Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 2. April 1998
Aktenzeichen: 13 B 213/98

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 02.04.1998, Az.: 13 B 213/98)

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 50.000,-- DM festgesetzt.

Gründe

Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor.

Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel (§§ 146 Abs. 4, 124

Abs. 2 Nr. 1 VwGO) an der Richtigkeit des Beschlusses des

Verwaltungsgerichts vom 21. Januar 1998, durch den der Antrag

der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung

der Klage gegen Ziffer 1 des Bescheides der für die

Antragsgegnerin handelnden Regulierungsbehörde vom 2. Dezember

1997 abgelehnt worden ist.

Das Verwaltungsgericht hat die im Rahmen des Verfahrens

nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung der

widerstreitenden Interessen zu Recht zugunsten des

öffentlichen Interesses am sofortigen Vollzug der angesetzten

Maßnahme ausfallen lassen. Dies folgt unabhängig von der

Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur

Offenlegung der konzerninternen Liefer- und

Leistungsbeziehungen der Antragstellerin zu ihrer

Tochtergesellschaft D. bereits aus einer Betrachtung

der Auswirkungen, die die Befolgung der Aufforderung für die

Antragstellerin einerseits bzw. das Unterbleiben des

Sofortvollzugs für das von der Antragsgegnerin zu wahrende

öffentliche Interesse an einer wirkungsvollen Óberwachung des

Diskriminierungsverbotes auf dem Telekommunikationsmarkt

andererseits hätten.

Es ist weder in nachvollziehbarer Weise vorgetragen noch

ansonsten ersichtlich, daß die Vorlage der angeforderten

Belege schützenswerte Interessen der Antragstellerin in

nennenswertem Umfange tangieren würde. Insoweit ist zunächst

zu berücksichtigen, daß die Offenlegung nicht gegenüber

potentiellen Konkurrenten oder gegenüber der Àffentlichkeit,

sondern gegenüber der zur Neutralität und Objektivität

verpflichteten Regulierungsbehörde erfolgen soll, deren

Bedienstete nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften

zur Verschwiegenheit verpflichtet sind. Auch ist nicht

ersichtlich, daß mit der Vorlage der Belege ein unvertretbar

hoher Verwaltungsaufwand verbunden wäre. Gegen eine

fehlerhafte Interpretation ihrer Angaben und hieraus

resultierende Maßnahmen im Rahmen der Mißbrauchsaufsicht steht

der Antragstellerin zudem ggf. voller Rechtsschutz vor den

Verwaltungsgerichten zu.

Demgegenüber steht das öffentliche Interesse an der

Förderung des Wettbewerbs (§ 1 TKG) und der Verhinderung von

Mißbräuchen im Bereich der Telekommunikation. Die Bedeutung,

welche der Gesetzgeber hierbei einem zügigen Verfahrensablauf

und der schnellen Umsetzung von Entscheidungen der

Regulierungsbehörde beigemessen hat, zeigen § 80 Abs. 1 und 2

TKG, wonach ein Vorverfahren nicht stattfindet und Klagen

gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde grundsätzlich

keine aufschiebende Wirkung haben. Daß hierbei der

Feststellung der für eine Entscheidungsfindung notwendigen

Fakten besondere Bedeutung zukommt, liegt auf der Hand. Nur

wenn die Regulierungsbehörde über eine umfassende

Faktenkenntnis verfügt, kann sie die ihr vom Gesetzgeber

zugewiesenen Aufgaben wirksam erfüllen. Genauso wichtig wie

die Feststellung der Fakten an sich ist aber auch, daß diese

Feststellung zügig erfolgt. In einem Markt, der sich in einem

derart raschen Wandel befindet wie der

Telekommunikationsmarkt, können selbst geringe zeitliche

Verzögerungen bei notwendigen Reaktionen der

Regulierungsbehörde zu erheblichen Wettbewerbsverzerrungen

führen. Deshalb ist die Auskunftspflicht des § 72 TKG eines

der Kernstücke des Gesetzes und besteht an einer zügigen

Auskunftserteilung ein hohes öffentliches Interesse, dem hier

- wie ausgeführt - entsprechend gewichtige Interessen der

Antragstellerin nicht entgegenstehen.

