Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 11. Februar 2011
Aktenzeichen: 11 U 12/10

(OLG Hamburg: Urteil v. 11.02.2011, Az.: 11 U 12/10)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 4 für Handelssachen, vom 22. Dezember 2009, Geschäfts-Nr. 404 O 68/09, abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Gemäß § 540 Abs. 1 ZPO wird anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen und zu den Tatsachengrundlagen dieses Berufungsurteils sowie zu den Gründen für die Abänderung des angefochtenen Urteils Folgendes ausgeführt:

I.

Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten Zahlungsansprüche aus einem ihr gegenüber abgegebenen Sonderzahlungsversprechen geltend.

Zwischen der Klägerin und der Hamburgischen Landesbank als einer der Rechtsvorgängerinnen der Beklagten war es am 14./23. April 1998 zum Abschluss eines Vertrags über die Errichtung einer stillen Gesellschaft gekommen (Anlage K 1). In § 2 Abs. 1 dieses Vertrags war zu Gunsten der Klägerin die Zahlung einer jährlichen Gewinnbeteiligung in Höhe von 6,32 % der mit DM 35.000.000,00, entspr. € 17.895.215,84, geleisteten Einlage der Klägerin vereinbart worden. In § 2 Abs. 5 war darüber hinaus bestimmt worden, dass der Anspruch auf die Gewinnbeteiligung unter anderem dann entfalle, wenn und soweit durch die Gewinnbeteiligung ein Jahresfehlbetrag entstehen oder erhöht werde, wobei die Bank nicht verpflichtet sei, stille Reserven aufzudecken, um einen Jahresfehlbetrag zu vermeiden.

Mit einem von dem Vorstandsvorsitzenden und dem damaligen stellvertretenden Vorstandsvorsitzenden der Beklagten unterzeichneten Schreiben vom 21. Dezember 2008 (Anlage K 4), das die Beklagte gleichlautend an eine Vielzahl weiterer stiller Gesellschafter versandte, teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie

€trotz des derzeit zweifelsohne schwierigen Marktumfeldes die Vergütung für Ihre Stille/n Einlage/n für das Geschäftsjahr 2008 in voller Höhe auszahlen und eine Verlustzuweisung für das Geschäftsjahr 2008 nicht vornehmen€

werde. In diesem Schreiben heißt es weiter wie folgt:

€Die Vergütung für die Stille/n Einlage/n in der vertraglich vereinbarten Höhe wird Ihnen im Wege einer Sonderzahlung am vertraglich vereinbarten Fälligkeitstag zufließen, sofern die H...bank AG für das Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag ausweist und eine Vergütungszahlung aus diesem Grunde entsprechend den vertraglichen Vergütungsregelungen ganz oder teilweise entfallen würde.

Gleichzeitig sicherte die Beklagte der Klägerin in diesem Schreiben zu, dass die stille Beteiligung der Klägerin nicht an einem etwaigen Jahresfehlbetrag der Bank für das Geschäftsjahr 2008 teilnehmen werde, auf die anteilige Zuweisung eines Jahresfehlbetrags werde ausdrücklich verzichtet. Zu diesem Zweck übersandte die Beklagte der Klägerin einen ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 beigefügten €Änderungsvertrag zu einem Teilgewinnabführungsvertrag (Stiller Gesellschaftsvertrag)€, der von Seiten der Beklagten bereits am 19. Dezember 2008 unterzeichnet worden war und den die Klägerin nachfolgend am 9. Januar 2009 unterzeichnete und an die Beklagte zurücksandte.

Dem Schreiben der Beklagten vom 21. Dezember 2008 war am 19. Dezember 2008 eine außerordentliche Hauptversammlung der Beklagten vorausgegangen. Einziger Tagesordnungspunkt dieser Hauptversammlung war die €Ermächtigung des Vorstandes zur Leistung einer Sonderzahlung 2008 an ausgewählte Stille Gesellschafter nebst Ermächtigung des Vorstandes zum Abschluß von Änderungsverträgen zu bestehenden Verträgen über die Errichtung bzw. Begründung von stillen Gesellschaften (Teilgewinnabführungsverträge) mit ausgewählten Stillen Gesellschaftern€. Ausweislich des Protokolls dieser Hauptversammlung (Anlage K 7) wurden entsprechende Ermächtigungen des Vorstands der Beklagten einstimmig beschlossen. Aus dem Hauptversammlungsprotokoll ergibt sich darüber hinaus, dass die Beklagte für das Geschäftsjahr 2008 vermutlich einen Jahresfehlbetrag ausweisen werde, weswegen sie vertraglich nicht zur Zahlung einer Gewinnbeteiligung für das Geschäftsjahr 2008 verpflichtet sei. In diesem Zusammenhang ist in dem Hauptversammlungsprotokoll als der Beschlussfassung vorausgegangene Erläuterung des Vorsitzenden der Hauptversammlung festgehalten:

€Ein Ausfall der Bedienung 2008 hätte für die Bank einen erheblichen Reputationsverlust zur Folge, der nicht auf den Kreis der stillen Gesellschafter beschränkt bliebe. Vielmehr hätte ein Ausfall der Bedienung 2008 angesichts der aktuellen Finanzmarktkrise und des eingetretenen Vertrauensverlustes in das Finanzmarktsystem unmittelbar existenzbedrohende Bedeutung für die Gesellschaft: 95% des langfristigen Refinanzierungsvolumens der Bank wurden im Geschäftsjahr 2008 im Inland aufgenommen. Davon entfallen allein auf den Sparkassensektor 31% und auf Versicherungen 17%. Diese sowie die weiteren inländischen Refinanzierungspartner sind für die Bank daher nicht verzichtbar. Würde die Bedienung 2008 ausfallen, so wäre zudem damit zu rechnen, dass sich das Rating der Bank schnell weiter verschlechtert. Dieser Umstand würde nicht nur die Refinanzierungskosten signifikant erhöhen, sondern könnte auch zu einem €Default€ Ereignis führen, das die Gesellschaft wegen der dann eintretenden Fälligkeiten von Verträgen, die an das Rating der Gesellschaft gekoppelt sind, an den Rand ihrer Zahlungsunfähigkeit bringen würde.€

Nach der Rücksendung des von der Klägerin unterzeichneten Änderungsvertrags stimmte die Hauptversammlung der Beklagten auf einer am 2. Februar 2009 durchgeführten außerordentlichen Hauptversammlung dem mit der Klägerin und mit weiteren stillen Gesellschaftern der Beklagten abgeschlossenen insgesamt 118 Änderungsverträgen einstimmig zu. Die Änderungsverträge wurden daraufhin am 18. Februar 2009 in das Handelsregister eingetragen.

