VG Köln:
Urteil vom 13. Juni 2013
Aktenzeichen: 1 K 3584/13

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen die Verlängerung der Laufzeit der D1-Lizenz der Beigeladenen durch die Beklagte.

Der Klägerin wurden seit 1999 befristet bis zum 31.12.2007 insgesamt 36 regionale Frequenzen für den ortsfesten Betrieb von Funkanlagen im 2,6-GHz-Band zugeteilt. Ihren Antrag auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen lehnte die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) der Beklagten im November 2005 ab. Wegen der deswegen für sie fehlenden Rechts- und Investitionssicherheit stoppte die Klägerin nach ihren Angaben den Netzausbau und bietet noch in vier Regionen (Berlin, Stuttgart, Bensberg, Hamburg) Sprachtelefondienst und funkgestützten Internetzugang an. Aufgrund eines zwischen der Klägerin und der Bundesnetzagentur im Verfahren 11 L 1860/06 vor dem Verwaltungsgericht Köln geschlossenen Vergleichs duldet die Beklagte die Nutzung von Frequenzen im 2,6-GHz-Band durch die Klägerin über das Jahr 2007 hinaus bis längstens zur Aufnahme der Nutzung durch einen anderen Zuteilungsinhaber.

Der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen, der E. C. U. , wurde 1990 die Befugnis zum Errichten und Betreiben des Mobilfunknetzes D1-Netz im 900-MHz-Bereich erteilt. Die Befugnis wurde zurückgenommen mit Gründung der Tochtergesellschaft E1. . Diese erhielt 1992 die Lizenz zum Errichten und Betreiben eines Netzes für europaweite digitale zellulare Mobilfunkdienste (D1-Netz), neugefasst 1994, die bis Ende 2009 befristet war. Auf dieser Grundlage und der hierauf beruhenden Nutzungsrechte an Frequenzen für digitalen öffentlichen zellularen Mobilfunk nach dem GSM-Standard im 900-MHz-Bereich bietet die Beigeladene bundesweite Mobilfunkdienste an. Die weiteren sog. GSM-Lizenzen, d.h. D2-, E1- und E2- Lizenzen, wurden in den Jahren 1990, 1993 und 1997 vergeben.

Nach öffentlicher Anhörung veröffentlichte die Bundesnetzagentur mit Verfügung Nr. 88/2005, ABl. BNetzA 23/2005 vom 30.11.2005, das "Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für den digitalen öffentlichen zellularen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz (GSM-Konzept)". Das GSM-Konzept sah drei Handlungskomplexe vor. Im Komplex I sollte eine Angleichung der asymmetrischen Frequenzausstattung der bestehenden GSM-Netzbetreiber stattfinden. Im Komplex II sollte eine Angleichung der Befristungen der Frequenznutzungsrechte der GSM-Netzbetreiber erfolgen, wozu diese eine Option auf Verlängerung der Frequenznutzungsrechte bis zum 31.12.2016 erhalten sollten. Schließlich sollte im Komplex III das durch die Verlagerung freigewordene Spektrum in einem Frequenzvergabeverfahren verteilt werden.

Mit Schreiben vom 23.03.2006 sicherte die Bundesnetzagentur der Beigeladenen die Verlängerung deren GSM-Lizenz zu. Im Juni 2007 schlossen die Beklagte und die Beigeladene einen Vertrag. Danach erklärte sich die Bundesnetzagentur bereit, das der Beigeladenen aufgrund ihrer GSM-Lizenz gewährte Recht zur Nutzung der GSM-Frequenzen befristet bis zum 31.12.2016 zuzuteilen. Dafür verpflichtete sich die Beigeladene zur Zahlung einer Gebühr in Höhe von insgesamt 60.900.000 €. Weiter wurden Zahlungsmodalitäten und ein Haftungsausschluss geregelt.

Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 01.08.2008 die Zuteilung der Frequenzen 890,1 bis 914,9 MHz und 935,1 bis 959,9 MHz bei der Bundesnetzagentur. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, sie habe bereits seit dem Jahr 2005 einen konkreten Frequenzbedarf. Sie betreibe im 2,6-GHz-Band eine alternative Infrastruktur für das Angebot eines breitbandigen portablen Internetzugangs. Sie beabsichtige, auf der Grundlage der beantragten Frequenzen einen mobilen Internetzugangsdienst auf bundesweiter Ebene anzubieten. Die ihr zugeteilten Frequenzen im 2,6-GHz-Band erlaubten bisher nur ein regional begrenztes Angebot eines festen und portablen Dienstes. Die beantragten Frequenzen seien ab dem 01.01.2010 verfügbar.

Mit Änderungsbescheid vom 31.07.2009 verlängerte die Bundesnetzagentur die bis zum 31.12.2009 befristete Laufzeit der GSM-Lizenz der Beigeladenen bis zum 31.12.2016. Die Bundesnetzagentur führte insbesondere aus, die Verlängerung der Befristung diene der Verwirklichung des frequenzregulatorischen Ziels der Vereinheitlichung des Auslaufzeitpunktes aller GSM-Lizenzen, womit die Regulierungsziele in § 2 Abs. 2 Nrn. 1, 2, 3 und 7 TKG verwirklicht würden.

Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch und beantragte, den Änderungsbescheid aufzuheben und ihr die Frequenzen gemäß ihrem Antrag vom 01.08.2008 zuzuteilen, hilfsweise für diese Frequenzen ein gesetzliches Vergabeverfahren nach § 55 Abs. 9 TKG zu eröffnen, an dem sie sich beteiligen könne. Die Klägerin machte im Wesentlichen geltend, eine sachliche Rechtfertigung für den Verzicht auf die Durchführung eines offenen Vergabeverfahrens ergebe sich weder aus dem GSM-Konzept noch aus der Begründung des Änderungsbescheides. Sie sei in eigenen Rechten verletzt, weil sie einen konkreten und dringenden Frequenzbedarf für die Fortführung ihres Geschäftsbetriebs habe. Sie habe einen Anspruch auf chancengleichen Zugang zu den verfahrensgegenständlichen Frequenzen.

Mit Widerspruchs- und Ablehnungsbescheid vom 25.08.2010 wies die Bundesnetzagentur den Widerspruch der Klägerin zurück und lehnte ihren Antrag vom 01.08.2008 auf Zuteilung der Frequenzen 890,1 bis 914,9 MHz und 935,1 bis 959,9 MHz sowie den Hilfsantrag auf Durchführung eines Verfahrens nach § 55 Abs. 9 TKG zur Vergabe dieser Frequenzen ab. Zur Begründung wurde insbesondere ausgeführt: Sie, die Bundesnetzagentur, habe im Rahmen des ihr nach § 55 Abs. 9 TKG eröffneten Ermessens entschieden, die GSM-Frequenzen der Beigeladenen bis Ende 2016 zu verlängern und nicht in einem Vergabeverfahren zu vergeben. Die Verlängerung müsse im Zusammenhang mit der zugleich erfolgten Verlängerung der D2- und E1-Lizenzen sowie der Nichtverlängerung der E2-Lizenz gesehen werden, was dazu führe, dass die GSM-Lizenzen einheitlich Ende 2016 ausliefen und somit ab 2017 einheitlich für das weitere regulatorische Vorgehen zur Verfügung stünden. Hierdurch werde ein chancengleicher und nachhaltig wettbewerbsorientierter Wettbewerb auf dem Mobilfunkmarkt sichergestellt und gefördert. Die Verlängerung sei mit dem Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit der Wettbewerber vereinbar, weil diese die Möglichkeit gehabt hätten, bei der Versteigerung der Frequenzbereiche 800 MHz, 1,8-GHz, 2 GHz und 2,6 GHz im Jahre 2010 Frequenzen in erheblichem Umfang von insgesamt 360 MHz zu erwerben.

Der Zuteilungsantrag sei abzulehnen. Die beantragten Frequenzen seien nicht verfügbar, da sie rechtmäßig bis Ende 2016 der Beigeladenen und einem weiteren Unternehmen zugeteilt seien.

Die Klägerin hat gegen die Ablehnung ihres Zuteilungsantrags Widerspruch eingelegt und gegen den Änderungsbescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids die Klage 1 K 6029/10 erhoben. Sie hat u.a. vorgetragen, der Bescheid vom 31.07.2009 sei bereits formell rechtswidrig. Die notwendige förmliche Präsidentenkammerentscheidung, von einem Vergabeverfahren abzusehen, sei unterlassen worden.

Mit Beschluss vom 23.01.2012 - BK 1-12/001- , ABl. BNetzA vom 08.02.2012, S. 365 ff., hat die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur rückwirkend zum 21.11.2005 beschlossen, dass den im Wege der Verlängerung der Befristungen der Frequenznutzungsrechte bis zum 31.12.2016 erfolgten Frequenzzuteilungen u.a. an die Beigeladene kein Vergabeverfahren nach §§ 55 Abs. 9, 61 TKG voranzugehen hat. Sie hat darauf hingewiesen, dass sie mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Januar 2011 zum GSM-Konzept diesen Beschluss lediglich höchstvorsorglich nachholt und an den regulatorischen Erwägungen des am 21.11.2005 beschlossenen GSM-Konzepts festhält. Zur Begründung hat sie unter Zitierung der Erwägungen aus dem GSM-Konzept im Wesentlichen weiter ausgeführt: Angesichts der bislang seit 2005 durchgeführten Anhörungen, der erst kürzlich erfolgten Anhörung im Rahmen der Frequenzverteilungsuntersuchung und mit Blick auf die umfangreichen Ausführungen in bestimmten Klageverfahren sei keine neue (weitere) Anhörung erforderlich gewesen. Nach Abwägung sämtlicher Umstände vom Zeitpunkt der Verabschiedung des GSM-Konzepts durch das Präsidium der Bundesnetzagentur am 21.11.2005 bis zum Zeitpunkt dieser Entscheidung der Präsidentenkammer sei einer Einzelzuteilung an die GSM-Netzbetreiber im Wege einer Verlängerung der Vorzug zu geben gegenüber einer Vergabe der Frequenzen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz im Wege eines Vergabeverfahrens. Bei der Abwägung habe die Kammer insbesondere die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 Nrn. 1, 2, 3 TKG umfassend berücksichtigt. Gegen eine Bereitstellung des Spektrums im Rahmen eines Vergabeverfahrens spreche, dass damit die Ungleichheit in den Frequenznutzungsbedingungen (Ende der Befristung der Frequenznutzungsrechte) fortgeführt würde. Den Belangen potenzieller Neueinsteiger sei mit dem bereits 2007 angeordneten und 2010 durchgeführten Vergabeverfahren umfassend Rechnung getragen worden. Mit der Rückwirkung auf den 21.11.2005 schaffe die Entscheidung Rechts- und Planungssicherheit für den Zeitraum ab Verabschiedung des GSM-Konzeptes; ansonsten bestünde die Gefahr, dass unternehmerischen Entscheidungen in der Vergangenheit die Grundlage entzogen würde. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss verwiesen.