Eine andere Beurteilung könnte im Rahmen des vorliegenden

einstweiligen Rechtsschutzbegehrens allenfalls dann geboten

sein, wenn ganz überwiegende Gründe für die Rechtswidrigkeit

des Auskunftsverlangens nach Ziff. 1 des Bescheides vom 2.

Dezember 1997 sprächen. Dies ist indes nicht der Fall. Die von

der Antragstellerin insoweit vorgebrachten Argumente gegen die

Richtigkeit der entsprechenden Ausführungen des

Verwaltungsgerichts vermögen nicht zu überzeugen.

Dies gilt zunächst für die erhobenen Bedenken gegen die

Bestimmtheit der Verfügung. Das Verwaltungsgericht hat

insoweit zutreffend dargelegt, daß der Bescheid der

Antragsgegnerin den in § 72 TKG normierten Anforderungen

gerecht wird. Rechtsgrundlage, Gegenstand und Zweck des

Auskunftsverlangens (vgl. § 72 Abs. 2 Satz 1 TKG) sind

angegeben. Daß es nicht nur um Teilnehmerdaten für den

Sprachtelefondienst, sondern auch um die Verwendung von

Teilnehmerdaten im Sprachtelefondienst durch

"Konkurrenzunternehmen" geht, ergibt sich bereits aus dem

Wortlaut des Bescheides. Die Antragstellerin kann im übrigen

nicht ernsthaft geltend machen, ihr sei von entsprechenden

Klagen von Konkurrenzunternehmen über eine angebliche

Diskriminierung in diesem Bereich nichts bekannt gewesen. Das

Gegenteil ergibt sich bereits aus dem von der Antragstellerin

selbst zu den Gerichtsakten gereichten Bescheid des

Bundesministeriums für Post und Telekommunikation an sie vom

11. Dezember 1997 zu den Anträgen der Firma T. , in der

u. a. ein Antrag dieser Firma auf Einschreiten im Wege der

Mißbrauchsaufsicht nach § 33 Abs. 2 TKG wegen einer

angeblichen Diskriminierung im Verhältnis zur

Tochtergesellschaft der Antragsgegnerin D. abgelehnt

wird. Aus dem im vorliegenden Verfahren gestellten

Beiladungsantrag der Firma O. - also eines weiteren

"Wettbewerbers" im Sinne des § 33 Abs. 1 TKG - ergibt sich

ferner, daß auch diese Firma entsprechende Vorwürfe erhoben

und wegen der Weigerung der Antragsgegnerin, gegen die

Antragstellerin im Wege der Mißbrauchsaufsicht vorzugehen,

sogar bereits ein Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht

Köln anhängig gemacht hat.

Nach Auffassung des Senats konnten angesichts dieser, der

Antragstellerin bekannten, Umstände bei ihr keine Zweifel an

der Erforderlichkeit der verlangten Auskunft für die

Beurteilung eines eventuellen Mißbrauchs entstehen. Der von

ihr vermißten konkreten Darlegung der im Bescheid erwähnten

Hinweise bedurfte es danach ebenso wenig wie der Darlegung,

weshalb die begehrten Daten benötigt werden, um über das

Vorliegen eines Mißbrauchs im Sinne von § 33 TKG zu

entscheiden. Der Senat teilt in diesem Zusammenhang die

Auffassung des Verwaltungsgerichts, daß an die Intensität des

nach § 72 Abs. 1 TKG erforderlichen "Anfangsverdachts" keine

hohen Anforderungen zu stellen sind. Anderenfalls wäre nämlich

eine effektive Mißbrauchsaufsicht nach § 33 Abs. 2 TKG nicht

zu gewährleisten, weil verläßliche Informationen über die

Bedingungen, zu denen der marktbeherrschende Anbieter sich

selbst seine intern genutzten und seine am Markt angebotenen

Leistungen zur Verfügung stellt, allenfalls im Wege der

Wirtschaftsspionage zu gewinnen wären. Im übrigen versteht es

sich von selbst, daß eine Konkretisierung der Verfügung durch

Angabe von Sachverhalten, die gerade festgestellt werden

sollen, nicht möglich ist.

