Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 4. September 1998
Aktenzeichen: 6 U 88/98

(OLG Köln: Urteil v. 04.09.1998, Az.: 6 U 88/98)

Der bei einem Schmerzmittel graphisch und farblich innerhalb der Gesamtbezeichnung auf einer "Röhrchen-Verpackung" herausgestellte Bestandteil "PYRIN" ist geeignet, bei den angesprochenen Verkehrskreisen mit dem bekannten Konkurrenzprodukt "Thomapyrin" verbundene Gütevorstellungen wachzurufen, und unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Anlehnung bzw. Rufausbeute unlauter im Sinne von § 1 UWG.

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 19. Mai 1998 verkündete Urteil der 31. Zivil- kammer des Landgerichts Köln - 31 O 253/98 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Unterlassungsausspruch des vorbezeichneten Urteils sowie der damit bestätigten einstweiligen Verfügung ( Beschluß des Landgerichts Köln vom 1. April 1998 - 31 O 253/98 - ) die nachstehende Neufassung erhält: " Die Antragsgegnerin hat es zwecks Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zu- widerhandlung festzusetzenden Ordnungs- geldes bis zu 500.000.- DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten zu unterlassen, Schmerztabletten unter der Bezeichnung `ratioPyrin` in einer Verpackung wie nach- folgend wiedergegeben anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Antrags- gegnerin zu tragen.

Gründe

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige

Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die

zunächst im Beschlußweg erlassene einstweilige Verfügung bestätigt.

Denn das - in der Berufung ohne sachliche Ànderung zum Zwecke der

Klarstellung des Petitums an die konkret beanstandete

Verletzungshandlung angepaßte und entsprechend umformulierte -

Unterlassungsbegehren der Antragstellerin erweist sich auch unter

Berücksichtigung der von der Antragsgegnerin mit der Berufung

vorgebrachten Einwände als berechtigt.

I.

Die gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil bzw. der darin

dokumentierten Vorgehensweise des Landgerichts vorgebrachten

verfahrensrechtlichen Einwände vermögen der Antragsgegnerin dabei

von vorneherein nicht zum Erfolg zu verhelfen. Das angefochtene

landgerichtliche Urteil hält den verfahrensrechtlichen Bedenken der

Antragsgegnerin sämtlich stand.

Soweit die Antragsgegnerin beanstandet, die Beschlußverfügung

und das darin ausgesprochene, durch das angefochtene Urteil

aufrechterhaltene Verbot richteten sich angeblich gegen die falsche

bzw. eine nicht mehr existente Schuldnerin, greift das nicht. Denn

selbst wenn die in der Antragsschrift sowie im Passivrubrum der

Beschlußverfügung als Unterlassungsschuldnerin angegebene "r. GmbH

& Co" im Zeitpunkt der Anordnung der einstweiligen Verfügung

nicht mehr existent war, sondern nur ( noch) die r. GmbH bestand,

ändert das nichts an der Identität der mit dem Verfügungsantrag in

Anspruch genommenen und von dem mittels der Beschlußverfügung

angeordneten Verbot betroffenen Antragsgegnerin, bei der es sich

von Anfang an um das Unternehmen handeln sollte und handelte,

welches das Schmerzmittel "ratioPyrin" in der beanstandeten

Aufmachung anbietet. Das aber war und ist unstreitig die r. GmbH,

die - soweit sie in der Antragsschrift und in der Beschlußverfügung

mit "r. GmbH & Co" angegeben wurde - offenkundig lediglich

falsch bezeichnet ist. Daß es sich hierbei um eine die Identität

der tatsächlichen Antragsgegnerin unberührt lassende falsa

demonstratio handelt, geht letztlich auch aus dem eigenen Verhalten

der Antragsgegnerin hervor, die selbst Widerspruch gegen die noch

die "r. GmbH & Co" als Unterlassungschuldnerin nennende

Beschlußverfügung eingelegt hat.

Gleiches gilt im Ergebnis hinsichtlich der von der

Antragsgegnerin weiter gerügten angeblichen Verletzung der

Vorschrift des § 308 ZPO. Entgegen der Auffassung der

Antragsgegnerin ist der Antragstellerin in dem angefochtenen Urteil

nichts anderes oder mehr zugesprochen worden, als sie beantragt

hat. Der zur Begründung der hier in Rede stehenden Verfahrensrüge

vorgebrachte Einwand der Antragsgegnerin, das Landgericht habe in

seinem Urteil entgegen dem lediglich auf die konkrete Werbung laut

Anlage Bl. 3 d.A. beschränkten Unterlassungspetitum u. a. auch das

Anbieten des Produkts selbst untersagt, überzeugt demgegenüber

nicht. Allerdings mag es zutreffen, daß der in der Antragsschrift

formulierte Unterlassungsantrag sowie die darauf beruhende

Beschlußformel der einstweiligen Verfügung, die beide das

vorbezeichnete Werbeblatt der Antragsgegnerin wiedergeben, insoweit

mißverstanden werden könnten. Bereits aus der Begründung des

Antrags geht jedoch hervor, daß die Antragstellerin sich nicht

gegen eine bestimmte Form der Werbung für das Schmerzmittel der

Antragsgegnerin wendet, sondern daß sie die Aufmachung des

beworbenen Produkts selbst, nämlich die konkrete Form der zu seiner

Kennzeichnung gewählten Bezeichnung und Verpackung angreift( vgl.