Daraufhin hat die Klägerin mit bei Gericht am 01.03.2012 eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag ihre Klage 1 K 6029/10 ausdrücklich erweitert und nunmehr auch gegen diesen Beschluss gerichtet. Mit Beschluss vom 12.06.2013 hat die Kammer die im Wege der Klageerweiterung erhobene Klage gegen den Beschluss vom 23.01.2012 von dem Verfahren 1 K 6029/10 abgetrennt und unter dem vorliegenden Aktenzeichen fortgeführt. Die Klägerin trägt zur Begründung dieser Klage im Wesentlichen vor:

Die Erweiterung der Klage im Wege einer objektiven Klagehäufung sei zulässig. Die Voraussetzungen einer privilegierten Klageänderung lägen vor. Jedenfalls wäre eine Klageänderung sachdienlich. Die Anfechtungsklage sei statthaft. Sie schaffe die Grundlage dafür, gegebenenfalls in einem weiteren Schritt die Zuteilung an sie, die Klägerin, durchzusetzen. Sie, die Klägerin, sei auch klagebefugt. Sie könne sich auf die drittschützende Wirkung des § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG berufen, wonach die Frequenzzuteilung diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren erfolge. Sie gehöre zum geschützten Personenkreis, da sie im Wege eines Zuteilungsantrages einen konkreten Bedarf für die betreffenden Frequenzen dargelegt habe und auf der Durchführung eines offenen Vergabeverfahrens für diese Frequenzen bestehe.

Die Klage sei auch begründet. Ein nachträglicher erstmaliger Erlass der gesetzlichen Beschlusskammerentscheidung sei schon deswegen ausgeschlossen, weil die Befristung der betroffenen Frequenzen am 31.12.2009 bereits abgelaufen sei und die Nutzungsrechte zum Zeitpunkt der Kammerentscheidung bereits erloschen seien. Die Präsidentenkammerentscheidung sei formell rechtswidrig. Es sei nicht erkennbar, dass die Präsidentenkammer sich mit der Sache befasst und eine eigene Entscheidung getroffen habe. Ausweislich der Verwaltungsvorgänge habe die Fachabteilung 2 der Beklagten die Entscheidung erarbeitet, die die Präsidentenkammer am darauffolgenden Werktag lediglich unterzeichnet habe. Die Präsidentenkammerentscheidung sei zudem entgegen den gesetzlichen Vorschriften nicht aufgrund öffentlicher Anhörung und mündlicher Verhandlung ergangen. Die in der Präsidentenkammerentscheidung genannten Anhörungen in der Zeit von 2005 bis 2011 hätten die rückwirkende Beschlusskammerentscheidung nicht zum Gegenstand gehabt. Sie, die Klägerin, gehöre zu den betroffenen Kreisen und sei hinzuzuziehen und zu beteiligen gewesen. Dies habe die Beklagte rechtswidrig unterlassen. Die - hier fehlende - Anhörung diene der Sicherstellung eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens und sichere so den materiellen Anspruch aller Zuteilungspetenten auf diskriminierungsfreien Zugang. Sie, die Klägerin, habe daher einen Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Anhörung. Die dargelegten schwerwiegenden Rechtsfehler begründeten die Nichtigkeit der nachträglichen Beschlusskammerentscheidung nach § 44 VwVfG. Die Verstöße seien nicht nach § 46 VwVfG unbeachtlich. Die gebotene Anhörung und Beteiligung der Klägerin im Beschlusskammerverfahren hätte die Entscheidung in der Sache beeinflusst.

Auch in der Sache sei die Entscheidung rechtswidrig. Die Präsidentenkammer habe das Ermessen verkannt. Ausweislich der Verwaltungsvorgänge sei Anlass für die Präsidentenkammerentscheidung ein Hinweis des OVG NRW in einem die Laufzeitverlängerung zugunsten eines anderen Netzbetreibers betreffenden Verfahrens gewesen. Der Beklagten sei es daher offenbar nur darum gegangen, ihre dortige Verfahrensposition durch die nachträgliche Präsidentenkammerentscheidung zu wahren. Die Präsidentenkammer habe nicht in ihr Ermessen eingestellt, dass im Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung aus ihrer Sicht eine vertragliche Bindung gegenüber der Beigeladenen bestanden habe und die Gebühren bereits vollständig vereinnahmt worden seien. Es sei nicht erkennbar, dass unter diesen - in der Entscheidung ausgeblendeten - Umständen eine rechtmäßige, an Grundrechtsbindung und Diskriminierungsverbot orientierte Entscheidung nach § 55 Abs. 9 TKG 2004 überhaupt noch in Betracht gekommen sei.

Nicht berücksichtigt sei weiter, dass die Entscheidung gemäß § 55 Abs. 9 TKG 2004 insbesondere in Folge der Grundrechtsbindung gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt sei. Ein Ermessen vom gesetzlichen Vorrang des Vergabeverfahrens abzuweichen sei nur bei Vorliegen eines atypischen Sachverhalts eröffnet. Die Befristung der betroffenen Frequenzen auf einheitlich 20 Jahre stelle keinen atypischen Sachverhalt dar, sondern sei vielmehr der gesetzliche Regelfall. Auch schaffe die Laufzeitverlängerung gerade eine Ungleichheit in den Frequenznutzungsbedingungen hinsichtlich der Laufzeiten, was die Wettbewerbsbedingungen im Markt verzerre. Die Zahl der betroffenen Endkunden insgesamt erhöhe sich gerade durch eine Verlängerung des ursprünglichen Befristungszeitraums auf ein einheitliches Auslaufdatum sämtlicher Zuteilungen der vier etablierten Mobilfunknetzbetreiber. Die Beklagte habe für einen geordneten Übergang des Netzbetriebs auf einen neuen Betreiber zu sorgen, ohne dass es zu massiven Versorgungseinbrüchen komme. Diese drohten auch deshalb nicht, weil die Beigeladene im Rahmen der Vergabe 2010 ihre Frequenzausstattung verdoppelt habe. Die auf eine Vereinfachung planerischer Bewirtschaftung der Frequenzen zielenden Erwägungen der Beklagten seien zwischenzeitlich überholt. Die umstrittenen Frequenzen wie auch andere seien flexibilisiert, so dass die technischen Nutzungsmöglichkeiten der Frequenzen seitdem allein Gegenstand unternehmerischer Entscheidungen, nicht aber behördlicher Planungen seien und dies auch nicht sein könnten. Einheitliche Restlaufzeiten seien gerade nicht erforderlich, um die Frequenznutzung in den hier in Rede stehenden und in anderen Bereichen zu flexibilisieren. Auch die von der Beklagten angeführte Planungs- und Investitionssicherheit der Beigeladenen könne keinen Ausnahmefall von einer Vergabeanordnung begründen. Diese könne sich nicht auf Vertrauensschutz berufen. Die von ihr getätigten Infrastrukturinvestitionen hätten sich aufgrund der Laufzeit von 20 Jahren längst amortisiert. Selbst bei Vorliegen eines Ausnahmefalls wäre die Entscheidung rechtswidrig. Denn die Beklagte habe keinen Ausgleich der berechtigten Interessen der übergangenen Wettbewerber einschließlich der Klägerin vorgesehen, indem ein Zugang zu alternativen gleichwertigen Frequenzen sichergestellt werde. Die Bundesnetzagentur habe im Rahmen des Vergabeverfahrens 2010 keine Vorkehrungen getroffen, um zu gewährleisten, dass zumindest ein Teil der zur Vergabe gestellten Frequenzen den bei der umstrittenen Einzelzuteilung nicht berücksichtigten Zuteilungspetenten vorbehalten bleibe. Zum Vergabeverfahren 2010 sei sie, die Klägerin, nicht zugelassen worden, sondern nur die vier etablierten Mobilfunknetzbetreiber.

Wegen des gesetzlich begründeten Vorrangs des Vergabeverfahrens sei auch ein Ermessen, Entscheidungen nach § 55 Abs. 9 TKG 2004 mit Rückwirkung zu erlassen, nicht eröffnet. Die nachträgliche Beschlusskammerentscheidung perpetuiere den behördlichen Verstoß gegen die gesetzlichen Regeln für die hoheitliche Frequenzvergabe und stelle damit selbst eine Verletzung dieser drittschützenden Regeln dar.