Nach Auffassung des Senats ist ein Vorgehen nach § 72 TKG

daher bereits dann rechtlich zulässig, wenn der Mißbrauch

einer marktbeherrschenden Stellung von einem Wettbewerber

konkret behauptet wird und nach Einschätzung der

Regulierungsbehörde nicht von vornherein ausgeschlossen

erscheint.

Auf die vom Verwaltungsgericht herangezogenen Zitate aus

den Verwaltungsvorgängen der Antragsgegnerin kommt es danach

vorliegend nicht entscheidend an.

Schließlich vermag der Senat auch die Bedenken der

Antragstellerin gegen die Anwendbarkeit des § 33 Abs. 1 TKG

nicht zu teilen. Wie aus der Verfügung eindeutig zu entnehmen

ist, handelt es sich um die Verwendung der Teilnehmerdaten im

Zusammenhang mit dem Sprachtelefondienst, in dessen Rahmen

ohne Frage Nachrichten ausgetauscht, übermittelt und empfangen

(vgl. § 3 Nr. 18 TKG) werden. Daß die Antragstellerin gerade

auf dem Markt der Sprachtelefondienstleistungen für die

Àffentlichkeit über eine marktbeherrschende Stellung verfügt,

steht ebenso fest wie die Tatsache, daß es sich bei den

vorstehend genannten Konkurrenzunternehmen um (potentielle)

Wettbewerber auf diesem Markt handelt. Daß die Teilnehmerdaten

daneben möglicherweise auch von (anderen) Anbietern genutzt

werden oder genutzt werden sollen, die selbst keine

Wettbewerber auf einem Markt für

Telekommunikationsdienstleistungen sind, stünde der Anwendung

des § 33 TKG nur dann entgegen, wenn es sich hierbei um die

einzigen Nachfrager handeln würde.

Auch kann nicht ernstlich zweifelhaft sein, daß die

Antragstellerin die Teilnehmerdaten für den

Sprachtelefondienst intern nutzt. Entgegen der Auffassung der

Antragstellerin handelt es sich bei den Teilnehmerdaten auch

um intern genutzte, wesentliche Leistungen i.S.d. § 33 Abs. 1

Satz 1 TKG, wobei es nicht entscheidend darauf ankommt, ob es

sich bei den Teilnehmerdaten selbst um

Telekommunikationsdienstleistungen i.S.d. § 3 Ziff. 18 TKG

handelt. Der Senat hat zu diesen Begriffen in seinem den

Parteien bekannten Hinweis vom 29. September 1997 im Verfahren

13 B 1987/97 u. a. folgendes ausgeführt:

"Der Auffassung der Antragstellerin, der Begriff der

Leistung in § 33 Abs. 1 TKG sei dahingehend zu

interpretieren, daß hierunter nur

"Telekommunikationsdienstleistungen" i.S.d. § 3 Ziff.

18 TKG zu verstehen seien, ... vermag sich der Senat

nicht anzuschließen. Schon nach dem reinen Wortsinn

ist der Begriff der Leistung umfassender als der der

Telekommunikationsdienstleistung. Daß der Gesetzgeber

die Begriffe dennoch sinngleich in ein und derselben

Vorschrift verwendet, wäre gänzlich ungewöhnlich und

könnte allenfalls angenommen werden, wenn sonstige

eindeutige Anhaltspunkte für die Richtigkeit dieser

Auslegung sprächen. Dies ist hier indes nicht der

Fall. Die Argumentation der Antragstellerin, aus den

Worten "anderer Telekommunikationsdienstleistungen"

in § 33 Abs. 1 TKG sei abzuleiten, daß es sich bei

den zuvor genannten Leistungen nur um

Telekommunikationsdienstleistungen handeln könne, ist

keineswegs zwingend. Denn die vom marktbeherrschenden

Anbieter erbrachten

Telekommunikationsdienstleistungen sind zwangsläufig

andere (nämlich nicht dieselben)