Der im Frühjahr 2009 aufgestellte Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2008 wies einen Jahresfehlbetrag in Höhe von € 3.093.020.000,00 aus. Gleichwohl teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 15. Mai 2009 (Anlage B 5) mit, sich nicht mehr in der Lage zu sehen, die von ihr mit Schreiben vom 21. Dezember 2008 angekündigte Sonderzahlung zu erbringen. Zur Begründung führte sie in diesem Schreiben aus, die Europäische Kommission habe sie dringend aufgefordert, von der geplanten Sonderzahlung Abstand zu nehmen. Die Europäische Kommission betrachte die von der Beklagten beabsichtigten Rekapitalisierungsmaßnahmen und deren Abschirmung nämlich als nach den Vorgaben des Europäischen Beihilferechts zu genehmigende Beihilfen. Die geplante freiwillige Bedienung der stillen Einlagen stelle nach Auffassung der Kommission eine schwere Belastung für das anstehende Beihilfeverfahren dar, sie, die Beklagte, habe sich diesen Vorgaben beugen müssen, da sie zur Sicherung ihrer Zukunftsfähigkeit auf die als Beihilfe zu genehmigende Rekapitalisierung angewiesen sei. Auch nach dieser Mitteilung zog die Klägerin keine von ihr in verschiedenen Anleihen der Beklagten angelegten Beträge ab.

Die Klägerin hat am 27. Juli 2009 gegen die Beklagte Klage im Urkundenprozess erhoben, mit der sie unter Bezugnahme auf das Schreiben der Beklagten vom 21. Dezember 2008 auch für das Geschäftsjahr 2008 die Zahlung eines Betrages in Höhe von 6,32 % der von ihr geleisteten Einlage verlangt.

Dementsprechend hat die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie € 1.130.975,64 nebst Zinsen hierauf in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01. Juni 2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit Urteil vom 22. Dezember 2009 hat das Landgericht die Beklagte unter Vorbehalt der Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren antragsgemäß verurteilt. Hinsichtlich der Begründung der landgerichtlichen Entscheidung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen das ihr am 23. Dezember 2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 13. Januar 2010 Berufung eingelegt, die sie mit am 19. Februar 2010 eingegangener Berufungsbegründung begründet hat.

Die Beklagte meint, ihr Schreiben vom 21. Dezember 2008 habe bereits kein bindendes Vertragsangebot dargestellt, aus dem sie rechtlich in Anspruch genommen werden könne. Im Übrigen habe es sich bei diesem Schreiben allenfalls um das Angebot einer zukünftigen unentgeltlichen Zuwendung an die Klägerin gehandelt, das als Schenkungsversprechen der notariellen Beurkundung bedurft habe und insofern formunwirksam sei. Überdies könne sie an diesem Schenkungsversprechen auch deshalb nicht mehr festgehalten werden, weil sie im Falle dessen Erfüllung damit rechnen müsse, dass ihr für ihr Überleben notwendige staatliche Beihilfen, die der Genehmigung der Europäischen Kommission unterlägen, nicht mehr gewährt werden könnten. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat allerdings ergänzend ausgeführt, für den Fall ihrer Verurteilung zur Zahlung werde die Erfüllung des gegenüber der Klägerin und weiteren stillen Gesellschaftern abgegebenen Sonderzahlungsversprechens seitens der Europäischen Kommission hingenommen.

Darüber hinaus macht die Beklagte geltend, das von ihr abgegebene Sonderzahlungsversprechen stelle inhaltlich eine Änderung des mit der Klägerin bestehenden stillen Gesellschaftsvertrags dar. Dieser Vertrag stelle sich wiederum als Teilgewinnabführungsvertrag dar, weswegen das Sonderzahlungsversprechen auch deshalb formunwirksam sei, weil es als Änderungsvertrag weder der hierfür vorauszusetzenden wechselseitig einzuhaltenden Schriftform genügt habe noch im Handelsregister eingetragen worden sei. Schließlich habe das Sonderzahlungsversprechen auch gegen die Gewinnabführungsobergrenze des § 301 AktG verstoßen.

Die Beklagte beantragt

unter Aufhebung des am 22.12.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg, Aktenzeichen 404 O 68/09, wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten als unbegründet zurückzuweisen.

Sie behauptet, aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 15. Mai 2009, die angekündigte Sonderzahlung nicht mehr leisten zu wollen, alle internen Limite der Beklagten gestrichen und damit alle möglichen Eigengeschäfte mit der Beklagten gestoppt zu haben. Sie habe zudem im Kundengeschäft alle Papiere der Beklagten aus den Empfehlungslisten gestrichen, auf einen Abzug von Liquidität bei der Beklagten habe sie nur deshalb verzichtet, weil dies mit erheblichen Kursverlusten verbunden gewesen wäre.

Die Klägerin meint, es habe sich bei dem Sonderzahlungsversprechen der Beklagten um ein abstraktes Schuldanerkenntnis und nicht um eine Schenkung gehandelt. Dass auch die Beklagte keine Schenkung beabsichtigt habe, ergebe sich unter anderem auch aus den eigenen Äußerungen ihres Vorstandsvorsitzenden und ihres Chefjuristen am 15. Januar 2009 vor dem Finanzausschuss des Schleswig-Holsteinischen Landtags (Anlage K 10). Die Beklagte habe sich mit dem von ihr abgegebenen Sonderzahlungsversprechen vielmehr das Stillhalten ihrer stillen Gesellschafter erkauft, das als zumindest immaterielle Gegenleistung zu werten sei.