Sie, die Klägerin, sei durch die Präsidentenkammerentscheidung in eigenen Rechten verletzt, nämlich in ihrem grundrechtlich geschützten Recht auf diskriminierungsfreien Zugang zu den betreffenden Frequenzen. Unter anderem für diese habe sie mit Schreiben vom 16.01.2012 eine Bedarfsmeldung im "Bedarfsermittlungsverfahren für die Frequenzbereiche 900 MHz und 1800 MHz" (BK 1-11/003; ABl. BNetzA 23/2011) der Beklagten eingereicht und in diesem Rahmen die subjektive Voraussetzung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung substantiiert dargelegt. Zudem habe sie ihren Zuteilungsantrag vom 01.08.2008 mit Unterlagen zu dieser Voraussetzung unter dem 23.09.2008 ergänzt. Die Zuteilung der betroffenen Frequenzen an sie sei zumindest möglich, da behördliche Feststellungen mit Blick auf die Erfüllung der Zuteilungsvoraussetzungen in ihrer Person noch nicht getroffen worden seien; das betreffende Verwaltungsverfahren sei noch anhängig. Eine Überprüfung der Erfüllung der Zuteilungsvoraussetzungen könne ohnehin nur dann erfolgen, wenn die Behörde die zur Erfüllung der Voraussetzungen erforderlichen Kriterien festgelegt und bekannt gemacht habe. Die Aussichten auf eine Zuteilung seien im Sinne der Rechtsprechung offen, da die Beklagte weder ein Antragsverfahren noch ein offenes Vergabeverfahren durchgeführt habe. In dieser Konstellation könne es für die Darlegung einer Rechtsverletzung schon nicht ankommen auf die Erfüllung der Zuteilungsvoraussetzungen in ihrer Person im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung zur angefochtenen Zuteilung - dies wäre hier die wirksame Bekanntgabe der Präsidentenkammerentscheidung vom 23.01.2012 am 22.02.2012 -. Eine Verletzung in eigenen Rechten ergebe sich vielmehr aus dem Umstand, dass die Beklagte in Kenntnis des konkreten Bedarfs der Klägerin am den betroffenen Frequenzen eine rechtswidrige Verfahrensgestaltung gewählt habe, die den Anspruch der Klägerin auf effektiven Rechtsschutz ausheble. Sie, die Klägerin, wäre mit Blick auf die behördliche Entscheidung gegen den vorrangigen Anspruch auf Teilnahme an einem offenen Vergabeverfahren letztlich schutzlos gestellt, wenn die Darlegung einer Rechtsverletzung hier an die Erfüllung der Zuteilungsvoraussetzungen geknüpft würde, hinsichtlich deren Überprüfung die Behörde aber ein Überprüfungsverfahren nicht eröffne und statt dessen die bereits erfolgte rechtswidrige Zuteilung entgegenhalte. Es könne nicht Aufgabe des Gerichts sein, nunmehr die Erfüllung von Zuteilungsvoraussetzungen für die betroffenen Frequenzen in der Person der Klägerin erstmals festzustellen, um auf dieser Grundlage das Vorliegen der geltend gemachten Rechtsverletzung zu überprüfen.

Die Klägerin beantragt,

die Entscheidung der Beklagten vom 23.01.2012, Az: BK 1-12/001, aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte widerspricht der Klageerweiterung und verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie trägt im Wesentlichen vor:

Die Klageerweiterung sei insbesondere deshalb nicht sachdienlich, weil dann unterschiedliche Rechtsmittel eröffnet wären. Die Anfechtungsklage sei unstatthaft. Mit ihr könne die Klägerin ihr eigentliches Klageziel, eine Verbesserung ihrer eigenen Frequenzausstattung, überhaupt nicht erreichen. Die Klage sei aber auch unbegründet.

Die Entscheidung von einem Vergabeverfahren abzusehen, sei formell rechtmäßig in einem Präsidentenkammerverfahren getroffen worden. Eine mündliche Verhandlung sei im Anwendungsbereich von § 55 Abs. 9 TKG 2004 nicht erforderlich. Eine Anhörung der betroffenen Kreise sei erfolgt. Der Umgang mit dem hier streitgegenständlichen 900-MHz-Spektrum sei zuletzt Gegenstand von schriftlichen und mündlichen Anhörungen zwischen August 2010 und Juli 2011 im Rahmen der Frequenzverteilungsuntersuchung gewesen. Eine weitere Anhörung sei entbehrlich gewesen. Die Gründe für ein Absehen von einem Vergabeverfahren für die 900-MHz-Frequenzen habe sie, die Beklagte, seit 2005 immer wieder in öffentlichen Anhörungen zur Diskussion gestellt mit der Gelegenheit, Gesichtspunkte für eine gegenteilige Entscheidung vorzubringen. Eine diesbezügliche neuerliche Anhörung wäre bei dieser Sachlage eine reine Förmelei gewesen. Jedenfalls sei eine (weitere) Anhörung analog § 28 Abs. 2 VwVfG entbehrlich. Aufgrund der genannten öffentlichen Diskussionen liege ein besonderer Ausnahmefall vor. Jedenfalls wäre ein - unterstellter - Anhörungsfehler aber unbeachtlich i.S. v. § 46 VwVfG. Sämtliche tatsächlichen und rechtlichen Aspekte für und wider eine Laufzeitverlängerung seien in zahlreichen Anhörungsverfahren ermittelt und öffentlich diskutiert worden. Zudem hätten ihr, der Beklagten, umfangreiche Ausführungen der Klägerin aus Verwaltungs- und Klageverfahren zur Verfügung gestanden. Es sei nicht ersichtlich, dass im Rahmen einer weiteren Anhörung bislang unbekannte Aspekte vorgetragen worden wären. Folglich könne ausgeschlossen werden, dass die Präsidentenkammerentscheidung bei Durchführung einer weiteren Anhörung in der Sache anders ausgefallen wäre.

Die rückwirkende Beschlussfassung sei möglich gewesen. Nach dem frequenzverwaltungsrechtlichen System habe sie, die Beklagte, die Aufgabe, eine effiziente und störungsfreie Nutzung von Frequenzen sicherzustellen, wobei die Ziele des § 2 Abs. 2 TKG zu berücksichtigen seien. Dieser Grundzielsetzung würde es zuwiderlaufen, wenn formal fehlerhafte Entscheidungen der Beklagten nicht rückwirkend korrigiert werden könnten. Die Voraussetzungen für die rückwirkende Regelung hätten bereits in der Vergangenheit, nämlich im Jahr 2005 vorgelegen. Durch das GSM-Konzept 2012 solle lediglich der materielle Regelungsgehalt des GSM-Konzepts 2005 im Lichte der Bundesverwaltungsgerichtsrechtsprechung formell abgesichert werden. Die Maßnahme sichere die seinerzeit bewirkte Laufzeitverlängerung bis zu ihrem Ende 2016 zur Wahrung der öffentlichen Interessen ab. Gründe des Vertrauensschutzes stünden der Rückwirkung nicht entgegen. Im Rahmen ihres diesbezüglichen Ermessens habe die Präsidentenkammer insbesondere berücksichtigt, dass das GSM-Konzept ein Gesamtkonzept darstelle, aus welchem nicht einzelne Bestandteile nachträglich herausgelöst werden könnten. Eine Teilrückabwicklung würde deshalb auch die übrigen Teile des GSM-Konzepts betreffen und alle hierauf bezogenen frequenzverwaltungsrechtlichen Entscheidungen der Beklagten sowie unternehmerische Entscheidungen in Frage stellen. Aus der Perspektive des Jahres 2012 sei eine rückwirkende Korrektur eines nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eventuell bestehenden Formfehlers zwingend geboten gewesen.

Die Entscheidung sei auch materiell rechtmäßig. Auch bei bestehender Frequenzknappheit habe in dieser Situation ausnahmsweise vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen und stattdessen Frequenzen im Einzelzuteilungsverfahren zugeteilt werden können, wenn dies mit Rücksicht auf die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG geboten sei. Dies sei hier der Fall. Die Restlaufzeitangleichung diene den Regulierungszielen. Die Beklagte wiederholt und vertieft ihre diesbezüglichen Ausführungen in den angegriffenen Entscheidungen. Es gehe darum, überhaupt eine Frequenzplanung betreiben zu können etwa mit Blick auf die bislang sehr starke Zersplitterung des 900-MHz-Bereichs. Die Frequenzbedarfe zum Betrieb moderner breitbandiger Netze etwa nach dem LTE-Standard seien gegenüber den GSM-Zeiten gestiegen. GSM erfordere zusammenhängende Blöcke von 200 kHz, LTE benötige für eine nachfragegerechte Nutzung mindestens Kanalbandbreiten von 10 MHz und damit entsprechend große Mengen zusammenhängenden Spektrums. Durch die gleichzeitige Zurverfügungstellung des (ehemaligen) GSM-Frequenzspektrums sei ein ausreichender Umfang an Spektrum vorhanden, der es den Unternehmen ermögliche, die im Hinblick auf die neuen technologischen Anforderungen optimale Frequenzausstattung zu erwerben.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladene widerspricht ebenfalls der Klageerweiterung und trägt im Wesentlichen vor: Es liege eine unzulässige Klageänderung vor. Sie sei nicht sachdienlich wegen der unterschiedlichen verfahrensrechtlichen Anforderungen und Rechtsmittel; zudem würde der Streitstoff entschieden erweitert. Die Klägerin sei nicht klagebefugt. Die Zuteilung der betroffenen Frequenzen an sie erscheine nicht möglich; es bestünden Zweifel an der Erfüllung der Zuteilungsvoraussetzungen.

Die Klage sei aber auch unbegründet. Die Beigeladene trägt auch von der Beklagten vorgetragenes Vorbringen vor und führt weiter aus: Die Klägerin gehöre nicht zu den Beteiligten des Beschlusskammerverfahrens. Die Tatsache, dass die Entscheidung über das Absehen vom Vergabeverfahren möglicherweise ihre rechtlichen Interessen berühre, führe allenfalls zu Betroffenheit i.S.d. § 55 Abs. 9 TKG 2004. Die Beklagte habe die genannten früheren Anhörungen heranziehen können. § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG 2004 erfordere im Gegensatz zu § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 keine Anhörung im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Erlass des jeweiligen Beschlusses. Die Anhörungen zur Frequenzverteilungsuntersuchung hätten die Frage behandelt, ob hinsichtlich der hier betroffenen Frequenzen ein Vergabeverfahren durchzuführen gewesen sei. Zudem habe die Klägerin im Rahmen des vorliegenden Klageverfahrens vor Erlass der Präsidentenkammerentscheidung zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Entscheidung über das Absehen vom Vergabeverfahren für rechtswidrig hielte. Auch deswegen sei eine Anhörung entbehrlich gewesen. Jedenfalls habe es sich um einen nach § 46 VwVfG unbeachtlichen bloßen Verfahrensfehler gehandelt.

Materiellrechtlich habe sich die Beklagte in Wahrnehmung des ihr eröffneten Ermessens aufgrund sachgerechter Ermessenserwägungen für das Absehen von einem Vergabeverfahren entschieden. Die Beklagte habe die Entscheidung auch rückwirkend erlassen dürfen. Ein entsprechendes Verbot könne weder den allgemeinen Rechtsvorschriften noch dem telekommunikationsrechtlichen Fachrecht entnommen werden. Unter Zugrundelegung der Ziele der Regulierung mit frequenzregulatorischem Bezug sei der rückwirkende Erlass einer Entscheidung nach § 55 Abs. 9 TKG 2004 zulässig. Danach sei ein zuteilungsloser Zustand der Frequenzen zu vermeiden. Dies könne hier nur erfolgen, wenn die Beklagte die Möglichkeit habe, die Entscheidung nach § 55 Abs. 9 mit Rückwirkung zu erlassen.