S. 6 f und 9 der Antragsschrift vom 1. April 1998= Bl. 6 f/9 d.A.

). Letzteres wird weiter verdeutlicht im Schriftsatz der

Antragstellerin vom 27. April 1998, in dem der bereits in der

Antragsschrift angesprochene Aspekt der von der Antragsgegnerin für

ihr Produkt gewählten besonderen, an eine "Röhrchen-Verpackung"

gemahnende Form der Umverpackung noch vertiefend ausgeführt wird (

Bl. 40 ff d. A. ). Soweit das Werbeblatt in den Antrag sowie den

Unterlassungstenor der einstweiligen Verfügung Aufnahme gefunden

hat, diente das daher allein der Wiedergabe der dort abgebildeten

konkreten Aufmachung des Schmerzmittels der Antragsgegnerin, in der

diese das Produkt auf den Markt bringt. Dies würdigend, geht aber

der in dem angefochtenen landgerichtlichen Urteil neu gefaßte, das

Anbieten, Bewerben und/oder Inverkehrbringen des Produkts selbst in

der aus der Werbung ersichtlichen Aufmachung umfassende

Verbotstenor ( vgl. S. 17 des landgerichtlichen Urteils = Bl. 79

d.A.) weder über das Unterlassungspetitum der Antragstellerin

hinaus, noch spricht er ihr in der Sache etwas anderes zu, als sie

damit begehrt hat.

Soweit die Antragsgegnerin ferner beanstandet, daß das

Landgericht angeblich auch bei der Formulierung der Androhung der

Ordnungsmittel gemäß § 890 Abs. 1 ZPO über den Verfügungsantrag der

Antragstellerin hinausgegangen sei, überzeugt das ebenfalls nicht.

Denn des Gläubigerantrags bedarf es lediglich für die Androhung der

gemäß § 890 Abs. 2 ZPO zur Vollstreckung der

Unterlassungsverpflichtung erforderlichen Androhung selbst. Ein

bestimmtes Ordnungsmittel und dessen Höhe braucht der

Gläubigerantrag dabei nicht zu bezeichnen ( Zöller-Stöber, ZPO, 20.

Auflage, Rdn. 13 zu § 890 ). Nimmt das Landgericht daher in die

Androhung andere Ordnungsmittel auf, als die vom Gläubiger in

seinem Antrag angeregten oder setzt es diese jeweils höher an, ist

§ 308 ZPO folglich nicht tangiert.

II.

Greifen nach alledem die von der Antragsgegnerin mit der

Berufung vorgebrachten verfahrensrechtlichen Bedenken nicht, gilt

im Ergebnis gleiches hinsichtlich der von ihr gegenüber der

materiellen Berechtigung des in dem angefochtenen Urteil

aufrechterhaltenen Verbots vorgebrachten Einwände.

Das von der Antragstellerin im Wege der einstweiligen Verfügung

geltend gemachten Unterlassungsbegehren erweist sich nicht nur als

in dieser Verfahrensart zulässig. Es ist darüber hinaus auch gemäß

§ 1 UWG begründet.

1.