Da es sich bei dem Sonderzahlungsversprechen der Beklagten um ein abstraktes Schuldanerkenntnis gehandelt habe, habe es insoweit auch der Änderung des die Parteien verbindenden stillen Gesellschaftsvertrags nicht bedurft, weswegen sich eine Unwirksamkeit des Sonderzahlungsversprechens auch nicht im Hinblick auf aktienrechtliche Formvorschiften ergebe. Es stünde fest, dass die Parteien hinsichtlich der Sonderzahlung einen abstrakten Rechtsgrund und gerade keine Änderung des stillen Gesellschaftsvertrags hätten vereinbaren wollen. Dies ergebe sich sowohl aus dem Protokoll der Hauptversammlung der Beklagten vom 19. Dezember 2008 als auch wiederum aus den nachfolgend vor dem Finanzausschuss des Schleswig-Holsteinischen Landtags erfolgten Äußerungen der Beklagten.

Darüber hinaus meint die Klägerin, es sei der Beklagten nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf eine etwaige Formnichtigkeit ihres Sonderzahlungsversprechens zu berufen. So habe die Beklagte dieses Sonderzahlungsversprechen nach, was als solches unstreitig ist, umfänglicher anwaltlicher Beratung in Kenntnis des Umstands abgegeben, dass sie die Formvorschriften der §§ 518 BGB, 295 AktG nicht eingehalten habe.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.

1. Auf der Grundlage ihres tatsächlichen eigenen sowie des unstreitigen gemeinsamen Vorbringens der Parteien besteht für das Geschäftsjahr 2008 kein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Zinsen für die von ihr als stille Gesellschafterin an der Beklagten gehaltene Einlage. Dies führt gemäß § 597 Abs. 1 ZPO zur Abweisung der im Urkundenprozess erhobenen Klage als unbegründet.

Der klagegegenständliche Anspruch folgt mit Rücksicht auf den Jahresfehlbetrag der Beklagten für das Geschäftsjahr 2008 nicht aus dem Vertrag über die Errichtung einer stillen Gesellschaft vom 14./23. April 1998 (Anlage K 1) und ergibt sich darüber hinaus auch nicht aus dem Sonderzahlungsversprechen der Beklagten mit Schreiben vom 21. Dezember 2008 (Anlage K 4). Die Beklagte hat sich der Klägerin gegenüber mit diesem Sonderzahlungsversprechen nicht rechtswirksam zur Zinszahlung verpflichten können. Das Zahlungsversprechen der Beklagten ist gemäß §§ 518 Abs. 1 BGB, 292 Abs. 1 Nr. 2, 293 Abs. 3, 294 Abs. 2, 295 Abs. 1 AktG formunwirksam abgegeben worden und damit gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig.

2. Die Zusage der Beklagten an die Klägerin, die Zinszahlung auf die Einlage der Klägerin auch dann erbringen zu wollen, falls wegen eines Jahresfehlbetrags ein Anspruch hierauf nicht bestehen werde, stellt ein Schenkungsversprechen (§ 516 Abs. 1 BGB) dar und hätte daher gemäß § 518 Abs. 1 Satz 1 BGB der notariellen Beurkundung bedurft.

a) Eine Schenkung liegt nur dann vor, wenn sich beide Teile darüber einig sind, dass die Zuwendung unentgeltlich erfolgt (BGH, Urt. v. 26. November 1981, IX ZR 91/80, BGHZ 82, 227 ff.; Urt. v. 17. Juni 1992, XII ZR 145/91, NJW 1992, 2566 ff.), wobei die hierfür vorauszusetzende tatsächliche Einigung der Parteien über die Unentgeltlichkeit (BGH, Urt. v. 27. November 1991, IV ZR 226/90, BGHZ 116, 178 ff.; Versäumnisurt. v. 25. November 2009, XII ZR 92/06, BGHZ 183, 242 ff.) auch stillschweigend erfolgen kann (RG, Urt. v. 25. Juni 1925, IV 39/25, RGZ 111, 151 ff.). Eine Zuwendung ist dann unentgeltlich, wenn sie rechtlich von einer den Erwerb ausgleichenden Gegenleistung unabhängig ist; auf die wirtschaftliche Gleichwertigkeit der Gegenleistung kommt es insoweit ebenso wenig an wie darauf, ob die Gegenleistung überhaupt einen wirtschaftlichen Vorteil darstellt (BGH, Urt. v. 28. Mai 2009, Xa ZR 9/08, NJW 2009, 2737 f.).

Vorliegend waren beide Parteien sich darüber im Klaren, dass die von der Beklagten zugesagte Sonderzahlung im Falle eines Jahresfehlbetrags der Beklagten für das Geschäftsjahr 2008 aufgrund des Vertrags über die Errichtung einer stillen Gesellschaft vom 14./23. April 1998 nicht geschuldet wäre. Die Beklagte hatte in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 auch ausdrücklich darauf hingewiesen, €dass entsprechend den vertraglichen Vergütungsregelungen€ eine Vergütungszahlung in diesem Fall entfallen würde. Die durch die Übersendung dieses Schreibens an die Klägerin und die Rücksendung des diesem Schreiben beigefügten, durch die Klägerin unterzeichneten Änderungsvertrags zu einem Teilgewinnabführungsvertrag zustande gekommene Einigung der Parteien darüber, dass die vertraglich nicht geschuldete Vergütung der Klägerin im Falle eines Jahresfehlbetrags als Sonderzahlung gewährt werden solle, beinhaltete daher auch die tatsächliche Verständigung der Parteien über die Unentgeltlichkeit dieser Sonderzahlung.

