdurchschnittlich viele männeraffine Angebote unterbreitet würden. Ohne diesbezügliche Darlegungen der Antragstellerin bedurfte es insoweit keiner Nachforschungen seitens der Antragsgegnerin.

(4) Die Antragstellerin bemängelt ferner, die Antragsgegnerin schließe allein von den angebotenen Warengruppen auf die erreichte Zielgruppe und komme so zu dem Ergebnis, dass die Beigeladene zu 2) aufgrund ihres männeraffinen Warenangebots eine €Zielgruppennische€ besetze. Es sei aber nicht auf die Warengruppen, sondern auf die tatsächlich angebotenen Waren abzustellen.

Diese Auffassung teilt der Senat nicht. Die von der Versammlung zu treffende Prognoseentscheidung geht nicht dahin, welche genaue Anzahl welcher speziellen Produkte ein Bewerber voraussichtlich während der Geltungsdauer der zu treffenden Kabelbelegungsentscheidung anbieten wird, sondern dahin, ob er während dieser Dauer mit seinem Programm voraussichtlich einen Vielfaltsbeitrag zum Gesamtprogramm leisten wird. Die Versammlung durfte aus den Warengruppenbezeichnungen und den betreffenden Angebots- und Nachfrageanteilen Rückschlüsse auf die Richtigkeit der von den Bewerbern gemachten Angaben ziehen. Es ist nicht zu verlangen, dass die Antragsgegnerin im Rahmen des Auswahlverfahrens jedes einzelne der jeweils mehrere tausend Produkte umfassenden Sortimente aller am Verfahren beteiligter Teleshopping-Veranstalter überprüft, zumal die angebotenen Waren von der Nachfrage abhängen und sich daher kurzfristig ändern können.

Die Annahme der Versammlung, die Beigeladene zu 2) besetze vor allem aufgrund ihrer €Hardware-Angebote€, die sich stärker als bei den Beigeladenen zu 4) und zu 5) an eine männliche Zielgruppe richteten, eine €Zielgruppennische€, ist weder sachfremd noch willkürlich. Die Beigeladene zu 2) gab in ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 26. Juli 2012 an, die angebotenen €Hardwaren€ (Elektronik, Heimwerken, Küche etc.) machten einen hohen Anteil ihres Sortiments aus. Damit in Einklang stand, dass laut Präsentation der Antragstellerin vom 3. September 2012 von 18.233 Produkten der Beigeladenen zu 2) 3.788 Produkte und damit mehr als 20 % der Kategorie €Technik€ unterfielen, während sich die entsprechenden Prozentsätze bei der Beigeladene zu 4) mit 51 von 9.565 Produkten, der Beigeladenen zu 5) mit 226 von 10.282 Produkten und ihr selbst mit 163 von 6.362 Produkten jeweils im unteren einstelligen Bereich bewegten. Zudem ergab die Analyse der 48stündigen Aufzeichnung des Programms der Beigeladenen zu 2) vom 30./31. August 2012, dass 31,25 % der Sendezeit auf den Bereich €Unterhaltungselektronik€ und 20,83 % auf den Bereich €Autopflege€ entfielen. Vor diesem Hintergrund war nicht zu verlangen, dass die Versammlung sämtliche Produkte der Beigeladenen zu 2) in allen Sortimentsbereichen im Einzelnen einer Prüfung daraufhin unterzog, ob es sich um €Hardware€ handelte.

(5) Soweit die Antragstellerin geltend macht, sie habe im Zeitraum der Analyse des Programms der Beigeladenen zu 2) am 30./31. August 2012 weitaus mehr männeraffine Produkte als diese angeboten, handelt es sich um ein nachträgliches Vorbringen von Tatsachen, die der Versammlung zum Zeitpunkt ihrer Prognoseentscheidung nicht bekannt waren. Dieser neue Sachvortrag führt nicht dazu, dass die Entscheidung der Versammlung auf der Grundlage der ihr damals vorliegenden Erkenntnismittel willkürlich wäre. Wie bereits ausgeführt wurde, musste die Versammlung nach den Angaben der Antragstellerin im Verwaltungsverfahren nicht von einem männeraffinen Zuschnitt ihres Programms ausgehen. Die laut Antragsgegnerin in einem vergleichbaren Umfang wie bei der Beigeladenen zu 2) durchgeführte Analyse des Programms der Antragstellerin ergab nicht, dass ihr Programm von ihren Angaben im Verwaltungsverfahren abwich (s.o.). Anlass zu weiteren Sachverhaltsaufklärungen bestand nicht (s.o.).