Eine Rechtsverletzung der Klägerin scheide aus, weil sich infolge der rechtlich nicht zu beanstandenden Entscheidung über ein Absehen vom Vergabeverfahren die Möglichkeit der Klägerin, im Rahmen eines Vergabeverfahrens bei der Zuteilung zum Zuge zu kommen, nicht mehr realisieren könne. Zudem habe die Klägerin nach § 55 TKG die Darlegungslast für die Zuteilungsvoraussetzungen. Dem sei die Klägerin nicht nachgekommen. Der bloße Verweis auf ihren Frequenzzuteilungsantrag vom 01.08.2008 genüge hierfür nicht. In der Vergangenheit habe sich herausgestellt, dass die Klägerin ihr zugeteilte Frequenzen nicht dauerhaft habe nutzen können, von 36 zugeteilten Frequenzen habe sie 33 nicht genutzt. Dies begründe konkrete Zweifel, ob künftig von ihr die dauerhafte und effiziente Nutzung der von ihr nunmehr begehrten Frequenzen erwartet werden könne.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin am 18.06.2013 einen Schriftsatz eingereicht, in dem sie ihre Ausführungen zu der nach ihrer Ansicht rechtswidrigen vertraglichen Bindung der Beklagten hinsichtlich des Erlasses der umstrittenen Frequenzzuteilung vertieft. Die von der Beklagten zugrunde gelegte rechtliche Einschätzung des Vertrags sei noch aufzuklären; diese sei möglicherweise Bestandteil der im Verfahren 1 K 6029/10 vorgelegten geschwärzten Verwaltungsvorgänge. Die Klägerin beantragt die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, um sich zu den Ergebnissen des incamera-Verfahrens und der Sachaufklärung im Verfahren 1 K 6029/10 zu den zugrunde liegenden Umständen des Vertragsabschlusses vom Juni 2007 äußern zu können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akte 1 K 6029/10 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Gründe

Das Gericht konnte eine Entscheidung in der Sache treffen. Die mündliche Verhandlung war nicht gemäß § 104 Abs. 3 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) wiederzueröffnen. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht die mündliche Verhandlung wieder eröffnen. Das damit eingeräumte Ermessen kann sich zu einer Rechtspflicht zur Wiedereröffnung verdichten, etwa durch die Verpflichtung des Gerichts nach Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO, den Beteiligten rechtliches Gehör zu gewähren, oder durch die Pflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO, den Sachverhalt umfassend aufzuklären. Nachgereichte Schriftsätze erzwingen jedoch nur dann eine Wiedereröffnung, wenn das Gericht ihnen wesentlich neues Vorbringen entnimmt, auf das es seine Entscheidung stützen will.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 29.06.2007 - 4 BN 22.07 -, juris Rn. 3, mit weiteren Nachweisen (m.w.N.).

Nach diesen Grundsätzen war hier eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht erforderlich. Die Klägerin hat bereits mit ihrem Schriftsatz vom 10.06.2013 unter Bezugnahme auf die Verwaltungsvorgänge zum Verfahren 1 K 6029/10 und der dort genannten fachlichen Einschätzung der Abteilung Z vorgebracht, dass aus Sicht der Beklagten eine vertragliche Bindung bestanden habe. Dieses Vorbringen war damit bereits Bestandteil der Akten und Grundlage der mündlichen Verhandlung. Dementsprechend ist auch diesbezüglich rechtliches Gehör eingeräumt worden. Wesentlich neues erhebliches Vorbringen enthält der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz der Klägerin vom 18.06.2013 nicht. Er bietet keinen tatsächlichen Anlass zu weiterer Sachaufklärung. Die Sache ist aus Sicht des Gerichts auf der Grundlage der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in das Verfahren eingeführten Tatsachen entscheidungsreif. Wie die spätere Entscheidung der Präsidentenkammer und deren Ermessensausübung angesichts des Vertrags und der Einschätzung einer Fachabteilung zu beurteilen sind, ist zudem eine rechtliche Frage.

Die Klage ist zulässig.

Bei der nach Rechtshängigkeit der Anfechtungsklage 1 K 6029/10 gegen den Änderungsbescheid vom 31.07.2009 am 01.03.2012 ausdrücklich im Wege der Klageerweiterung erhobenen Anfechtungsklage gegen die Präsidentenkammerentscheidung vom 23.01.2012 handelt es sich um eine nachträgliche Klagehäufung. Diese ist während eines anhängigen Prozesses grundsätzlich möglich, ist aber regelmäßig als Klageänderung einzuordnen, sodass sie nur unter den Voraussetzungen des § 91 VwGO zulässig ist.

Vgl. Pietzcker in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, Stand Oktober 2008, § 44 Rn. 12; Ortloff/ Riese in: Schoch, a.a.O, § 91 Rn. 5; Kopp/ Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, § 44 Rn. 3; Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 10.01.1985 - III ZR 93/83 -, NJW 1985, 1841 (1842).

Entgegen der Ansicht der Klägerin greift hier nicht § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) ein mit der Folge, dass die Anfechtungsklage gegen die Präsidentenkammerentscheidung nicht als Änderung der Klage anzusehen wäre. § 264 Nr. 2 ZPO setzt voraus, dass ohne Änderung des Klagegrundes der Klageantrag in der Hauptsache erweitert wird. Vorliegend wird aber der Klagegrund, d.h. der zugrundeliegende Lebenssachverhalt geändert bzw. erweitert, indem die Klägerin die Aufhebung eines weiteren, bis dahin noch nicht angefochtenen Verwaltungsakts begehrt.

Vgl. Kopp/ Schenke, a.a.O., § 91, Rn. 5; Ortloff/ Riese, a.a.O., § 91 Rn. 23a.

Auch die Kontrollüberlegung, ob das neue Begehren selbständig anhängig gemacht und mit einer gesonderten Klage angefochten werden kann,

vgl. hierzu Ortloff/ Riese, a.a.O., § 91 Rn. 14,

spricht hier für eine Klageänderung. Diese ist zulässig. Nach § 91 Abs. 1 VwGO ist die Änderung der Klage zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Die Beteiligten, d.h. die Beklagte und die Beigeladene, haben zwar nicht in die Klageänderung eingewilligt. Das Gericht hält die Klageänderung aber für sachdienlich. Die Sachdienlichkeit ist durch den Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit geprägt. Wenn die geänderte Klage der endgültigen Ausräumung des Streits zwischen den Parteien im laufenden Verfahren zu dienen geeignet ist und wenn der Streitstoff im Wesentlichen derselbe ist, ist sie in der Regel sachdienlich.

Vgl. Ortloff/ Riese, a.a.O., § 91 Rn. 61.

Nach dieser Maßgabe ist die Klageänderung hier sachdienlich. Teil des Streitstoffs zwischen den Beteiligten ist, ob dem Änderungsbescheid eine ausdrückliche Entscheidung über das Absehen von einem Vergabeverfahren vorausgehen musste. Die Einbeziehung der Präsidentenkammerentscheidung ist daher geeignet, diesen Streitstoff zwischen den Parteien auszuräumen. Das Gericht und die Beteiligten sind mit dem die Präsidentenkammerentscheidung betreffenden Prozessstoff vertraut und der laufende Prozess bezüglich der Anfechtung des Änderungsbescheids kann diesbezüglich verwertet werden; eine ggf. in Betracht kommende Aussetzung des alten Verfahrens bis zur Entscheidung über das neue Anfechtungsbegehren wird vermieden;

Vgl. zu diesen Gesichtspunkten: Becker-Eberhard in Münchner Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, § 263 Rn. 33, 35.

In diesem Sinne für die Sachdienlichkeit spricht auch der Aspekt, dass das Gericht sich selbst dann mit der Präsidentenkammerentscheidung auseinandersetzen müsste, wenn diese nicht ausdrücklich von der Klägerin angefochten wäre. Denn im Rahmen der Prüfung des angefochtenen Änderungsbescheids ist auch zu prüfen, ob dessen formelle Voraussetzungen vorliegen, insbesondere ob eine Beschlusskammerentscheidung von einer Vergabe abzusehen notwendig gewesen ist und die Präsidentenkammerentscheidung dem entspricht.

Entgegen der Ansicht der Beklagten und der Beigeladenen spricht gegen die Sachdienlichkeit der Klageänderung in der ersten Instanz nicht, dass nach der ersten Instanz sich die Zuständigkeiten hinsichtlich der Rechtsmittel unterscheiden. Dies betrifft nur den weiteren Rechtszug, nicht aber die Entscheidung in der ersten Instanz und berührt auch nicht die dargelegten prozesswirtschaftlichen Gesichtspunkte. Dass, wie insbesondere die Beigeladene anführt, die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen nach dem TKG für die Entscheidung vom 31.07.2009 andere seien als die für die Entscheidung vom 23.01.2012, ist hingegen eine Frage der Begründetheit der jeweiligen Anfechtungsbegehren und nicht bereits in der Zulässigkeit ihrer Geltendmachung im Wege der Klageänderung zu prüfen.

Mit der am 01.03.2012 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Klageerweiterungsschrift hat die Klägerin die einmonatige Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO eingehalten. Diese hat gemäß § 41 Abs. 4 Satz 3 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) zwei Wochen nach der Bekanntmachung der Präsidentenkammerentscheidung vom 23.01.2012 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur vom 08.02.2012 zu laufen begonnen hatte.

Die Anfechtungsklage ist statthaft. Zwar erreicht die Klägerin im Falle des Erfolgs der Anfechtungsklage mit der Aufhebung der Präsidentenkammerentscheidung weder die von ihr bei der Bundesnetzagentur beantragte Zuteilung der betreffenden Frequenzen an sie noch die von ihr gewünschte Teilnahme an einem Vergabeverfahren. Allerdings schafft die erfolgreiche Anfechtung der Präsidentenkammerentscheidung, die Grundlage für die ebenfalls angefochtene Einzelzuteilung an die Beigeladene ist, die Möglichkeit, die Drittbegünstigung erfolgreich anzufechten und dann in einem zweiten Schritt die Vergabe der Frequenzen an sie im Wege der Einzelzuteilung oder nach Maßgabe eines Vergabeverfahrens im Wege der Verpflichtungsklage durchzusetzen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.2011 - 6 C2/10 -, juris Rn. 13.