Eine Verständigung der Parteien über eine im Hinblick auf dieses Sonderzahlungsversprechen von der Klägerin zu erbringende materielle oder auch nur immaterielle Gegenleistung, die der Annahme der Unentgeltlichkeit entgegenstehen könnte, ist demgegenüber nicht erfolgt. Für die Annahme einer solchen Verständigung besteht schon deshalb kein Raum, weil dem Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 21. Dezember 2008 keine irgend geartete Absprache oder auch nur Kontaktaufnahme mit der Klägerin, in deren Rahmen eine entsprechende Vereinbarung hätte getroffen werden können, vorausgegangen war. Das Schreiben der Beklagten vom 21. Dezember 2008 selbst enthält ebenfalls keinerlei Anknüpfungspunkt dafür, dass die Beklagte ihr Sonderzahlungsversprechen von irgendeinem erwünschten Verhalten der Klägerin oder sonst irgendeiner Gegenleistung hätte abhängig machen wollen. Dementsprechend ist auch eine die Unentgeltlichkeit ausschließende Verständigung der Parteien dahin, dass die Klägerin von finanziellen Dispositionen hätte Abstand nehmen sollen, die sich zu Lasten der Liquidität der Beklagten hätten auswirken können, tatsächlich nicht erfolgt.

b) Im Hinblick auf das Fehlen jeglicher den durch das Schreiben der Beklagten vom 21. Dezember 1998 ausgelösten Schriftverkehr begleitender Absprachen der Parteien lässt sich die Entgeltlichkeit des Sonderzahlungsversprechens der Beklagten auch nicht mit der Begründung annehmen, dass die Beklagte dieses auch nur kausal mit der Erwartung verknüpft hat, die Klägerin werde ihr gegenüber von liquiditätswirksamen Dispositionen absehen.

Auch eine die Unentgeltlichkeit ausschließende nur kausale Verknüpfung des Sonderzahlungsversprechens mit einem von der Beklagten erwünschten Verhalten der Klägerin hätte nämlich vorausgesetzt, dass die Erwartung der Beklagten, die Klägerin werde aufgrund des Sonderzahlungsversprechens ihr gegenüber von liquiditätsbelastenden Maßnahmen Abstand nehmen, Geschäftsgrundlage ihres eigenen Leistungsversprechens gewesen wäre (BGH, Urt. v. 17. April 2002, IV ZR 259/01, NJW 2002, 2469 f.; MünchKomm/Koch, BGB, 5. Aufl. 2008, § 516 Rdn. 28). Auch diese Annahme wäre aber nur dann gerechtfertigt, wenn es sich hierbei nicht lediglich um eine nur stillschweigend gebliebene einseitige Erwartung der Beklagten gehandelt hätte, sondern die Klägerin die entsprechende Erwartung der Beklagten zur Kenntnis genommen hätte und ferner das Verhalten der Klägerin nach Treu und Glauben darüber hinaus auch als Einverständnis mit einer derartigen Verhaltenserwartung der Beklagten zu werten gewesen wäre (Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 313 Rdn. 9). Dies und der hieraus zu ziehende Schluss auf einen gemeinsamen Geschäftswillen der Parteien ist aber dann nicht anzunehmen, wenn, wie hier, zwischen den Parteien noch nicht einmal ein direkter Austausch über die betreffende einseitige Erwartung stattgefunden hat (MünchKomm/Roth, BGB, 5. Aufl. 2007, § 313 Rdn. 56).

Erst recht scheitert die Annahme einer die Unentgeltlichkeit des Sonderzahlungsversprechens ausschließenden kausalen Verknüpfung dieser Zusage mit der Erwartung, die Klägerin werde keine zu Lasten der Beklagten liquiditätswirksamen Dispositionen treffen, vorliegend daran, dass die Reichweite eines in dieser Hinsicht anzunehmenden gemeinsamen Geschäftswillens der Parteien nicht festzustellen ist. Mit Rücksicht darauf, dass die Klägerin bei der Beklagten neben ihrer Beteiligung als stille Gesellschafterin unterschiedliche Wertpapiere gehalten hat, ist ein gemeinsamer Geschäftswille dahin, die Beklagte solle an ihr Sonderzahlungsversprechen lediglich dann gebunden sein, sofern die Klägerin für unbestimmte Zeit von sämtlichen Verfügungen über ihre bei der Beklagten platzierten Geldanlagen ausnahmslos Abstand nehme, schlechterdings nicht zu erkennen. Ebenso wenig ist aber auszumachen, unter welchen anderenfalls nur eingeschränkten Voraussetzungen die Beklagte an die Erfüllung ihres Sonderzahlungsversprechens gebunden sein oder eine solche Bindung mit Rücksicht auf das Transaktionsverhalten der Klägerin zu Lasten ihrer bei der Beklagten angelegten finanziellen Mittel ggf. nicht mehr bestanden haben sollte.

Insofern die Beklagte mit ihrem an die Klägerin und gleichlautend an weitere stille Gesellschafter gerichteten Sonderzahlungsversprechen beabsichtigt hat, ihre Reputation am Markt zu schützen und hierdurch für den Fall der Nichtbedienung der stillen Gesellschafter drohende, für sie selbst wirtschaftlich nachteilige Folgen abzuwenden, waren hiermit lediglich ungesicherte Erwartungen hinsichtlich des zukünftigen Verhaltens von Marktteilnehmern verbunden, dem der Charakter einer die Unentgeltlichkeit der Zuwendung ausschließenden Gegenleistung von vornherein und damit auch im Verhältnis zur Klägerin nicht hat zukommen können.

c) Der Unentgeltlichkeit des von der Beklagten abgegebenen Sonderzahlungsversprechens steht es auch nicht entgegen, dass die Beklagte dieses Sonderzahlungsversprechen in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin der zwischen ihr und der Klägerin bestehenden stillen Gesellschaft im Hinblick auf ihre Mitgliedschaft (causa societatis), und insofern gerade nicht ohne rechtlichen Grund, abgegeben hätte.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind causa societatis abgegebene Leistungszusagen dadurch gekennzeichnet, dass sie im Hinblick auf die Mitgliedschaft des Erklärenden in einer Gesellschaft und vor dem Hintergrund abgegeben werden, dass sich der Gesellschafter davon eine Stärkung der Gesellschaft und damit mittelbar eine Verbesserung seiner durch die Mitgliedschaft vermittelten Vermögenslage verspricht (BGH, Urt. v. 8. Mai 2006, II ZR 94/05, NZG 2006, 543 ff.), wobei im Falle der Mitgliedschaft in einem Idealverein allerdings auch ein lediglich ideeller Gewinn ausreichend sein soll (BGH, Urt. v. 14. Januar 2008, II ZR 245/06, ZIP 2008, 453 ff.). Das Bestehen einer solchen causa für das Eingehen einer Verpflichtung, die nicht schon anderweitig geschuldet ist und die auf freiwillige finanzielle Zuwendungen oder die Erbringung weiterer Leistungen gerichtet sein kann, schließt die Anwendung der Schenkungsregeln aus (BGH, Urt. v. 8. Mai 2006, a.a.O.; Urt. v. 14. Januar 2008, a.a.O.).