Telekommunikationsdienstleistungen als die von den

Wettbewerbern unter Inanspruchnahme der Leistungen

des marktbeherrschenden Anbieters beabsichtigten oder

durchgeführten. Zu Recht hat die Beigeladene auch

darauf verwiesen, daß sich der Begriff der

"Leistungen" in § 33 Abs. 1 TKG eindeutig auch auf

die zuvor genannten "intern genutzten Leistungen"

beziehe, Telekommunikationsdienstleistungen i.S.v. §

3 Ziff. 18 TKG nach der gesetzlichen Definition aber

immer gewerblicher Natur und daher an Dritte

gerichtet seien, was ebenfalls dafür spreche, daß der

Begriff der Leistung weiter sei als der der

Telekommunikationsdienstleistung. Schließlich wird

auch nur ein so verstandener weiter Leistungsbegriff

dem Anliegen des Telekommunikationsgesetzes gerecht,

"die staatlichen Rahmenbedingungen in der

Telekommunikation so zu gestalten, daß

chancengleicher Wettbewerb sichergestellt und ein

funktionsfähiger Wettbewerb gefördert wird" (

13/3609#Seite=1" rel="nofollow" title="Bundestagsdrucksache">BT-Drs.

13/3609, S. 1).

Falls die neu hinzukommenden Wettbewerber auf die

Inanspruchnahme des bestehenden

Dienstleistungsangebotes des marktbeherrschenden

Anbieters ... beschränkt würden, ist der vom

Gesetzgeber angestrebte echte Wettbewerb nicht

möglich. Ein "diskriminierungsfreier" Zugang i.S.d. §

33 Abs. 1 TKG ist hierdurch nach Auffassung des

Senats jedenfalls nicht gewährleistet. ..."

"... Für den Begriff der intern genutzten Leistung

kommt es nach Auffassung des Senats in

Óbereinstimmung mit dem Wortsinn lediglich darauf an,

daß eine Nutzung durch den marktbeherrschenden

Anbieter überhaupt erfolgt; nicht entscheidend ist,

in welchen Zusammenhängen dies geschieht und ob die

Leistung intern ge- oder entbündelt genutzt wird. Den

Satzteil "soweit sie wesentlich sind" interpretiert

der Senat dahingehend, daß es sich abstrakt, d. h.

unabhängig vom Bedarf des jeweiligen Wettbewerbers,

um solche Leistungen handeln muß, die objektiv für

die Erbringung der beabsichtigten Telekommunikation

wesentlich sind; ..."

An dieser Auffassung hält der Senat auch nach erneuter

Óberprüfung fest.

Auch der gerügte Verfahrensfehler - Verstoß gegen das

rechtliche Gehör durch Heranziehung der der Antragstellerin

unbekannten Verwaltungsvorgänge - liegt bereits in der Sache

nicht vor. Aus den Gerichtsakten ergibt sich, daß das

Verwaltungsgericht der Antragstellerin Mitteilung vom Eingang

der Verwaltungsvorgänge durch Óbersendung einer Kopie des

Begleitschreibens der Antragsgegnerin vom 6. Januar 1998

gemacht hat. Eine Aktenanforderung oder ein Antrag der

Antragstellerin auf Gewährung von Akteneinsicht läßt sich

demgegenüber den Gerichtsakten nicht entnehmen. Schon deshalb

scheidet eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der

Antragstellerin durch Verwertung des Inhalts der

Verwaltungsvorgänge aus. Wer die ihm prozessual gegebenen und

zumutbaren Möglichkeiten, sich rechtliches Gehör - hier durch

Aktenanforderung und Kenntnisnahme vom Inhalt der

Verwaltungsvorgänge - zu verschaffen, nicht wahrnimmt, kann

sich anschließend nicht auf die Verletzung rechtlichen Gehörs

berufen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluß vom 2. Mai 1995 - 2 BvR

611/95 -, NVwZ-Beil. 8/1995, 57).

Im übrigen kommt es auf die vom Verwaltungsgericht

verwertete Àußerung des Pressesprechers der Antragstellerin

nach den vorstehenden Ausführungen auch nicht an. Es kann

daher ausgeschlossen werden, daß der Beschluß des

Verwaltungsgerichts auf dem behaupteten Verfahrensfehler

beruht (vgl. §§ 146 Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO).

Schließlich liegt auch der Zulassungsgrund der besonderen

rechtlichen Schwierigkeiten (§ 146 Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 2

VwGO) nicht vor. Fragen, die das normale Schwierigkeitsmaß

überschreiten und im vorliegenden summarischen Verfahren

überhaupt beantwortbar wären, sind von der Antragstellerin

weder aufgezeigt worden noch ansonsten ersichtlich.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 02.04.1998
Az: 13 B 213/98