Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 2. Oktober 1997
Aktenzeichen: 6 U 86/97

1. Wird ein Produkt (hier: Papier-Haushaltstuch) mit einer Oberflächengestaltung (hier: Wabenmuster), die den Wiedererkennungswert bzw. den Aufmerksamkeitseffekt der äußeren Ausgestaltung einer unmittelbar mit ihm konkurrierenden Ware schmälern kann, zeitlich vor dieser in den deutschen Markt eingeführt, läßt sich hieraus allein kein Unlauterkeitsvorwurf i.S. von § 1 UWG herleiten.

2. Die befristete Abgabe (Erprobung) eines Produktes auf einem örtlich begrenzten Testmarkt zur Erforschung seiner Marktchancen stellt grundsätzlich (noch) kein auf seinen bundesweiten Vertrieb gerichtetes bzw. angelegtes Inverkehrbringen dar. Auch ein derartiges Testprodukt genießt aber Schutz vor Nachahmung seiner Ausstattung. Die Annahme unlauterer Nachahmung und/oder Anlehnung an das Testprodukt verbietet sich aber dann, wenn das Konkurrenzprodukt zeitlich nach Beginn der Testphase in einer Ausstattung auf den Markt gelangt, die das Ergebnis eigener, vor Testbeginn abgeschlossener Entwicklungsprozesse ist.

3. Zur Frage der Verwechslungsgefahr und ihrer Glaubhaftmachung bei Oberflächengestaltungen und der werblichen Präsentation von Konsumgütern sowie der Behinderung beim Marktzutritt.

Tenor

Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 18. März 1997 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 90/97 - wird zurückgewiesen. Klarstellend wird festgestellt, daß der Unterlas-sungsantrag zu Ziff. 1(b) der Antragstellerin in der Hauptsache erledigt und das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts insoweit gegenstandslos ist. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.

Gründe

Die Berufung der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet.

Der Antrag der Antragstellerin auf Erlaß einer einstweiligen

Verfügung, mit dem nur noch der Unterlassungsantrag zu Ziff. 1 a)

(entsprechend der Bezifferung in der Antragsschrift der

Antragstellerin vom 31. Januar 1997) geltend gemacht wird, nachdem

die Parteien im Berufungstermin hinsichtlich des

Unterlassungsverlangens der Antragstellerin zu Ziff. 1 b) den

Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, bleibt

auch nach dem Berufungsvorbringen der Antragstellerin ohne

Erfolg.

Das Rechtsmittel der Antragstellerin scheitert allerdings nicht

an der fehlenden Zulässigkeit des Verfügungsantrags. Insoweit

bestehen keine Bedenken, entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin

ebenfalls nicht gegenüber dem Vorliegen des Verfügungsgrundes. Wie

bereits zutreffend vom Landgericht ausgeführt, auf dessen

Erwägungen Bezug genommen wird, ist die zugunsten der

Antragstellerin eingreifende Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG

nicht durch das eigene Verhalten der Antragstellerin widerlegt.

Auch sonst sind keine Umstände ersichtlich, die dazu führen

könnten, der Antragstellerin die Verfolgung ihres

Unterlassungsbegehrens gegenüber der Antragsgegnerin im Wege der

einstweiligen Verfügung mangels Dringlichkeit zu versagen.

Der Verfügungsantrag der Antragstellerin ist jedoch nicht

begründet. § 1 UWG, der wie schon in der ersten Instanz auch nach

dem Berufungsvorbringen der Antragstellerin allein als

Anspruchsgrundlage in Betracht kommt, vermag das

Unterlassungsbegehren zu 1 a) der Antragstellerin und die damit

erhobene Beanstandung der Oberflächen-Struktur bzw.

Oberflächen-Prägung der von der Antragsgegnerin unter der

Bezeichnung "K. Super Saugtuch" vertriebenen Papier-Küchentücher

nicht zu rechtfertigen.