(6) Die Antragstellerin rügt ferner, die Antragsgegnerin nehme pauschalierend an, dass (nur) Hardware-Produkte eine männliche Zielgruppe ansprächen. Das Verwaltungsgericht hätte aufklären müssen, welche Waren angeboten werden und ob diese primär von Männern gekauft würden, zumal sie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit dem Verweis auf ihre Webseiten Indizien dafür geliefert habe, dass die Sachverhaltsannahme der Antragsgegnerin unzutreffend sei.

Auch das Verwaltungsgericht musste jedoch die von den Beteiligten angebotenen Waren nicht im Einzelnen einer Prüfung unterziehen. Es hatte vielmehr eine Entscheidung darüber zu treffen, ob die Prognoseentscheidung der Versammlung auf der damaligen Tatsachengrundlage beurteilungsfehlerfrei war. Indizien dafür, dass die Antragsgegnerin von einem unzutreffenden Sachverhalt ausging, ergeben sich auch nicht aus dem Verweis der Antragstellerin auf ihre Webseiten. Für den im Zeitpunkt des Versammlungsbeschlusses zu beurteilenden voraussichtlichen Vielfaltsbeitrag der Fernsehprogramme der Bewerber für die Geltungsdauer der Kabelbelegungsentscheidung sind während des Gerichtsverfahrens von den Bewerbern online angebotene Produkte nicht aussagekräftig.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin pauschalierend angenommen hat, (nur) €Hardware€-Produkte sprächen eine männliche Zielgruppe an. Vielmehr heißt es im Bescheid vom 19. Oktober 2012, dass Unterschiede des Programms der Beigeladenen zu 2) zu den Programmen der Beigeladenen zu 4) und zu 5) vor allem in den €Hardware€-Angeboten zu sehen seien, die sich stärker als bei diesen an eine männliche Zielgruppe richteten. Ob und inwieweit darüber hinaus andere Warenangebote €männeraffin€ waren, hatte die Antragsgegnerin nicht zu prüfen, weil es an einem entsprechenden Sachvortrag der Beteiligten fehlte und deren übriges Vorbringen nicht auf einen männeraffinen Programmzuschnitt in anderen Bereichen schließen ließ.

(7) Soweit die Antragstellerin die Ansicht vertritt, der tatsächliche Männeranteil der Kunden bzw. Zuschauer lasse einen besseren Rückschluss auf die Zielgruppe und das Besetzen einer €Zielgruppennische€ zu als die angebotenen Waren oder Warengruppen, ist dem entgegenzuhalten, dass es gemäß § 34 Abs. 2 Satz 2 NMedienG bei der Rangfolgeentscheidung maßgeblich auf den Beitrag des jeweiligen Programms zur Vielfalt des Gesamtangebots ankommt, d.h. auf die Programminhalte. Diese werden im Wesentlichen durch die angebotenen Produkte bestimmt.

(8) Die Antragstellerin macht des Weiteren geltend, die Antragsgegnerin könne nicht wissen, ob die Kernzielgruppe der Beigeladenen zu 2) nicht ebenfalls die weiblichen €Best Ager€ im Alter von 45 bis 65 Jahren seien. Denn zur Zielgruppe der Beigeladenen zu 2) sei lediglich vorgetragen worden, dass sie €im Kern bei Personen im Alter über 40 Jahren€ liege und sich €innerhalb dieser Zielgruppe vergleichsweise stark auf männliche Kunden€ ausrichte. Diese ungenauen Angaben ließen keinesfalls den Schluss zu, dass die engere Kernzielgruppe der Beigeladenen zu 2) nicht ebenfalls bei Frauen im Alter von 45 bis 65 liege. Vielmehr sei anzunehmen, dass sich - wie bei allen Teleshopping-Sendern - auch bei der Beigeladenen zu 2) die Kernzielgruppe der weiblichen €Best Ager€ bereits aus dem Umstand ergebe, dass vor allem Hausfrauen in diesem Alter sowohl über die Zeit als auch die finanziellen Ressourcen zur Nutzung von Teleshopping-Angeboten verfügten.

Aus der von der Antragstellerin geäußerten Einschätzung von Hausfrauen im Allgemeinen können jedoch keine Rückschlüsse auf die tatsächliche Zielgruppe der Beigeladenen zu 2) gezogen werden. Die Beigeladene zu 2) führte in ihrer Stellungnahme vom 26. Juli 2012 aus: €C. bedient mit seinem € Programm vorwiegend die Zuschauerzielgruppe 40+. € Andererseits unterscheidet sich C. innerhalb der 40+ Zuschauerzielgruppe im Teleshopping durch einen höheren Anteil an männlichen und jüngeren Kunden verglichen mit der Zuschauerstruktur der unmittelbaren Konkurrenz. Die angebotenen Hardwaren (Elektronik, Heimwerken, Küche etc.) und somit männeraffineren Produkte halten einen hohen Anteil des C. -Sortiments. C. besetzt so eine bislang nicht ausgefüllte Zielgruppennische.€ Es ist weder sachfremd noch willkürlich, aus diesen Angaben zu schließen, dass die Beigeladene zu 2) sich von der klassischen Zielgruppenstruktur der Teleshopping-Angebote abhebt, zumal sie ihrer Stellungnahme vom 26. Juli 2012 zufolge zwar wie die Antragstellerin die Produktgruppen €Schmuck€, €Mode€, €Beauty€, €Living€, €Haushalt€ und €Küche€ anbietet, die nicht ohne Weiteres auf einen männeraffinen Programmzuschnitt schließen lassen, daneben aber die Produktgruppen €Haus und Garten€ sowie €Multimedia und Technik€, bei denen dies der Fall ist. Die Angaben der Beigeladenen zu 2) hat die Versammlung durch ihre Programmanalyse als bestätigt angesehen.