Das Vorliegen des für die Zulässigkeit der erstrebten

einstweiligen Verfügung vorauszusetzenden Verfügungsgrundes der

Dringlichkeit ( §§ 935, 940 ZPO ) ist dabei gemäß § 25 UWG zu

vermuten. Diese Vermutung ist auch weder unter Berücksichtigung des

Vortrags der Antragstellerin selbst, noch nach den aus dem

sonstigen Sachverhalt ersichtlichen Umständen widerlegt. Soweit die

Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang einwendet, die

Antragstellerin sei zu spät gegen die "richtige" Antragsgegnerin

vorgegangen, überzeugt das bereits aus den vorstehenden Gründen

nicht, wonach die Antragstellerin von Anfang an mit ihrem

Verfügungsantrag gegen die tatsächliche Anbieterin des

Arzneimittels in der beanstandeten Aufmachung, mithin die

Antragsgegnerin eingeschritten ist. Aber auch im übrigen ist kein

dringlichkeitsschädliches Zögern der Antragstellerin in bezug auf

das hier zu beurteilende Rechtsschutzbegehren zu erkennen. Das gilt

ebenfalls unter Berücksichtigung des Umstands, daß die

Antragstellerin von den Eintragungen der Marken "ratiopyrin" (396

41 952) und "ratioPyrin" (398 01 820) schon früh Kenntnis hatte

oder hätte haben müssen. Denn die Antragstellerin wendet sich

vorliegend gegen die aus der konkreten Gestaltung der Umverpackung

ersichtliche Art, wie die Beklagte die Marke "ratioPyrin" zur

Kennzeichnung ihres Produkts gebraucht. Eben diese ist aber weder

der Anmeldung und Eintragung der Marke "ratiopyrin" (396 41 952)

noch der Anmeldung und Eintragung der weiteren Marke "ratioPyrin"

(398 01 820) zu entnehmen. Da die Antragstellerin von der konkreten

Aufmachung des die Bezeichnung "ratioPyrin" tragenden

Schmerzmittels erstmals am 30. März 1998 Kenntnis erlangte, kommt

ein dringlichkeitsschädliches Hinauszögern des am 1. April 1998

eingegangenen Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung nicht

annähernd in Betracht.

2.

Der Antrag ist weiter auch begründet. Die Antragstellerin hat in

einer für den Erlaß und die Aufrechterhaltung der erstrebten

einstweiligen Verfügung ausreichenden Weise die tatsächlichen

Voraussetzungen des geltend gemachten Unterlassungstatbestands

glaubhaft gemacht. Das Angebot und Inverkehrbringen des

Schmerzmittels der Antragsgegnerin in der hier zu beurteilenden

Aufmachung, nämlich unter der konkret angegriffenen "Schreibweise"

der Bezeichnung "RatioPyrin" und in der konkreten Verpackungsform,

erweist sich als unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen

Rufausbeutung wettbewerblich unlauteres, mithin gemäß § 1 UWG zu

untersagendes Verhalten.

Unter dem Aspekt der unzulässigen Rufausbeutung wettbewerblich

unlauter verhält sich, wer die mit einer (bekannten) fremden Ware,

Leistung oder Kennzeichnung verbundene Gütevorstellung als

Werbemittel für den eigenen Geschäftserfolg einsetzt. Auch wenn

damit keine Irreführung über die betriebliche Herkunft der sich

gegenüberstehenden Erzeugnisse einhergeht, stellt es sich als mit

den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs unvereinbar dar, wenn Ruf

und Ansehen einer fremden Ware oder Leistung als Vorspann für die

Verfolgung eigener wirtschaftlicher Zwecke ausgenutzt werden, statt

mit der Güte und Preiswürdigkeit der eigenen Leistung zu werben (

vgl. BGFH GRUR 1983, 247/248-"Rolls Royce"-; BGH GRUR 1985, 876/878

-"Tchibo/Rolex I" - jeweils mit weiteren Nachweisen ). Die in der

konkreten Aufmachung der Verpackung (Gestaltung der Bezeichnung und

Form der Umverpackung) ihres Schmerzmittels dokumentierte

Vorgehensweise der Antragsgegnerin erweist sich nach diesen

Maßstäben als wettbewerbswidrig. Denn indem die Antragsgegnerin

dieses Produkt in der konkret gewählten, an eine Röhrchenform

erinnernde Verpackungsform unter Verwendung der den Bestandteil

"-Pyrin" hervorhebenden Bezeichnung "ratioPyrin" auf den Markt

bringt, hat sie sich erkennbar an die Ausstattung des

konkurrierenden und bekannten Schmerzmittels "Thomapyrin" der

Antragstellerin angelehnt, um dessen in langer und umfangreicher

Marktpräsenz erworbenen guten Ruf für eigene Werbeund Absatzzwecke

einzusetzen.

Daß und warum bereits der in der Bezeichnung des Arzneimittels

"ratioPyrin" hervorgehobene Kennzeichenbestandteil "-Pyrin" nach

dem glaubhaft gemachten tatsächlichen Vorbringen der

Antragstellerin geeignet ist, die mit dem bekannten Produkt

"Thomapyrin" verbundene Gütevorstellung jedenfalls eines nicht

unbeachtlichen Teils des angesprochenen Verkehrs auf das eigene

Schmerzmittel der Antragsgegnerin überzuleiten, hat bereits das

Landgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen

erstinstanzlichen Urteils (dort S. 14 - 17 = Bl. 76 - 79 d.A.)