Die Voraussetzungen des § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der

gezielten Behinderung der Antragstellerin bei der Markteinführung

der von ihr unter der Bezeichnung "B." vertriebenen

Papier-Küchentücher durch die Antragsgegnerin sind von der

Antragstellerin nicht hinreichend glaubhaft gemacht.

Zur Begründung eines derartigen Unlauterkeitsvorwurfs gegenüber

der Antragsgegnerin genügt es nicht, daß die Antragsgegnerin mit

ihrem Produkt möglicherweise objektiv den Wiedererkennungswert der

bei "B." vorhandenen Prägung und bzw. oder den

Aufmerksamkeitseffekt der dortigen Prägung beim Publikum schmälert,

weil es neben "B." auf dem deutschen Markt noch ein weiteres

Produkt mit Papier-Küchentüchern gibt, die mit einer bestimmten

Muster-Prägung versehen sind. Die Antragsgegnerin ist mit ihrem

Produkt seit dem 27. Dezember 1996 auf dem deutschen Markt präsent,

damit mehrere Monate vor dem erst ab April 1997 vertriebenen

Produkt der Antragstellerin. Dann aber ist die vorstehend

angesprochene mögliche Auswirkung der Existenz des Produkts der

Antragsgegnerin auf dem deutschen Markt für das Produkt der

Antragstellerin Folge der zeitlichen besseren Ausgangsposition der

Antragsgegnerin, die, wie vom Landgericht zutreffend angeführt, für

sich genommen nicht zu beanstanden ist. Daß die Antragstellerin ihr

Produkt "B." bereits in der Zeit vom 26. Februar 1996 bis zum 29.

November 1996, also noch vor dem Marktzutritt der

streitgegenständlichen K.-Papierküchentücher, in H. getestet hat,

begründet keine andere Beurteilung. Eine derartige Erprobung eines

Produkts auf einem örtlich begrenzten Testmarkt wie hier dem von

der GfK für Marktstudien mit bundesweiter Aussagekraft eingesetzten

Testgebiet H. kann nicht ohne weiteres gleichgesetzt werden mit dem

von der Antragsgegnerin im Dezember 1996 begonnenen bundesweiten

Inverkehrbringen ihres Produkts, kann aber ebenfalls nicht

gleichgesetzt werden mit einer Vertriebshandlung, die sich

vielleicht zunächst auf einen regionalen Markt beschränkt, aber in

ihrem Kern auf einem bundesweiten Vertrieb angelegt ist. Anders als

bei diesen Vertriebshandlungen, die selbst bei eventuell zunächst

regionaler Beschränktheit darauf ausgerichtet sind, das Produkt auf

Dauer (mit einer bestimmten Ausstattung und Gestaltung) auf den

Markt einzuführen, soll bei der Erprobung eines Produktes auf einem

Testmarkt regelmäßig erst festgestellt werden, ob das Produkt

überhaupt Marktchancen hat und später - nach erfolgreichem Abschluß

des Tests - auf den Markt kommen soll. Weiterhin soll zumeist mit

solchen Tests auch ermittelt werden, welche Gestaltung des Produkts

und bzw. oder seiner Werbung dem Produkt voraussichtlich den

größten Erfolg beim Verbraucher sichern kann.

Auch bei dem Test von "B." in H. ging es - jedenfalls in der

Anfangsphase des Tests - ersichtlich um alle diese Fragen. Dies

legt nicht nur die Testdauer von neun Monaten sondern ebenfalls der

Umstand nahe, daß der deutsche Handel erst ab September 1996 über

die bevorstehende nationale Markteinführung von "B." informiert

worden ist, wobei der Senat den von der Antragstellerin vorgelegten

Glaubhaftmachungsmitteln nicht entnehmen kann, daß im Herbst 1996

gegenüber dem Handel bereits ein genaues Datum für die

Markteinführung genannt worden ist. Daß "B." erst im April 1997

"regulär" auf den deutschen Markt gebracht worden ist, obwohl der

Test in H. schon Ende November 1996 abgeschlossen war, macht im

übrigen deutlich, daß von einem nahtlosen Óbergang des

Testvertriebs von "B." in den "regulären" Vertrieb des Produkts

keine Rede sein kann.