Entsprechend diesen Erwägungen ist auch das Rechtsschutzinteresse der Klägerin zu bejahen.

Die nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis ist gegeben. Nach dieser Vorschrift ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Die Klagebefugnis hat die Funktion, die Popularklage und die Interessentenklage auszuschließen. Daher muss der Kläger Tatsachen vorbringen, die es als möglich erscheinen lassen, dass er gerade in seiner Rechtssphäre durch das Handeln der Beklagten betroffen ist und seine subjektiven öffentlichen Rechte verletzt sind.

Vgl. Sodan in: Sodan/ Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung Großkommentar, 3. Aufl. 2010, § 42 Rn. 379, 382.

Die Verletzung eigener Rechte muss auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich sein, d.h. sie darf nicht offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen sein.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.11.2007 - 6 C 42.06 -, BVerwGE 130, 39, juris Rn. 11, m.w.N.

Nach diesen Grundsätzen liegt die Klagebefugnis der Klägerin vor. Es ist möglich, dass die Klägerin in eigenen Rechten verletzt ist. Sie kann sich auf die drittschützende Wirkung des § 55 Abs. 1 Satz 3 Telekommunikationsgesetz (TKG) berufen, wonach die Frequenzzuteilung diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren erfolgt. Sie hat die Zuteilung der der Beigeladenen zugeteilten Frequenzen im 900-MHz-Bereich bzw. eines Teils davon an sich beantragt. Es ist jedenfalls nicht offensichtlich, dass sie die Zuteilungsvoraussetzungen nicht erfüllt. Die Beklagte hat ihren Ablehnungsantrag nicht auf diesen Grund gestützt und diesbezüglich keine Prüfung vorgenommen.

Die Klage ist aber unbegründet. Der angefochtene Verwaltungsakt vom 23.01.2012 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.

Rechtsgrundlage der Entscheidung der Bundesnetzagentur ist § 55 Abs. 9 TKG in der hier noch anwendbaren, bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 08.05.2012 (BGBl I S. 958) geltenden Fassung (TKG a.F.; vgl. nunmehr gleichlautend § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG). Danach kann die Bundesnetzagentur in Fällen der Frequenzknappheit anordnen, dass ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen hat. Auch die Entscheidung, bezüglich der hier betroffenen Frequenzen ausnahmsweise von einem Vergabeverfahren abzusehen, betrifft den Anwendungsbereich des § 55 Abs. 9 TKG a.F.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.2011 - 6 C 2.10 -, juris Rn. 30.

Ein Fall der Frequenzknappheit hinsichtlich der zugeteilten Frequenzen im Sinne des § 55 Abs. 9 TKG a.F. liegt vor, wovon auch die Beklagte ausgeht. Die Klägerin hat am 01.08.2008 einen Zuteilungsantrag hinsichtlich Frequenzen im 900-MHz-Band gestellt, die teilweise Gegenstand der von der Beigeladenen seinerzeit begehrten Verlängerung ihrer Frequenznutzungsrechte waren. Jedenfalls kann zugunsten der Klägerin in Übereinstimmung mit den Beteiligten vorliegend von einer Frequenzknappheit mit der Folge einer Vorprägung des Ermessens zugunsten einer Vergabeanordnung ausgegangen werden. Da die Beklagte sich hier gegen ein Vergabeverfahren entschieden hat, stehen hier nicht die mit dem Vergabeverfahren verbundenen Kosten und Risiken für alle Antragsteller und dessen Rechtfertigung durch einen tatsächlichen Bedarfsüberhang in Rede.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 22.06.2011 - 6 C 3.10 -, juris Rn. 28

Die im Anwendungsbereich des § 55 Abs. 9 TKG a.F. liegende Entscheidung, von einer Vergabe abzusehen, trifft gemäß §§ 132 Abs. 1, 135 Abs. 3 TKG die Beschlusskammer in der Zusammensetzung nach § 132 Abs. 3 TKG ("Präsidentenkammer") aufgrund mündlicher Verhandlung durch Verwaltungsakt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.2011, a.a.O; Urteil vom 01.09.2009 - 6 C 4.09 -, juris Rn. 23.

In formeller Hinsicht bestehen keine rechtlich durchgreifenden Bedenken gegen die Präsidentenkammerentscheidung vom 23.01.2012.

Gemäß § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG a.F. sind vor der Entscheidung über ein Vergabeverfahren die betroffenen Kreise anzuhören. Dies ist hier unmittelbar vor der Präsidentenkammerentscheidung vom 23.01.2012 nicht erfolgt. Stattdessen hat die Präsidentenkammer darauf verwiesen, dass in verschiedenen öffentlichen Anhörungen seit 2005, angefangen von der öffentlichen Anhörung zu den Eckpunkten des GSM-Konzeptes 2005 bis zu der öffentlichen Anhörung vom 06.07.2011 zu Eckpunkten der Präsidentenkammer zur Ermittlung des Frequenzbedarfs in bestimmten Bereichen, den betroffenen Kreisen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wurde.

Zwar konnte entgegen der Ansicht der Beklagten von einer neuen Anhörung nicht gemäß § 28 Abs. 2 VwVfG abgesehen werden. Unabhängig von der Frage, ob diese Vorschrift, die die Anhörung von Beteiligten betrifft, auch auf die Anhörung der betroffenen Kreise anzuwenden ist, ist weder einer der in § 28 Abs. 2 VwVfG aufgezählten Ausnahmegründe einschlägig noch ist eine diesen Ausnahmegründen vergleichbare Interessenlage erkennbar wie beispielweise eine im öffentlichen Interesse liegende oder einer Einhaltung von Fristen dienende Beschleunigung des Verfahrens. Dies gilt umso mehr als bei der Beurteilung von Ausnahmen ein strenger Maßstab anzulegen ist,

vgl. Bonk/ Kallerhoff in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 28 Rn. 47.

Es ist hier aber als ausreichend anzusehen, dass die Präsidentenkammer die bisherigen Anhörungen herangezogen hat. § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG a.F. erfordert es von seinem Wortlaut her nicht, dass die Anhörung der betroffenen Kreise in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Entscheidung steht. Die Anhörung der betroffenen Kreise dient auch der Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts,

vgl. VG Köln, Urteil vom 17.03.2010 - 21 K 7769/09 - , juris Rn. 81

Wegen der bereits erfolgten verschiedenen Anhörungen war hier eine weitere zeitnahe Anhörung nicht erforderlich. Bereits die öffentliche Anhörung vom 04.05.2005 zu den Eckpunkten des GSM-Konzeptes (Vfg. 31/2005, ABl. BNetzA 8/2005, S. 746 ff.) betraf unter Eckpunkt 7 die Verlängerung der GSM-Frequenzen anstelle ihrer Vergabe, was auch Gegenstand mancher Kommentare war (vgl. GSM-Konzept, Verfügung 88/2055, ABl. BNetzA 30.11.2005, S. 1852 (1866 f.)). Die Anhörung vom 11.08.2010 zum Impulspapier für die Untersuchung nach Art. 1 Abs. 2 der geänderten GSM-Richtlinie (Frequenzverteilungsuntersuchung, Mitt.-Nr. 457/2010, Abl. BNetzA 15/2010, S. 2715 ff.) betraf u.a. die "Kernfrage 12", ob ein regulatorisches Eingreifen in die bis 2016 laufenden Frequenznutzungsrechte gerechtfertigt und verhältnismäßig wäre. Die öffentliche Anhörung vom 06.07.2011 zum Entwurf eines Präsidentenkammerbeschlusses betreffend die vorgenannte Untersuchung (Mitt.-Nr. 364/2011, Abl. BNetzA 13/2011, S. 2376 ff.), betraf die Frage, ob Rechte der Mobilfunknetzbetreiber zur Nutzung von Funkfrequenzen im Frequenzbereich von 880 MHz bis 915 MHz sowie 925 MHz bis 960 MHz zum Zwecke der Umverteilung aufgehoben werden sollen. Diese beiden genannten Anhörungen betrafen damit auch den Umgang mit den hier betroffenen Frequenzen. Eine weitere öffentliche Anhörung zur Ermittlung des für die Präsidentenkammerentscheidung vom 23.01.2012 relevanten Sachverhalts durfte daher hier unterbleiben.

Die Klägerin kann, soweit sie den betroffenen Kreisen angehört, wegen des Umstands, dass eine zeitnahe öffentliche Anhörung zu der beabsichtigten Präsidentenkammerentscheidung vom 23.01.2012 nicht erfolgte, eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht mit Erfolg geltend machen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn die Unterrichtung über den Verfahrensgegenstand unterblieben ist und eine Möglichkeit zur Stellungnahme nicht bestanden hat,

vgl. Bergmann in: Scheuerle/Mayen, TKG, 2. Aufl.2008, § 135 Rn. 21

Dies ist hier nicht der Fall. Vorliegend betrafen die genannten öffentlichen Anhörungen auch die Form der Zuteilung der hier betroffenen Frequenzen. An diesen öffentlichen Anhörungen konnte sich die Klägerin beteiligen und ihre Erwägungen vorbringen.

Jedenfalls ist aber, sofern ein Verstoß gegen § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG a.F. angenommen werden sollte, dieser Verfahrensverstoß gemäß § 46 VwVfG unbeachtlich. Es ist offensichtlich, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Der Beklagten war der Standpunkt der Klägerin zugunsten eines Vergabeverfahrens bekannt. Die Präsidentenkammer hat der Begründung ihrer Entscheidung die bereits zu diesem Themenkomplex erfolgten Anhörungen und auch die von der Klägerin in verschiedenen verwaltungsgerichtlichen Verfahren, u.a. 1 K 6029/10, gemachten Ausführungen berücksichtigt (vgl. ABl. BNetzA 03/2012, S. 375) und dennoch entschieden, dass der Zuteilung der betreffenden Frequenzen u.a. an die Beigeladene kein Vergabeverfahren voranzugehen hat. Offensichtlich ist, dass auch im Rahmen einer weiteren Anhörung mögliche Ausführungen der Klägerin gegen ein solches Vorgehen den entscheidungserheblichen Sachverhalt und die Entscheidung der Präsidentenkammer nicht anders hätten ausfallen lassen.

Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass vor der Präsidentenkammerentscheidung entgegen § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F., § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG keine mündliche Verhandlung vor der Präsidentenkammer stattgefunden hat. Dabei kann offenbleiben, ob das Erfordernis einer mündlichen Verhandlung im Anwendungsbereich des § 55 Ab s. 9 Satz 2 TKG a.F. verdrängt wird,

vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 22.06.2011 - 6 C 3/10 -, juris Rn. 23.

Denn die mündliche Verhandlung gemäß § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG dient der Gewährung rechtlichen Gehörs konkret betroffener Verfahrensbeteiligter,

vgl. BVerwG, Urteile vom 29.10.2008 - 6 C 38.07 -, juris Rn. 40, und vom 02.04.2008 - 6 C 15.07 -, juris Rn. 42; Bergmann, a.a.O, § 135 Rn. 26.

Die Klägerin gehört aber nicht zu den Beteiligten dieses Beschlusskammerverfahrens. Nach § 134 Abs. 2 TKG sind Verfahrensbeteiligte der Antragsteller, die Netzbetreiber und Telekommunikationsdiensteanbieter, gegen die sich das Verfahren richtet, also die Adressaten, und die Beigeladenen. Die Klägerin ist keine Adressatin im Sinne von § 134 Abs. 2 Nr. 2 TKG a.F. wie auch aktueller Fassung. Die Präsidentenkammerentscheidung, dass der Zuteilung der betreffenden Frequenzen u.a. an die Beigeladene kein Vergabeverfahren voranzugehen hat, ist nicht gegen die Klägerin gerichtet. Die Klägerin ist zwar insoweit betroffen von dieser Entscheidung, als dass sie schon von vorneherein der Möglichkeit für die Klägerin entgegensteht, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen und aufgrund dessen dann die Zuteilung der betreffenden Frequenzen an sie zu erreichen. Eine solche nur mittelbare Beeinträchtigung ohne Adressatenstellung macht die Klägerin aber nicht zu einer Beteiligten des Präsidentenkammerverfahrens nach § 134 Abs. 2 Nr. 2 TKG.

vgl. Ohlenburg in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht (TKM), C § 134 (Stand 11/04), Rn. 14

Die Klägerin war mangels Beiladung auch keine Verfahrensbeteiligte nach § 134 Abs. 2 Nr. 3 TKG. Die Beiladungsentscheidung, die hier nicht vorlag, ist konstitutiv für die Beteiligtenstellung nach dieser Vorschrift,

vgl. Attendorn in: Beck€scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 134 Rn. 29.

Da die Klägerin keine Verfahrensbeteiligte ist, kann sie sich auch nicht darauf berufen, dass ihr nicht gemäß § 135 Abs. 1 TKG Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wurde. Diese Pflicht der Beschlusskammer besteht nur Beteiligten gegenüber.

Entgegen ihrer Ansicht war die Klägerin auch nicht beizuladen. Die Beiladung nach § 134 Abs. 2 Nr. 3 TKG steht im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde. Soweit die Anwendbarkeit von § 13 Abs. 2 Satz 2 VwVfG und damit einer notwendigen Beiladung bejaht wird,

vgl. Ohlenburg, a.a.O., C § 134 Rn. 18, 27; Mayen in: Scheuerle/ Mayen, a.a.O., § 134 Rn. 41 ff; anderer Ansicht: Attendorn, a.a.O., § 134 Rn. 36,

ist dafür Voraussetzung, dass der Ausgang des Verfahrens rechtsgestaltende Wirkung für den Dritten hat, also wenn durch die Beschlusskammerentscheidung auch Rechte des Dritten unmittelbar begründet, aufgehoben oder abgeändert werden. Dies ist, wie dargelegt, gegenüber der Klägerin nicht der Fall. Davon abgesehen wäre die unterlassene notwendige Beiladung der Klägerin jedenfalls nach § 46 VwVfG aus den oben angeführten Erwägungen unbeachtlich.

Gegen die in der Präsidentenkammerentscheidung angeordnete Rückwirkung bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Die Rückwirkung eines Verwaltungsakts ist grundsätzlich zulässig, wenn auch in bestimmten Grenzen.

Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, § 10 Rn. 24.

Eine Rückwirkung ist rechtmäßig, wenn sie gesetzlich ausdrücklich oder dem Sinn nach zugelassen ist; hingegen ist ein rückwirkender Verwaltungsakt nichtig, soweit eine Rückwirkung gesetzlich ausgeschlossen ist, soweit er für eine Zeit vor Inkrafttreten seiner Ermächtigungsgrundlage gelten soll, soweit er ein Handeln in der Vergangenheit gebietet oder verbietet.

Vgl. Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 2, 6. Aufl. 2000, § 48 Rn. 46f.

Im Rahmen des Telekommunikationsgesetzes hat das Bundesverwaltungsgericht für § 30 Abs. 1 TKG entschieden, dass diese Vorschrift eine rückwirkende Anordnung einer Entgeltgenehmigungspflicht nicht ausschließt; ausgehend von den mit der Entgeltregulierung verfolgten Zielen kann dem marktmächtigen Unternehmen eine Genehmigungspflicht rückwirkend auferlegt werden, wenn die Voraussetzungen hierfür schon in der Vergangenheit vorgelegen haben, die rückwirkend angeordnete Genehmigungspflicht für die Vergangenheit ihre Rechtsfolgen noch entfalten kann und einer Rückwirkung Gründe des Vertrauensschutzes nicht entgegenstehen,

BVerwG, Urteil vom 14.12.2011 - 6 C 36.10 -, juris Rn. 11, 13.

Ausgehend von den dargelegten Grundsätzen ist vorliegend eine Rückwirkung zulässig. § 55 Abs. 9 TKG a.F. schließt eine Rückwirkung der Entscheidung über das Absehen von einem Vergabeverfahren nicht aus, sondern lässt sie vielmehr seinem Sinn nach zu. Diese Vorschrift ist Teil der Frequenzordnung des Telekommunikationsgesetzes. Die Zuteilung von Frequenzen nach § 55 TKG ist eine der in § 52 Abs. 1 benannten Handlungsformen zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen und Berücksichtigung der weiteren Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG. Die Frequenzzuteilung erfolgt diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren, § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG. Ist die Zuteilung im Wege einer Einzelzuteilung gemäß § 55 Abs. 3 TKG erfolgt, so kann eine auf den Zeitpunkt vor dieser Zuteilung rückwirkende Entscheidung nach § 55 Abs. 9 TKG a.F., dass von einem Vergabeverfahren abgesehen wird, das Verfahren zur Zuteilung nachvollziehbar machen. Ob das Gebot der Diskriminierungsfreiheit gewahrt und die Regulierungsziele sichergestellt wurden, ist dann in der Sache zu prüfen, schließt aber eine Rückwirkung nicht von vorneherein aus.

Mit der Anordnung der Rückwirkung der Präsidentenkammerentscheidung über das Absehen von einem Vergabeverfahren wird kein Handeln in der Vergangenheit geboten oder verboten.

Die Entscheidung kann ihre Rechtswirkungen für die Vergangenheit noch entfalten, indem sie die rechtliche Grundlage für die Einzelzuteilung schaffen und so das Ziel einer störungsfreien und effizienten Nutzung der Frequenzen sowie die weiteren Regulierungsziele sichern kann. Ob die Präsidentenkammerentscheidung dies rechtmäßig verwirklicht, bleibt ihrer weiteren rechtlichen Überprüfung vorbehalten und steht nicht bereits der Zulässigkeit der Rückwirkung entgegen.

Die Voraussetzungen für eine Entscheidung nach § 55 Abs. 9 TKG a.F. lagen in der Vergangenheit bereits vor. Wie bereits ausgeführt, kann von einer Frequenzknappheit im Sinne der Vorschrift ausgegangen werden. Die Klägerin hat in dem vergangenen Zeitraum, am 01.08.2008, einen Zuteilungsantrag gestellt. Das beabsichtigte Vorgehen, die hier betroffenen Frequenzen im Wege der Laufzeitverlängerung der Beigeladenen einzeln zuzuteilen, nicht aber ein Vergabeverfahren anzuordnen, und die regulatorischen bzw. frequenzregulatorischen Erwägungen hierzu hat die Beklagte bereits in dem GSM-Konzept vom 21.11.2005 niedergelegt.

Gründe des Vertrauensschutzes stehen der Rückwirkung nicht entgegen. Soweit die Klägerin ihren Rechtsschutz auch während laufender Verfahren durch die Rückwirkung der Entscheidung beeinträchtigt sieht, greift dies nicht durch. Ein Vertrauen darauf, dass die Rechtswidrigkeit einer behördlichen Entscheidung bis zum Abschluss eines gerichtlichen Verfahrens bestehen bleibt und nicht durch die Behörde korrigiert wird, ist nicht schützenswert.

Durchgreifende rechtliche Bedenken gegen die Rückwirkung folgen auch nicht aus dem Vorbringen der Klägerin, dass nach Auslaufen bzw. Erlöschen der Frequenznutzungsrechte zum 31.12.2009 nachträglich eine Grundlage für deren Verlängerung nicht mehr geschaffen werden könne. Dies verkennt, dass die Verlängerung der Sache nach nichts anderes ist als eine Zuteilung, die sich zeitlich an eine vorherige Zuteilung anschließt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 01.09.2009 - 6 C 4.09 -, juris Rn. 15, und vom 22.06.2011 - 6 C 3.10 -, juris Rn. 36.

Die Nutzungsrechte könnten auch mit einer zeitlichen Zäsur, d.h. nach ihrem Erlöschen wieder erneut an den bisherigen Zuteilungsinhaber zugeteilt werden. Das Auslaufen des ersten Zuteilungszeitraums schließt nicht per se eine nachträgliche Entscheidung über das Absehen von einem Vergabeverfahren aus.

Auch in der Sache erweist sich die Präsidentenkammerentscheidung als rechtmäßig. Gemäß § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG a.F. steht die Entscheidung über die Anordnung eines Vergabeverfahrens im Ermessen der Bundesnetzagentur. Im Falle einer Frequenzknappheit ist die Ermessensentscheidung der Bundesnetzagentur in Folge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) und des gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbots (Art. 5 Abs. 2, Art. 7 Abs. 3 Genehmigungsrichtlinie) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt; nur ausnahmsweise darf unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen werden.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 10.10.2012 - 6 C 36.11 -, juris Rn. 36, vom 22.06.2011 - 6 C 3/10 - 22.06.2011 -, juris Rn. 35, vom 23.03.2011 - 6 C 6.10 -, juris Rn. 23, und vom 26.01.2011 - 6 C 2.10 -, juris Rn. 25 f.