Diese Voraussetzungen einer Leistungszusage causa societatis liegen allerdings nicht vor. Das Sonderzahlungsversprechen der Beklagten diente, wie sich dies dem Hauptversammlungsprotokoll der Beklagten vom 19. Dezember 2008 (Anlage K 7) entnehmen lässt, dem Zweck, einen für den Fall der Nichtbedienung ihrer stillen Gesellschafter befürchteten Reputationsverlust zu vermeiden, der sich nach der seinerzeitigen Einschätzung der Beklagten einerseits auf die Refinanzierungsmöglichkeiten über den Kreis ihrer stillen Gesellschafter und andererseits auf ihr Rating und dadurch auf die Fälligkeit hieran gekoppelter Verträge und sich hieraus bis an den Rand der Zahlungsunfähigkeit ergebender Zahlungsverpflichtungen negativ hätte auswirken können. Insofern diente das Sonderzahlungsversprechen der Wahrnehmung unmittelbar eigener wirtschaftlicher Belange der Beklagten, wobei die angestrebte Verbesserung bzw. Sicherung der eigenen Vermögenslage nicht erst über eine Stärkung der zwischen den Parteien bestehenden stillen Gesellschaft vermittelt werden sollte. Vielmehr hätte die Stärkung der zwischen den Parteien bestehenden stillen Gesellschaft wiederum die allenfalls mittelbare Folge der auf den Schutz der eigenen Vermögensinteressen der Beklagten gerichteten Abgabe des Sonderzahlungsversprechens sein können. In diesem Sinne kommt dem stillen Gesellschafter gemäß § 231 Abs. 2 HGB aber ohnehin jede Vermögensverbesserung des Handelsgewerbes, an dem er sich als stiller Gesellschafter beteiligt, zugute, ohne dass bereits deshalb der Schluss auf eine Leistung causa societatis gerechtfertigt wäre.

Darüber hinaus hätte eine aufgrund des Sonderzahlungsversprechens von der Beklagten erbrachte Leistung aber auch von vornherein nicht der Stärkung der zwischen den Parteien bestehenden stillen Gesellschaft dienen können. Das Sonderzahlungsversprechen der Beklagten war nämlich € insofern abweichend von den den vorgenannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu Grunde liegenden Fallkonstellationen € nicht auf eine Zahlung an die zwischen den Parteien bestehende Gesellschaft, sondern auf eine Zahlung in das einer gesellschaftsvertraglichen Bindung zur Beklagten nicht unterliegende Vermögen der Klägerin gerichtet. Ein derartiger Vermögenszufluss an die Klägerin als stille Gesellschafterin hätte sich aber weder in materieller noch in ideeller Hinsicht auf die stille Gesellschaft ausgewirkt.

Schließlich ist auch nicht davon auszugehen, dass die Beklagte das streitgegenständliche Sonderzahlungsversprechen gerade im Hinblick auf die mit der Klägerin bestehende stille Gesellschaft abgegeben hat. Für den von der Beklagten angestrebten Zweck des Sonderzahlungsversprechens, die eigenen Refinanzierungsmöglichkeiten zu erhalten und einen Reputationsverlust am Markt zu vermeiden, kam es auf den Umstand, dass die Beklagte mit der Klägerin in einer stillen Gesellschaft gesellschaftsrechtlich verbunden war, nämlich überhaupt nicht an. Der für das Geschäftsjahr 2008 eingetretene Jahresfehlbetrag der Beklagten hätte es der Klägerin nicht ermöglicht, den Vertrag über die Errichtung einer stillen Gesellschaft zu kündigen. Eine derartige Kündigungsmöglichkeit sieht der Vertrag vom 14./23. April 1998 (Anlage K 1) nicht vor, auch von einer nachhaltigen Unrentabilität des Handelsgewerbes der Beklagten, die ggf. zu Gunsten der Klägerin ein Recht zur außerordentlichen Kündigung hätte begründen können (MünchKomm/Schmidt, HGB, 3. Aufl. 2007, § 234 Rdn. 49), wäre aufgrund eines einmaligen Jahresfehlbetrags nicht auszugehen gewesen. Aus Sicht der Beklagten war es daher mit Blick auf das angestrebte Stillhalten ihrer stillen Gesellschafter lediglich von Bedeutung, dass diese nicht über ihre zusätzlich bei der Beklagten angelegten Gelder anderweitig disponierten und hierdurch das Refinanzierungsvolumen der Beklagten beeinträchtigten. In dieser Hinsicht spielte das Bestehen einer stillen Gesellschaft mit der Klägerin aber von vornherein keine Rolle. Vielmehr wäre aus den gleichen wirtschaftlichen Erwägungen heraus ein Sonderzahlungsversprechen wie das mit Schreiben vom 21. Dezember 2008 gegenüber der Klägerin abgegebene etwa auch gegenüber einem partiarischen Darlehensgeber veranlasst gewesen, demgegenüber eine Zinsverpflichtung ebenfalls an das Bestehen eines Jahresüberschusses gekoppelt gewesen wäre. Danach ist der Umstand, dass zwischen den Parteien eine stille Gesellschaft bestanden hat, für die zur Abgabe des streitgegenständlichen Sonderzahlungsversprechens führenden Erwägungen der Beklagten aber ohne Bedeutung gewesen. Demgemäß scheitert die Annahme einer Leistungszusage causa societatis auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung zugleich daran, dass diese Zahlungszusage nicht im Hinblick auf die Mitgliedschaft des Erklärenden in einer Gesellschaft abgegeben worden ist.