Die Erprobung eines Produktes auf einem begrenzten und für die

Wettbewerber erkennbar als solcher ausgewiesenen Testmarkt wie hier

in H. macht zwar das getestete Produkt nicht schutzlos.

Insbesondere können die Besonderheiten des Testvertriebs gegenüber

dem "regulären" Vertrieb die Wettbewerber nicht berechtigen, das

getestete Produkt nachzuahmen und die Nachahmung auf den Markt zu

bringen. Andererseits vermag ein solcher Test nicht gem. § 1 UWG

den Vertrieb eines Produktes zu hindern, welches das Ergebnis

eigener, bereits vor dem Testbeginn des Konkurrenzproduktes

einsetzender oder gar abgeschlossener Entwicklungsprozesse und

Entscheidungen des Vertreibenden ist und sich auch in seiner

äußeren Gestaltung von dem "Testprodukt" unterscheidet, so daß von

einer Anlehnung an die Ausstattung des "Testprodukts" keine Rede

sein kann. Die beanstandeten Papier-Küchentücher des Produkts "K.

Super Saugtuch" stellen aber nach dem Sachvortrag der Parteien im

vorliegenden Eil-Verfahren ein derartiges Produkt dar. Die

Antragsgegnerin hat durch Vorlage entsprechender Unterlagen sowie

durch eidesstattliche Versicherungen glaubhaft gemacht, daß die

Entscheidung, ein mit einem Muster versehenes Papier-Küchentuch auf

den deutschen Markt zu bringen, nicht erst nach dem Beginn des

Testvertriebs von "B." in H. gefallen ist, sondern schon zu einem

früheren Zeitpunkt. Die von der Antragsgegnerin überreichten

Anlagen AG 13 und AG 14, 15 belegen, daß die Antragsgegnerin

bereits im Jahre 1988 (Anlage AG 13) und 1994. (Anlagen AG 14, 15)