Die Bundesnetzagentur darf bei der Frequenzzuteilung dem qualitativen Gesichtspunkt der Förderung eines nachhaltigen Wettbewerbs den Vorrang gegenüber einem quantitativ uneingeschränkten Marktzutritt möglichst vieler Wettbewerber einräumen. Dabei müssen Regelungen, die die Verfügbarkeit von Frequenzen beschränken und dabei eine Verfestigung der Strukturen des nationalen Marktes und der Position der bereits auf diesem Markt tätigen Betreiber zur Folge haben, zur Erreichung wichtiger, im Interesse der Allgemeinheit liegender Ziele erforderlich und angemessen sein und dürfen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzen. Die berechtigten Interessen der übrigen Marktteilnehmer müssen durch einen Ausgleich an anderer Stelle angemessen berücksichtigt werden. Hier ist zur Wahrung der Diskriminierungsfreiheit eine Gleichwertigkeit zu beachten, deren Beurteilung neben dem Nutzungszweck auch Aspekte der tatsächlichen, insbesondere wirtschaftlichen Nutzbarkeit der Frequenzen für die interessierten Unternehmen einschließen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.2011 - 6 C 2.10 -, juris Rn. 26, 31, m.w.N.

Was hier in die Abwägung eingestellt werden muss und welche Bedeutung den betroffenen Belangen zukommt, beurteilt sich grundsätzlich nach der Sachlage in dem Zeitraum, für den die Entscheidung sich Geltung beimisst,

vgl. BVerwG, Urteil vom 14.12.2011 - 6 C 36.10 -, juris Rn. 26,

d.h. vorliegend wegen der angeordneten Rückwirkung der Entscheidung zum 21.11.2005 in dem gesamten Zeitraum bis zu ihrem Erlass am 23.01.2012.

Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Sie durfte unter Berücksichtigung der Regulierungsziele von der Anordnung eines Vergabeverfahrens absehen, um die hier betroffenen Frequenzen im Wege der Verlängerung der Beigeladenen einzeln zuzuteilen und so die Restlaufzeiten der GSM-Lizenzen zu vereinheitlichen. Entgegen der Ansicht der Klägerin stand diesem Vorgehen der Beklagten von vorneherein nicht entgegen, dass gemäß § 55 Abs. 8 TKG Frequenzen in der Regel befristet zugeteilt werden. Dementsprechend hatte die Beklagte die Laufzeiten der GSM-Lizenzen einheitlich auf 20 Jahre befristet, um chancengleiche Rahmenbedingungen zu gewährleisten. Dies führte zu unterschiedlichen Auslaufdaten der Lizenzen aufgrund des durch die historischen Gegebenheiten bedingten sukzessiven Markteintritts der GSM-Netzbetreiber. Hieran hätte sich auch nichts geändert, wenn die Beklagte, wie von der Klägerin angeführt, bereits 1996 bei Erteilung der E2-Lizenz die Laufzeiten angepasst hätte; die Beklagte hätte lediglich zu einem früheren Zeitpunkt den historischen Einzelfall,

vgl. BVerwG, Urteil vom 23.03.2011 - 6 C 6.10 -, juris Rn. 24,

berücksichtigt. Die Präsidentenkammer hat mit der hier angegriffenen Entscheidung ermessensfehlerfrei mit Blick auf das Ziel der Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung, § 52 Abs. 1 TKG, und die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG eine Vereinheitlichung der Restlaufzeiten der GSM-Lizenzen für geboten gehalten. Die Besonderheit unterschiedlicher Auslaufdaten der GSM-Lizenzen hätte mögliche Umwidmungsprozesse und Neuvergaben erschwert, wenn sukzessive immer nur Teile des gesamten GSM-Bands zur Verfügung gestanden hätten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.06.2011 - 6 C 3.10 -, juris Rn. 38.

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist nicht ersichtlich, dass die Präsidentenkammer schon keine eigene Entscheidung getroffen und kein Ermessen ausgeübt hätte. Allein der Umstand, dass die angegriffene Entscheidung von einer Fachabteilung vorbereitet worden ist und die Mitglieder der Präsidentenkammer wohl keinen Änderungsbedarf mehr hatten, spricht nicht gegen die mit ihrer Unterschrift gekennzeichnete eigene Entscheidung der Präsidentenkammer. Es gibt keinen Anhalt dafür, dass die Mitglieder der Präsidentenkammer sich vor ihrer Unterschriftsleistung nicht selbst mit der Sache auseinandergesetzt, sich eine eigene Meinung gebildet und darauf basierend sich die Entscheidung mit ihrer Unterschrift zu eigen gemacht haben. Der kurze Zeitraum zwischen Vorlage des Entwurfs der Entscheidung zur Unterzeichnung und der Unterzeichnung selbst gibt hierfür keinen Anhaltspunkt angesichts der seit mindestens dem Jahr 2005 wiederholten Befassung auch des Präsidiums der Bundesnetzagentur mit der Frage des Umgangs mit dem 900-MHz-Spektrums. Auch der Vorbereitung der Entscheidung durch eine Fachabteilung der Behörde steht offensichtlich nichts entgegen, die Präsidentenkammer ist Teil der Behörde Bundesnetzagentur und nicht gerichtlicher Spruchkörper. Eben so wenig greift das Vorbringen der Klägerin durch, dass die Präsidentenkammerentscheidung durch einen Hinweis des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen veranlasst worden sei und die Präsidentenkammer lediglich ihre Verfahrensposition habe wahren wollen. Selbst wenn dies der Anlass für die vorliegende Entscheidung gewesen sein sollte, so folgt hieraus nicht, dass die Präsidentenkammer keine eigene Entscheidung getroffen hat. Aus den umfangreichen Erwägungen in dem Beschluss ist eine Ausrichtung allein auf das obergerichtliche Verfahren nicht erkennbar. Auch für das Vorbringen der Klägerin, dass die Präsidentenkammer sich durch den zwischen der Beklagten und der Beigeladenen im Juni 2007 geschlossenen Vertrag gebunden gesehen haben könnte und deswegen keine freie Ermessensentscheidung getroffen habe, ist nichts ersichtlich. Selbst wenn es, wie die Klägerin vermutet, in früheren Jahren eine von einer Abteilung der Bundesnetzagentur vorgenommene Einschätzung hinsichtlich einer vertraglichen Bindung geben sollte, folgt hieraus nicht, dass die Präsidentenkammer dem bei ihrer Entscheidung gefolgt wäre. Die Präsidentenkammer hat in der angefochtenen Entscheidung umfangreiche Ermessenserwägungen angestellt, eine vertragliche Bindung gehörte nicht dazu. Fraglich ist, ob sich eine solche Bindung aus dem Vertrag aufdrängte, nach welchem sich die Bundesnetzagentur gegenüber der Beigeladenen lediglich bereit erklärt, das Recht zur Nutzung der GSM-Frequenzen befristet bis zum 31.12.2016 zuzuteilen, und eine Haftungsfreistellung vereinbart ist. Davon abgesehen hat sich die Bundesnetzagentur vor Erlass des Änderungsbescheids vom 31.07.2009, der die Laufzeitverlängerung rechtlich bewirkte, noch einmal ausführlich mit den Erwägungen für ein Absehen vom Vergabeverfahren auseinandergesetzt; auch hier spielte eine vertragliche Bindung keine Rolle (s. Vermerk vom 28.07.2009, Beiakte 2 zu 1 K 6029/10, Bl. 1026, der auch dem Präsidenten der Bundesnetzagentur vorgelegen hatte, s. a.a.O., Bl. 978).

In ihrer Entscheidung hat die Präsidentenkammer im Rahmen ihres Ermessens insbesondere als Ziele der Regulierung berücksichtigt die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation, § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG, die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und - netze, § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG, und effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen, § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG. Diese Ziele liegen im Interesse der Allgemeinheit. Das Vorgehen der Bundesnetzagentur, die GSM-Lizenzen zu verlängern, um deren einheitliches Auslaufen zu erreichen, ist zur Verwirklichung dieser Ziele geeignet und erforderlich. Mit dieser Maßnahme werden, wie in dem von der Präsidentenkammer herangezogenen GSM-Konzept 2005 ausgeführt, historische bedingte Unterschiede hinsichtlich der Auslaufdaten beseitigt und auch hier ein einheitlicher Endzeitpunkt für die Nutzung der zusammenhängende Frequenzbereichen, wie dies bspw. schon bei UMTS der Fall ist, erreicht. Dies erleichtert mögliche Umwidmungsprozesse und künftige Entscheidungen über die weitere Verwendung der Frequenzen. Die Potenziale des öffentlichen digitalen zellularen Mobilfunks können regulatorisch am besten dadurch gefördert werden, dass ein einheitlicher Befristungszeitpunkt für die bestehenden GSM-Frequenznutzungsrechte gesetzt wird, damit zukünftige Entscheidungen der Bundesnetzagentur, durch die sämtliche GSM-Netzbetreiber betroffen werden, diese in gleicher Weise begünstigen oder belasten. Diese Ausführungen verdeutlichen, dass die Präsidentenkammer insbesondere die Verwirklichung des Regulierungsziels in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG, die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte, anstrebt. Dass die Präsidentenkammer an den Ausführungen im GSM-Konzept 2005 auch angesichts der seitdem ihr zur Verfügung stehenden weiteren Erkenntnisse, wie u.a. der Flexibilisierungsentscheidung, bis zum Zeitpunkt der Entscheidung festhält, begründet keine Ermessensfehler. Die von der Klägerin hervorgehobene zwischenzeitlich erfolgte Flexibilisierung der Frequenzen führt nicht dazu, dass die Bundesnetzagentur nicht mehr die Frequenzen nach Maßgabe des § 52 Abs. 1 TKG beplanen und zuteilen kann. Der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte dient es nach wie vor, wenn die sog. GSM-Frequenzen nicht sukzessive, sondern nach ihrem einheitlichen Auslaufen zusammen dem Markt zur Verfügung gestellt werden. Dies ermöglicht auch die Nutzung des zusammenhängenden Frequenzspektrums für neuere Technologien mit ggf. erweitertem Frequenzbedarf und kann so Wettbewerb und Innovation fördern. Nach einem einheitlichen Auslaufen kann mehr Spektrum dem Markt zur Verfügung gestellt werden, was zu geringeren Kosten des Frequenzerwerbs im Rahmen eines Vergabeverfahrens führen und die Markteintrittschancen kleinerer Unternehmen vergrößern kann.