(9) Die Antragstellerin ist schließlich der Auffassung, es verstoße gegen allgemein anerkannte Beurteilungskriterien, der während der 48stündigen Aufzeichnung des Programms der Beigeladenen zu 2) 15 Stunden lang gezeigten halbstündigen Programmschleife dasselbe Gewicht zuzumessen wie einem abwechslungsreichen Programm mit großer Warenvielfalt. Es sei nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität der Sendezeit zu berücksichtigen. Ein zeitweise völlig uninteressantes Programm leiste in dieser Zeit keinen Beitrag zur Programmvielfalt. Wiederholungen, die so zusammengestellt würden, dass das Programm völlig uninteressant werde, seien nicht vielfaltsbegründend. Die Beigeladene zu 2) habe kein vielfältiges Programm aus der Wiederholung verschiedener Sendungen zusammengestellt, sondern 15 Stunden lang dieselbe halbstündige Programmschleife gezeigt. In diesen 15 Stunden seien nur vier verschiedene Produkte angeboten worden. Dies entspreche nicht einem breit gefächerten Warenangebot.

Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die vorgenommene Programmanalyse nicht dazu bestimmt war, eine Überprüfung auf ein abwechslungsreiches Programm mit einer großen Warenvielfalt hin vorzunehmen, sondern der stichprobenartigen Verifizierung der von den Bewerbern gemachten Angaben diente. Im Fall der Beigeladenen zu 2) wurde dabei insbesondere die Angabe überprüft, die von ihr angebotenen männeraffinen Produkte hielten einen hohen Anteil ihres Sortiments und sie besetze insoweit eine bislang nicht ausgefüllte €Zielgruppennische€. Diese Angabe durfte die Versammlung der Antragsgegnerin aufgrund der ihrem Programmausschuss mitgeteilten Ergebnisse der Programmanalyse als bestätigt ansehen (s.o.).

Wie bereits ausgeführt wurde, ändert der Umstand, dass 15 Stunden lang eine halbstündige Wiederholung einer Programmschleife gesendet wurde, nichts daran, dass im Rahmen der 48stündigen Aufzeichnung des Programms der Beigeladenen zu 2) 31,25 % der Sendezeit auf den Bereich €Unterhaltungselektronik€ und 20,83 % auf den Bereich €Autopflege€ entfielen, d.h. mehr als die Hälfte der Sendezeit auf solche Produktgruppen verwendet wurde, die nach der willkürfreien Annahme der Antragsgegnerin vorrangig Männer ansprechen. Die Wiederholungen durften auch als Indiz dafür gewertet werden, dass eine Vielzahl der angebotenen (selben) Produkte im Warensortiment vorhanden war und daher die Angaben der Beigeladenen zu 2), männeraffine Produkte hielten einen hohen Anteil ihres Sortiments, durch die Programmanalyse für bestätigt zu halten. Denn für diese Annahme ist es nicht erforderlich, dass es sich um verschiedene Produkte handelt (s.o.).

Ob und inwieweit der jeweils gesehene Programmausschnitt für den einzelnen Zuschauer interessant ist oder nicht, kann nur dieser selbst beurteilen; die Frage ist unerheblich für die Prüfung, ob die Angaben der Beigeladenen zu 2) bezogen auf den männeraffinen Programmzuschnitt zutreffen oder nicht.

Im Übrigen ist davon auszugehen, dass innerhalb eines Sendezeitraums von 15 Stunden die Zuschauer mehrfach wechseln, so dass für die jeweiligen Zuschauer auch ein bislang von ihnen noch nicht gesehener Programmteil, der als Wiederholung gesendet wird, einen Vielfaltsbeitrag zum Gesamtprogramm leisten kann.






Niedersächsisches OVG:
Beschluss v. 10.05.2013
Az: 10 ME 21/13


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/f32b4f78398f/Niedersaechsisches-OVG_Beschluss_vom_10-Mai-2013_Az_10-ME-21-13


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