Vergleichstest und Studien zur Frage der Musterung von

Papier-Küchentüchern durchgeführt hat. Dabei stellte sich heraus,

daß der Verbraucher einer bestimmten Art von Mustern im Bereich von

Küchentüchern den Vorzug gab, weil diese Muster den Eindruck von

mehr Saugkraft vermittelten. In die gleiche Richtung geht die von

der Antragsgegnerin als Anlage AG 17 vorgelegte Studie aus dem

Jahre 1993. Bei den Untersuchungen, die dieser Studie

zugrundeliegen, war zwar nach der Assoziation bestimmter Muster auf

Toilettenpapier beim Verbraucher gefragt. Die dabei erzielten

Ergebnisse - die Ablehnung bestimmter Muster durch die Befragten

und die dafür gegebene Begründung, mit der die Verbraucher eine

bestimmte Musterung für Toilettenpapier negativ beurteilten, weil

sie das Papier eher als ein solches für die Küche erscheinen ließ -

waren auch für die in etwa zeitgleichen Ermittlungen der

Antragsgegnerin zur Musterung und Prägung von Papier-Küchentüchern

verwertbar und nutzbar. Die Untersuchungen der Antragsgegnerin

fanden ihren Niederschlag in dem Strategieplan vom 3. Juli 1995

(Anlage AG 21). Dieser Strategieplan enthält bereits Zeitvorgaben

und nähere Beschreibungen zu den Ausstattungsmerkmalen bestimmter

Produkte der Antragsgegnerin, darunter auch Angaben zu einem als

"ULTRA" bezeichneten Produkt, welches danach 1997 mit "Quilted

embossing" auf den Markt kommen sollte und zu dem es in dem

Strategieplan für das Jahr 1997 weiter wie folgt heißt: "New

extension for ultra. The thicker cleaner upper". Ausweislich dieser

Angaben war somit schon im Juli 1995 das dann Ende Dezember 1996

auf den Markt gebrachte streitgegenständliche K.-Produkt ins Auge

gefaßt. Wie sodann durch die von der Antragsgegnerin überreichte

Anlage AG 22 und die eidesstattliche Versicherung des Zeugen D. vom

28. August 1997 glaubhaft gemacht und wie mittelbar auch durch die

eidesstattliche Versicherung des Zeugen F. vom 21. Februar 1997

bestätigt wird, wurde dieser Strategieplan dem Management der

Antragsgegnerin Ende Januar 1996 präsentiert. In der Anlage AG 22,

die das Datum vom 29. Januar 1996 trägt, findet sich bei dem

Produkt "K. Ultra" für das Jahr 1997 der Hinweis "Diamond" für die

Musterung des Produktes. Aus der bereits erwähnten eidesstattlichen

Versicherung des Zeugen F. vom 21. Februar 1997 (Anlage AG 8) ist

schließlich zu entnehmen, daß die Antragsgegnerin Anfang 1996 mit

dem Prozeß begonnen hat, der zur Auswahl von drei verschiedenen

Strukturmustern für das hier in Rede stehende K. Super Saugtuch und

dann zu dem von der Antragstellerin im vorliegenden Rechtsstreit

beanstandeten Prägemuster der Antragsgegnerin führte.

Die vorstehend dargestellten Entwicklungen und Entscheidungen

bei der Antragsgegnerin vollzogen sich sämtlich (bis eventuell auf

die Entscheidung für die Auswahl des konkreten Musters aus den

Musterproben, wie es in der eidesstattlichen Versicherung des

Zeugen F. beschrieben wird) vor dem Testbeginn von "B." in H. und

der Information des Handels über die beabsichtigte Einführung von

B. auf dem deutschen Markt im Herbst 1996, aber ebenfalls vor dem

Vertrieb des Produkts der Antragsgegnerin in Àsterreich ab August

1996. Das einzige, was damals - bis zum Testbeginn von B. in H. -

bekannt war, war die Bestellung von Herrn A. zum Marketing Manager

für B./Europa, über die in dem Presseorgan "H." vom 2. Juli 1995

berichtet worden war. Daraus ergibt sich aber noch nichts dafür,

ob, und wenn ja wann B. auf den deutschen Markt kommen sollte. Dies

gilt um so weniger angesichts der Tatsache, daß "B." mit der

streitgegenständlichen Prägung bereits seit 1993 sehr erfolgreich

auf dem US-amerikanischen Markt vertrieben worden ist, ohne daß

dies 1994 oder zumindest 1995 zu einer Erweiterung des Vertriebs

auf den deutschen Markt führte. Gerade das Produkt "B." macht dabei

deutlich, daß es, wie bereits vom Landgericht zutreffend

ausgeführt, ersichtlich keineswegs die durchgängige

Geschäftspolitik der Antragstellerin ist, erfolgreiche Produkte

weltweit zu vertreiben. Selbst diese von der Antragstellerin als

Argument zur Begründung ihres Unterlauterkeitsvorwurfs gegenüber

der Antragsgegnerin angeführte angebliche Geschäftspolitik mußte

danach der Antragsgegnerin nicht deutlich machen, daß "B." zu einem

bestimmten Zeitpunkt oder zumindest in absehbarer Zeit nach 1993

auf den deutschen Markt kommen würde.

Von einer unlauteren Behinderung der Markteinführung von "B."

auf dem deutschen Markt durch die Antragsgegnerin kann zudem umso

weniger die Rede sein, weil das beanstandete Prägemuster des

K.-Küchentuchs sich nicht nur als Ergebnis bereits vor dem

Testbeginn von "B." in H. durchgeführter bzw. begonnener Studien

und Entwicklungen darstellt, sondern die Antragsgegnerin bei diesem

konkreten Muster ersichtlich auch auf ihre eigenen

Produktentwicklungen zurückgegriffen hat. Die Antragsgegnerin ist

Ende 1995/Anfang 1996 aus einem Zusammenschluß der K.-C.