Darauf, ob die Grundsätze der Leistung causa societatis auf die stille Gesellschaft als nicht rechtsfähige Innengesellschaft ohne gesamthänderisch gebundenes Vermögen (Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl. 2010, § 230 Rdn. 2) überhaupt zur Anwendung gelangen können, kommt es danach schon nicht mehr an. Hiergegen spricht allerdings, dass die stille Gesellschaft wirtschaftlich nichts anderes als eine Beteiligung an dem Handelsgewerbe eines anderen darstellt und daher auch die Gewinnauszahlung an den stillen Gesellschafter nicht etwa von der Innengesellschaft, sondern allein von dem Inhaber des Handelsgewerbes geschuldet ist (Koller/Roth/Morck, HGB, 6. Aufl. 2007, § 232 Rdn. 6). Dem entspricht es, wenn die Klägerin mit Schriftsatz vom 11. Januar 2011 ausführt, dass vorliegend die Beklagte als Inhaberin des Geschäfts €und damit als Gesellschaft i.S.d. Grundsätze der causa societatis€ anzusehen sei. Im Falle des gänzlichen Fehlens eines rechtlich verselbständigten Gesellschaftsvermögens kommt eine durch die Stärkung der Gesellschaft vermittelte Verbesserung der eigenen Vermögenslage des Gesellschafters aber von vornherein nicht in Betracht.

d) Im Hinblick darauf, dass eine Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung des streitgegenständlichen Sonderzahlungsversprechens nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien nicht bestanden hat, führt wegen der Formbedürftigkeit eines Schenkungsversprechens auch die rechtliche Einordnung bzw. Umdeutung (§ 140 BGB) des Schreibens der Beklagten vom 21. Dezember 2008 als Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis gemäß §§ 780, 781 BGB zu keiner abweichenden Beurteilung. § 518 Abs. 1 Satz 2 BGB knüpft nämlich auch die Wirksamkeit eines schenkweise erteilten Schuldanerkenntnisses oder Schuldversprechens an dessen notarielle Beurkundung.

Insofern stehen auch die von der Klägerin herangezogenen Äußerungen des Chefjuristen der Beklagten vor dem Finanzausschuss des Schleswig-Holsteinischen Landtags, das Sonderzahlungsversprechen der Beklagten stelle keine Schenkung dar, zivilrechtlich sei es vielmehr so, dass man neue Verträge geschlossen habe, die einen abstrakten Rechtsgrund bildeten, der Annahme einer unentgeltlichen Zuwendung nicht entgegen. Eine Beurteilung des Sonderzahlungsversprechens als ein abstraktes Schuldanerkenntnis oder Schuldversprechen ist für die Beurteilung des ihm zu Grunde liegenden Kausalgeschäfts unerheblich und schließt deshalb auch dessen Beurteilung als Schenkungsversprechen nicht aus.

e) Soweit die Klägerin meint, dem Schreiben der Beklagten vom 21. Dezember 2008 habe sich eine im Wege der Schenkung beabsichtigte Zuwendung zumindest nicht zweifelsfrei entnehmen lassen, was im Hinblick auf die Rechtsnatur dieses Schreibens als Allgemeine Geschäftsbedingungen gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Beklagten gehen müsse, übersieht die Klägerin, dass die von ihr herangezogene Gesetzesbestimmung nach Maßgabe von § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB auf das streitgegenständliche Rechtsverhältnis der Parteien von vornherein nicht zur Anwendung gelangt.

3. Das Sonderzahlungsversprechen der Beklagten mit Schreiben vom 19. Dezember 2008 ist darüber hinaus mangels Einhaltung der gemäß §§ 292 Abs. 1 Nr. 2, 293 Abs. 3, 295 Abs. 1 AktG vorauszusetzenden Schriftform sowie nach Maßgabe von §§ 292 Abs. 1 Nr. 2, 294 Abs. 2, 295 Abs. 1 AktG auch deshalb unwirksam, weil das Sonderzahlungsversprechen als ein den Gesellschaftsvertrag vom 14./23. April 1998 ändernder Vertrag nicht im Handelsregister eingetragen worden ist.

a) Bei dem zwischen den Parteien fortbestehenden Vertrag über die Errichtung einer stillen Gesellschaft handelt es sich um einen Teilgewinnabführungsvertrag im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG (BGH, Urt. v. 21. Juli 2003, II ZR 109/02, BGHZ 156, 38 ff.). Dementsprechend hat die mit dem Sonderzahlungsversprechen der Beklagten insofern beabsichtigte Änderung dieses Teilgewinnabführungsvertrags, als dass unbeschadet des für das Geschäftsjahr 2008 erwarteten Jahresfehlbetrags der Beklagten gleichwohl eine Zahlung in Höhe der vereinbarten Gewinnbeteiligung an die Klägerin erfolgen sollte, gemäß §§ 293 Abs. 3, 295 Abs. 1 AktG der Schriftform und gemäß §§ 294 Abs. 2, 295 Abs. 1 AktG der Eintragung ins Handelsregister bedurft.

b) Entgegen der Auffassung der Klägerin stellt sich das Sonderzahlungsversprechen der Beklagten als Änderung des die Parteien verbindenden Teilgewinnabführungsvertrags dar. Ein abweichendes Auslegungsergebnis ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der von der Klägerin herangezogenen Umstände, denen sich nach ihrer Auffassung entnehmen lässt, dass die Parteien im Hinblick auf das Sonderzahlungsversprechen der Beklagten eine Änderung dieses Vertrags übereinstimmend nicht beabsichtigt haben. Die Beklagte hat mit ihrem Sonderzahlungsversprechen eine Leistung versprechen wollen, auf welche die Klägerin nach der damaligen Vertragslage unstreitig keinen Anspruch hatte. Sie hat, was die Klägerin auch erkannt hat, ihre Leistungsverpflichtung an tatsächliche Voraussetzungen knüpfen wollen, die gegenüber der bestehenden Vertragslage erweitert und insofern verändert sein sollten. Dieser für die Auslegung maßgebliche Geschäftswille der Beklagten wird nicht dadurch infrage gestellt, dass die Beklagte der Einschätzung unterlegen haben mag, das von ihr angestrebte Ergebnis lasse sich rechtstechnisch auch ohne formelle Änderung des mit der Klägerin bestehenden Teilgewinnabführungsvertrags herbeiführen. Unbeschadet einer etwaigen derartigen Fehleinschätzung der Beklagten hat das Sonderzahlungsversprechen den mit der Klägerin bestehenden Teilgewinnabführungsvertrag materiell ändern sollen, was auch aus Sicht der Parteien nicht zweifelhaft gewesen ist. Soweit die Klägerin sich in diesem Zusammenhang auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. November 1998 (VII ZR 424/97, NJW 1999, 575 ff.) bezieht, gibt diese Entscheidung, in der die Beurteilung einer bloßen Vertragsänderung oder aber stattdessen der Aufhebung des bisherigen und der Begründung eines neuen Schuldverhältnisses streitig, aber gerade nicht von einem unverändert fortbestehenden Schuldverhältnis auszugehen war, für den hier zu entscheidenden Fall nichts her. Gleiches gilt für die Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 14. Januar 2008 (a.a.O.), dem sich für das fragliche Vorliegen einer Vertragsänderung gleichfalls nichts entnehmen lässt.