überzeugend ausgeführt, auf die der Senat zur Vermeidung von

Wiederholungen gemäß § 543 Abs. 1 ZPO Bezug nimmt. Hinzu kommt

weiter aber auch, daß die Antragsgegnerin die unter Hervorhebung

gerade des Bestandteils "-Pyrin" gestaltete, schon für sich an das

Konkurrenzprodukt der Antragstellerin anknüpfende Bezeichnung ihres

Schmerzmittels gerade auf einer Umverpackung gebraucht, die in

ihrer Form ebenfalls in hohem Maße an die Ausstattung des

konkurrierenden Produkts der Antragstellerin erinnert. Die

Antragstellerin hat substantiiert dargelegt und durch Vorlage eines

Auszugs aus der Studie der "Compagnon Marktforschung" vom 15. April

1994 ( Anlage AS 10 zum Schriftsatz vom 27. April 1998 ) belegt,

daß ihr Schmerzmittel gerade in dem an eine "Röhrchen-Verpackung"

gemahnenden, auf dem Markt für vergleichbare Produkte relativ

untypischen Format bekannt geworden sei, welches daher nunmehr im

Verkehr eines der Identitätsmerkmale des Präparats darstelle. Wenn

die Antragsgegnerin in dieser Situation eben diese besondere Form

der Verpackungsgestaltung für ihr bereits durch die konkret

gewählte Bezeichnung an das Schmerzmittel der Antragstellerin

anknüpfendes Produkt übernimmt, hat sie sich damit insgesamt in

einem Maße an das Produkt "Thomapyrin" der Antragstellerin

angelehnt, welches die nach langjähriger und erfolgreicher

Marktpräsenz geschaffene Wertschätzung dieses Konkurrenzprodukts

auf ihr eigenes Schmerzmittel transferieren soll und transferiert.

Sie hat auf diese Weise unter unlauterer Ausbeutung des guten Rufs

des Produkts bzw. der sich darin niederschlagenden Leistung der

Antragstellerin ihrem neu einzuführenden Schmerzmittel eine

Aufmerksamkeit und damit ein Entrée zum Markt verschafft, die ihm

ohne diese Anlehnung aus eigener Leistung der Antragsgegnerin

jedenfalls in diesem Maß und zu diesem Zeitpunkt nicht zugekommen

wären.

Dem nach alledem unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen

Anlehnung bzw. Rufausbeutung zu bejahenden wettbewerblichen

Sittenwidrigkeitstatbestand i.S. von § 1 UWG steht es dabei auch

nicht entgegen, daß bei der Anlehnung an Ruf und Ansehen einer

fremden Kennzeichnung wegen der im Anwendungsbereich des

Markengesetzes, dort insbesondere in § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG,

getroffenen Spezialregelungen nur bei Vorliegen besonderer

wettbewerblicher Unlauterkeitsmerkmale ein ergänzender

wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz nach Maßgabe von § 1 UWG in

Betracht kommt ( vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19.

Auflage, Rdn. 560 ff zu § 1 UWG; Köhler/Piper, UWG, Rdn. 313 zu §1

UWG - jeweils mit weiteren Nachweisen ). Da die Antragstellerin den

der Antragsgegnerin gegenüber geltend gemachten

Unlauterkeitsvorwurf im Streitfall nicht, jedenfalls aber nicht

allein auf die Marke "Thomapyrin", sondern zumindest auch auf die

untypische Form der Verpackung ihres mit "Thomapyrin" bezeichneten

Schmerzmittels stützt, und dieser auch gerade an der

Verpackungsgestaltung, nämlich an der konkreten Art des Gebrauchs

wiederum der Marke "ratioPyrin" der Antragsgegnerin auf einer

Verpackung und deren besonderer Form anknüpft, besteht insoweit

kein sich überlappender Anwendungsbereich, in dem das Markengesetz

eine den ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz bereits

ausfüllende und verdrängende Regelung getroffen hätte.

Eine abweichende Entscheidung ist schließlich auch nicht in

Anbetracht der erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung bei dem

Landgericht vorgelegten Unterlassungsverpflichtungserklärung der

Antragsgegnerin vom 30. April 1998 gerechtfertigt. Die darin unter

Ziff 2. formulierte Erklärung, die sich lediglich auf die farbliche

Abhebung des Zeichenbestandteils "-Pyrin" im Kennzeichen

"ratioPyrin" der Antragsgegnerin bezieht, erfaßt die den

Unlauterkeitstatbestand nach den obigen Ausführungen prägenden

Umstände und Merkmale nicht vollständig. Infolgedessen ist sie

nicht geeignet, die für den Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UWG

vorauszusehende und im Streitfall indizierte Wiederholungsgefahr zu

beseitigen.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig ( § 545 Abs.

2 ZPO ).

Die Schriftsätze der Antragsgegnerin vom 13. August und 3.

September 1998 lagen vor, boten indessen keinen Anlaß zum

Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung.

OLG Köln:
Urteil v. 04.09.1998
Az: 6 U 88/98