Die Präsidentenkammer hat zudem berücksichtigt, dass die Laufzeitverlängerung zu einem nahtlosen Übergang des Angebots von Mobilfunkdienstleistungen an Nutzer und Verbraucher in erheblicher Zahl, nämlich angesichts des von den GSM-Netzbetreibern erreichten Versorgungsgrads von nahezu 100 % der Bevölkerung, führt. Demgemäß durfte die Präsidentenkammer die Laufzeitverlängerung zur Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung im Sinne von § 52 Abs. 1 TKG und zur Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation, § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG, für erforderlich halten.

Auch die von der Präsidentenkammer vorgenommene Abwägung der Laufzeitverlängerung mit einem Vergabeverfahren gemäß § 55 Abs. 9 TKG a.F., § 61 TKG lässt Ermessensfehler nicht erkennen. Die Präsidentenkammer hat in ihre Abwägung eingestellt, dass eine Bereitstellung des Spektrums für den Einstieg weiterer Netzbetreiber im Rahmen eines Vergabeverfahrens als wettbewerbsförderndes Mittel grundsätzlich in Betracht kommt. Damit würde allerdings die Ungleichheit in den Frequenznutzungsbedingungen hinsichtlich des Laufzeitendes fortgeführt, was aus Sicht der Präsidentenkammer den Regulierungszielen entgegensteht. Dass sie demgegenüber der Laufzeitverlängerung den Vorzug gegeben hat, um aus den oben dargelegten Erwägungen insbesondere das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG zu verwirklichen, führt nicht zu auf einem Ermessensfehler. Den Belangen potenzieller Neueinsteiger sah sie umfassend Rechnung getragen durch die Anordnung des Vergabeverfahrens bereits im Jahr 2007 und der Vergabe der Frequenzen im Umfang von insgesamt 360 MHz in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz im Jahr 2010. Dem komme besondere wettbewerbliche Bedeutung zu. So habe u.a. die Menge des bereitgestellten Spektrums nicht zuletzt auf die Kosten des Erwerbs der Ressource "Frequenz" Einfluss, wenn Bieter im Verfahren auf andere kostengünstigere Frequenzen ausweichen könnten. Zudem sei auch der frühestmögliche Zeitpunkt für Frequenzzuteilungen an potenzielle Neueinsteiger aufgrund der Befristung der GSM-Lizenzen bis Ende 2009 das Jahr 2010 gewesen.

Die Präsidentenkammer durfte, ohne dass dies zu Ermessensfehlern führt, die potenziellen Neueinsteiger bzw. diesbezüglich interessierte Unternehmen, wie die Klägerin, auf die Versteigerung im Jahr 2010 verweisen. Dies gilt insbesondere angesichts § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG a.F. (nunmehr § 55 Abs. 6 TKG), wonach der Antragsteller keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz hat. Die Interessen der potenziellen Neueinsteiger bzw. der interessierten Unternehmen sind mit dem Verweis auf die Versteigerung 2010 angemessen berücksichtigt. Im Rahmen dieser Versteigerung standen Frequenzen aus den Frequenzbereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz, 2,6 GHz zur Verfügung. Dabei sind jedenfalls die Frequenzen im 800-MHz-Band mit denen im 900-MHz-Band als gleichwertig zu beurteilen. Sie sind physikalischtechnisch vergleichbar, beide gehören dem sogenannten Flächenspektrum unter 1 GHz an. Wegen der erforderlichen Anzahl an Basisstationen sind hier die Kosten für eine flächendeckende Versorgung geringer als für eine solche Versorgung mit Spektrum oberhalb von 1 GHz, des sogenannten Kapazitätsspektrums. Dabei werden aber Trends zu höherem Datenvolumen, Verbesserung der spektralen Effizienz und Verringerung der Kosten der Basisstationen zu einer Verringerung der Differenz der Netzausbaukosten zwischen Flächenspektrum und Kapazitätsspektrum führen.

Vgl. Frequenzverteilungsuntersuchung der möglichen Flexibilisierung im 900/ 1800 MHz Band, Wissenschaftliches Gutachten mit ökonomischfrequenztechnischem Schwerpunkt im Auftrag der Bundesnetzagentur, Technische Universität Wien, SBR Juconomy Consulting AG, Abschlussbericht vom 25.03.2011 (im Folgenden: Gutachten TU Wien), recherchierbar unter www.bundesnetzagentur.de, S. 13f., 43, 82.

Allerdings sind im Hinblick auf den Wert der Frequenzen nicht nur die Netzausbaukosten in Betracht zu ziehen, sondern auch die Kosten für den Erwerb der Frequenzen. Diese liegen höher bei Frequenzen aus dem Spektrum unterhalb von 1 GHz als bei solchen aus dem Spektrum oberhalb von 1 GHz.

Gutachten TU Wien S. 56 ff.

Das Gutachten kommt unter den dort getroffenen Annahmen zu dem Ergebnis, dass die Gesamtkosten (Netzkosten plus Frequenzkosten) bei Verwendung von Spektrum im 1800-MHz Band nahezu identisch mit den Gesamtkosten im 800-MHz-Band sind.

Gutachten TU Wien, S. 16, 81.

Daher ist es nicht ermessensfehlerhaft, auch die im Rahmen der Versteigerung vergebenen Frequenzen aus dem 1,8-GHz-Bereich als angemessenen Ausgleich für interessierte Unternehmen zu betrachten. Aus Sicht der Klägerin könnten auch die Frequenzen im 2,6-GHz-Band ein gleichwertiger Ausgleich sein, da sie bereits in diesem Bereich ihren Telekommunikationsdienst betrieben hat und die Zuteilung dieser Frequenzen in verschiedenen verwaltungsgerichtlichen Verfahren weiterverfolgt. Zudem ist, worauf die Bundesnetzagentur zu Recht hinweist, im Jahr 2010 Spektrum in wettbewerbserheblichem Umfang versteigert worden, was sich auch auf die Kosten und damit auf die Wirtschaftlichkeit des Frequenzerwerbs günstig auswirken kann. Nach alldem waren die berechtigten Interessen der übrigen Unternehmen durch das Versteigerungsverfahren 2010, an dem sie grundsätzlich teilnehmen konnten, angemessen berücksichtigt. Der geforderte Ausgleich der Interessen der übrigen Unternehmen erfordert es entgegen der Ansicht der Klägerin nicht, dass diesen im Rahmen des Vergabeverfahrens ein Teil der zu vergebenden Frequenzen vorbehalten bleibe. Dies wäre mehr als nur ein Ausgleich und eine angemessene Berücksichtigung der Interessen. Eine solche Sicherung von Frequenzen könnte die Klägerin gleich nicht erlangen, hätte die Präsidentenkammer sich nicht für ein Absehen, sondern für ein Vergabeverfahren der betroffenen Frequenzen im 900-MHZ-Band entschieden.

Auch was die Länge des Zeitraums anbelangt, bis Ende 2016 von einem Vergabeverfahren abzusehen, sind Ermessensfehler nicht ersichtlich. Das weiterhin gebotene einheitliche Auslaufen der Lizenzen konnte nicht mit anderen weniger belastenden Maßnahmen früher erreicht werden. Ein Auslaufdatum vor Ende 2016 hätte es erfordert, in bestehende Frequenznutzungsrechte der anderen GSM-Netzbetreiber einzugreifen. Demgegenüber ist das Absehen von einem Vergabeverfahren bis Ende 2016 und die Verlängerung der Frequenznutzungsrechte der Beigeladenen um sieben Jahre das mildere Mittel.

Unabhängig von den voranstehenden Ausführungen zur Rechtmäßigkeit der Präsidentenkammerentscheidung kann die Klägerin deren Aufhebung nur verlangen, wenn sie, die Klägerin, in eigenen Rechten verletzt ist. Nicht anders als bei der Anfechtung der den Dritten begünstigenden Frequenzzuteilung ist auch bei der Anfechtung der für eine solche Einzelzuteilung grundlegenden Entscheidung über das Absehen von einem Vergabeverfahren zu fordern, dass die Klägerin die Zuteilungsvoraussetzungen in eigener Person im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung erfüllt. Die Anfechtungsklage kann nur Erfolg haben, wenn die Beklagte im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung durch ein subjektives Recht der Klägerin gehindert war, vom Vergabeverfahren abzusehen und die betroffenen Frequenzen der Beigeladenen einzeln zuzuteilen; andernfalls wäre die Entscheidung von einem Vergabeverfahren abzusehen im Verhältnis zur Klägerin nicht rechtswidrig.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.2011 - 6 C 2.10 -, juris Rn. 34; Beschluss vom 16.03.2011 - 6 C 7.11, juris Rn. 4.

Zu den Voraussetzungen für die Frequenzzuteilung gehört nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG, dass eine effiziente und störungsfreie Nutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist. Dieses Erfordernis hat die Klägerin darzulegen, wobei sich die Darlegungslast sowohl auf die persönlichen Voraussetzungen der Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde als auch auf die Vorlage eines schlüssigen Konzepts für die beabsichtigte Frequenznutzung erstreckt, § 55 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. (§ 55 Abs. 4 Satz 3 aktuelle Fassung). Fraglich ist, ob die Klägerin dies hinreichend dargelegt hat, auch wenn berücksichtigt wird, dass sie die wegen der von ihr geltend gemachten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht vorgelegten Unterlagen auf eventuellen gerichtlichen Hinweis nachreichen werde. Dies kann aber letztlich offenbleiben, da die Präsidentenkammerentscheidung rechtmäßig ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen der Klägerin aufzuerlegen, da die Beigeladene einen eigenen Klageabweisungsantrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Revision wurde nicht zugelassen, da die Voraussetzungen gemäß §§ 135, 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.






VG Köln:
Urteil v. 13.06.2013
Az: 1 K 3584/13


Link zum Urteil:
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