c) Der vertragsändernde Charakter des Sonderzahlungsversprechens der Beklagten hängt auch nicht davon ab, ob das Sonderzahlungsversprechen als selbständiges Schuldversprechen zu beurteilen oder in ein solches umzudeuten ist. Auch in diesem Fall hätte sich die Beklagte hierdurch nämlich über die einschränkenden Voraussetzungen des Vertrags vom 14./23. April 1998 hinaus zur anderweitig nicht geschuldeten Leistung an die Klägerin verpflichtet und diesen Vertrag hierdurch faktisch geändert. Auch dies hätte gemäß §§ 293 Abs. 3, 294 Abs. 2, 295 Abs. 1 AktG aber nichts an der direkten Anwendbarkeit der für die Änderung eines Teilgewinnabführungsvertrags einzuhaltenden Formvorschriften geändert (Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 295 Rdn. 4). Ebenso wenig wie gemäß § 518 Abs. 1 Satz 2 BGB ein schenkungshalber erteiltes Schuldversprechen ist auch ein einen Teilgewinnabführungsvertrag änderndes Schuldanerkenntnis nicht formfrei wirksam.

Da die Bestimmungen der §§ 293 Abs. 3, 294 Abs. 2 AktG unbeschadet einer etwaigen Beurteilung des streitgegenständlichen Sonderzahlungsversprechens als abstraktes Schuldanerkenntnis direkt anwendbar sind, kommt es auf die Erwägungen der Klägerin dazu, ob in dem Sonderzahlungsversprechen eine unzulässige Umgehung der Bestimmungen der §§ 293 ff. AktG liegt, von vornherein nicht an.

d) Die Voraussetzungen der §§ 293 Abs. 3, 294 Abs. 2 AktG sind vorliegend nicht erfüllt.

Dies ist hinsichtlich der fehlenden, für die Rechtswirksamkeit aber konstitutiv erforderlichen (Hüffer, a.a.O., § 294 Rdn. 17) Eintragung der Vertragsänderung in das Handelsregister offensichtlich.

Darüber hinaus ist aber auch die erforderliche schriftliche Form der Vertragsänderung nicht gewahrt. Die Einhaltung der Schriftform setzt gemäß § 126 Abs. 1 und Abs. 2 BGB die eigenhändige Unterschrift auf der Vertragsurkunde bzw. bei der Aufnahme mehrerer gleichlautender Urkunden die Unterzeichnung der für die jeweils andere Partei bestimmten Urkunde voraus. Diesen Anforderungen ist entgegen der Auffassung der Klägerin dadurch, dass sie den dem Schreiben der Beklagten vom 21. Dezember 2008 beigefügten Änderungsvertrag unterzeichnet und an die Beklagte zurückgesandt hat, ersichtlich nicht genüge getan. In diesem Änderungsvertrag ist von der streitgegenständlichen Sonderzahlung keine Rede, vielmehr lässt § 1 Abs. 3 dieses Vertrags das Entfallen des Anspruchs auf Vergütung aus dem stillen Gesellschaftsvertrag, sofern für das Geschäftsjahr 2008 ein Jahresfehlbetrag entstehen sollte, ausdrücklich unberührt.

Dementsprechend ist das Sonderzahlungsversprechen der Beklagten gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig, wobei die Mängel der Schriftform und der Eintragung des Sonderzahlungsversprechens im Handelsregister auch nicht durch den Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19. Dezember 2008 geheilt worden sind (OLG Celle, Urt. v. 22. September 1999, 9 U 1/99, NZG 2000, 85 ff.). Eine abweichende Beurteilung kommt auch nicht unter Berücksichtigung der auch auf die stille Gesellschaft anwendbaren (BGH, Urt. v. 29. November 2004, II ZR 6/03, AG 2005, 201 ff.) Regeln über die sog. fehlerhafte Gesellschaft in Betracht. Dies setzt nämlich auch für den Fall einer Vertragsänderung zumindest voraus, dass diese in Vollzug gesetzt worden ist, woran es hinsichtlich des streitgegenständlichen Sonderzahlungsversprechens gerade fehlt.

4. Die Beklagte ist auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) daran gehindert, sich auf die in verschiedener Hinsicht anzunehmende Formunwirksamkeit ihres Sonderzahlungsversprechens zu berufen.

a) Im Interesse der Rechtssicherheit und zur Verhinderung einer Aushöhlung der hinter den Formvorschriften stehenden Schutzzwecke muss eine Außerkraftsetzung von Formvorschriften über Treu und Glauben eine absolute Ausnahme bleiben (BGH, Urt. v. 28. Januar 1993, IX ZR 259/91, BGHZ 121, 224 ff.; Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 85/95, NJW 1996, 2503 f.). Dementsprechend genügt es nicht, wenn das durch die Formnichtigkeit entstehende Ergebnis für die Partei, die das Geschäft als wirksam behandelt wissen will, bloß hart ist, es muss vielmehr schlechthin untragbar sein (BGH, Urt. v. 27. Oktober 1967, V ZR 153/64, BGHZ 48, 396 ff.; Urt. v. 10. Oktober 1986, V ZR 247/85, NJW 1987, 1069 f.; Urt. v. 24. April 1998, V ZR 197/97, BGHZ 138, 339 ff.). Gemessen an diesen Voraussetzungen kommt ein Anspruch auf Erfüllung der formunwirksam übernommenen Leistungspflicht namentlich dann in Betracht, wenn die auf die Wirksamkeit vertrauende Partei anderenfalls in ihrer Existenz gefährdet wäre oder wenn dem anderen Vertragsteil ein arglistiges Verhalten oder ein anderweitig besonders schwerer Treueverstoß anzulasten ist (BGH Urt. v. 19. November 1982, V ZR 161/81, BGHZ 85, 315 ff.; Urt. v. 27. Juni 1988, II ZR 143/87, NJW 1989, 166 ff.; Urt. v. 14. Juni 1996, a.a.O.).

b) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Dass der Nichterhalt der im Schreiben der Beklagten vom 21. Dezember 2008 versprochenen Sonderzahlung für die Klägerin eine Existenzgefährdung zur Folge hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Aber auch ein besonders schwerer Treueverstoß kann der Beklagten nicht vorgeworfen werden. Dass die Beklagte die erforderliche notarielle Beurkundung bzw. wechselseitig schriftliche Unterzeichnung ihres Sonderzahlungsversprechens bewusst und in arglistiger Weise verhindert hätte, um hieraus später einen Leistungsverweigerungsgrund herleiten zu können, lässt sich dem Vorbringen der Klägerin nicht in einer Weise entnehmen, die eine entsprechende Überzeugungsbildung zu Lasten der Beklagten ermöglicht. Die Klägerin hat zwar zuletzt mit Schriftsatz vom 11. Januar 2011 geltend gemacht, die Beklagte habe das streitgegenständliche Sonderzahlungsversprechen nach anwaltlicher Beratung in Kenntnis des Umstands abgegeben, dass sie die Formvorschriften der §§ 518 BGB, 295 AktG nicht einhalte. Die Nichteinhaltung dieser Formvorschriften lässt für sich genommen allerdings noch nicht den weitergehenden Schluss zu, die Beklagte sei bereits im Dezember 2008 auch davon ausgegangen, das gegenüber der Klägerin abgegebene Sonderzahlungsversprechen wäre überhaupt formbedürftig, weswegen durch ihr demgegenüber formloses Schreiben vom 21. Dezember 2008 eine Verbindlichkeit gegenüber der Klägerin rechtswirksam nicht begründet werden könne. Nur unter dieser Voraussetzung, die sich dem Vorbringen der Parteien nicht entnehmen lässt, wäre aber von einem arglistigen Verhalten der Beklagten hinsichtlich der Formunwirksamkeit des von ihr abgegebenen Sonderzahlungsversprechens auszugehen. Dass auch die Klägerin derartiges schon nicht in prozessual erheblicher Weise behauptet, erschließt sich zugleich aus ihrem vorangegangenen Vorbringen in ihrem Schriftsatz vom 11. Januar 2011, demzufolge die Beklagte, sofern sie die Unwirksamkeit ihres Schreibens vom 21. Dezember 2008 seinerzeit gekannt hätte, zweifellos bereit gewesen wäre, das entsprechende Zahlungsversprechen ihr gegenüber in rechtsverbindlicher Weise formwirksam abzugeben.

Der Schluss auf ein arglistiges Verhalten der Beklagten ist zur Überzeugung des Senats entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht schon deshalb gerechtfertigt, weil die Beklagte im Rahmen der von ihr gewählten Vertragsgestaltung zwar für die Aussetzung der Verlustanrechnung die Formvorschriften der §§ 292 Abs. 1 Nr. 2, 293 Abs. 3, 294 Abs. 2, 295 Abs. 1 AktG eingehalten hat, nicht aber für das im selben Zusammenhang von ihr abgegebene Sonderzahlungsversprechen. Eine zu Lasten der Beklagten weitergehende Schlussfolgerung, als dass die Beklagte € unbeschadet der sich bereits aus § 518 Abs. 1 BGB ergebenden Formbedürftigkeit € die auch in aktienrechtlicher Hinsicht gegebene Formbedürftigkeit ihres Sonderzahlungsversprechens verkannt hat, lässt sich dem nicht entnehmen.

c) Abgesehen davon, dass von einem arglistigen Verhalten der Beklagten hiernach nicht auszugehen ist, oblag der Beklagten auch keine Betreuungspflicht gegenüber der Klägerin, für die Einhaltung der einschlägigen Formvorschriften zu sorgen. Die zwischen den Parteien bestehende stille Gesellschaft hat ohne Hinzutreten weiterer Umstände keine Fürsorgepflicht in diesem Sinne begründet, aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht allein folgt sie nicht (BGH, Urt. v. 27. Juni 1988, a.a.O.). Im Übrigen hätte zumindest der Umstand, dass die Beklagte hinsichtlich der Aussetzung der Verlustanrechnung durch die als €Änderungsvertrag zu einem Teilgewinnabführungsvertrag (Stiller Gesellschaftsvertrag)€ überschriebene Vertragsurkunde die Einhaltung der einschlägigen aktienrechtlichen Formvorschriften beabsichtigte, Anlass für die Klägerin sein müssen, die Formbedürftigkeit auch des zusätzlich zu ihren Gunsten abgegebenen Sonderzahlungsversprechens in eigener Verantwortung zu prüfen.

Eine Treuwidrigkeit kann schließlich nicht damit begründet werden, die Beklagte habe die Vorteile aus ihrem nichtigen Sonderzahlungsversprechen gern wahrgenommen und verweigere nun die Erfüllung unter Verweis auf die Formnichtigkeit. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 11. Januar 2011 selbst vorgetragen, auch nach dem Schreiben der Beklagten vom 15. Mai 2009 keine Liquidität von der Beklagten abgezogen zu haben. Mit Blick hierauf ist aber auch nicht festzustellen, dass die Klägerin gerade wegen des vorangegangenen Schreibens der Beklagten vom 21. Dezember 2008 von entsprechenden früheren, gegenüber der Beklagten liquiditätswirksamen Dispositionen abgesehen hat, mithin die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin überhaupt irgendwelche Vorteile aus ihrem Sonderzahlungsversprechen gezogen hat.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Satz 1 und Satz 2 ZPO.

Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu. Im Hinblick auf die Reichweite causa societatis abgegebener Zahlungsversprechen und die Formbedürftigkeit im materiellen Anwendungsbereich der §§ 291 ff. AktG abgegebener Schuldanerkenntnisse bzw. Schuldversprechen kommt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu.

OLG Hamburg:
Urteil v. 11.02.2011
Az: 11 U 12/10