Corporation und der S. P. Company entstanden. Die S. P. Company hat

in der Zeit von 1980 bis 1986 das als Anlage AG 11 überreichte

Muster "F. Q." für Papier-Küchentücher verwandt und dieses Produkt

in Großbritannien auf den Markt gebracht. Dieses Muster entspricht

aber nach Größe und Gestaltung der dortigen Rauten einschließlich

deren Anordnung im wesentlichen dem im vorliegenden Rechtsstreit

beanstandeten Muster der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin hat

zudem 1995 auf dem deutschen Markt und in einigen anderen, nicht

näher bekannten europäischen Ländern das Produkt "S. Clean-Mr. B."

vertrieben. Auch das Muster dieser Papier-Küchentücher

demonstriert, daß sich die Prägung des jetzigen Produkts der

Antragsgegnerin auf eigene Entwicklungen der Antragsgegnerin

stützt. Auch vor dem Hintergrund der/des bereits bei der

Antragsgegnerin vor 1996 vorhandenen Erfahrung und Musterfundus

sieht es deshalb der Senat als hinreichend glaubhaft gemacht an,

daß das beanstandete Muster der Antragsgegnerin das Ergebnis einer

eigenständigen Entwicklung bei der Antragsgegnerin ist.

Hinzu kommt schließlich, daß das beanstandete K.-Muster, wie

bereits vom Landgericht ausgeführt, keine identische Nachahmung des

B.-Musters darstellt. Das Muster der Papier-Küchentücher des

Produktes "K. Super Saugtuch" unterscheidet sich nicht nur durch

die dort verwandten Rauten von dem "B."-Muster mit seinen

Quadraten, sondern ebenfalls durch die konkrete Ausführung dieses

Musters, die dem K.-Tuch eher die Anmutung der auf dem Markt

befindlichen Viskose-Haushaltstücher gibt. Das "B."-Tuch mit den

größeren "Punkten" und Abständen zwischen diesen "Punkten" läßt

demgegenüber seinen Papier-Charakter sehr viel deutlicher erkennen,

wie die Musterung von "B." mit den dort verwandten Quadraten auch

sonst eher als das K.-Muster die Erinnerung an die Prägung der

Ränder bei Papier-Taschentüchern und Papier-Servietten erweckt.

Allein aufgrund der Gestaltung der sich gegenüberstehenden

Papier-Küchentücher sieht der Senat daher eine Verwechslungsgefahr

oder eine gezielte Anlehnung des K.-Musters an das Muster von B. -

zumal unter Einbeziehung der oben dargestellten Entwicklung bei der

Antragsgegnerin - nicht als hinreichend glaubhaft gemacht an.

Die von der Antragstellerin vorgelegten Meinungsumfragen

begründen keine andere Beurteilung. Zu der Frage der

Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Produkte nehmen die

mit der Anlage BB 6 überreichte Umfrage mit den gutachterlichen

Àußerungen des Sachverständigen in der Anlage BB 7 und BB 11

Stellung. Es geht dabei um eine Befragung, die im Zeitraum

Februar/März 1997 auf dem österreichischen Markt durchgeführt wurde

und die nach ihrer Themastellung darauf abzielt, die

Produktvorstellungen sowie die Verwechslungsgefahr für die

streitgegenständlichen Papier-Küchentüchern festzustellen, und zwar

bezogen auf die unverpackten Küchentücher. Bei dieser Umfrage

bestehen jedoch Bedenken gegenüber der Methodik der Fragestellung.

Nach den Erläuterungen des Sachverständigen in der Anlage BB 7

sollte bei der Umfrage (im Anschluß an die völlig allgemein

gehaltenen Eingangsfragen Nr. 1 und Nr. 2) mit den Fragen Nr. 3 bis

6 zunächst ermittelt werden, wie weit und in welcher Weise den

Befragten die Papier-Küchentücher der Marke "B." bekannt sind

(wobei dann das Interview ab der Frage Nr. 7 nur noch mit denen

fortgesetzt wurde, denen "B." bekannt war). Wie aber die Fragen Nr.

3 bis 6 deutlich machen, wurde die Aufmerksamkeit der Befragten

damit in einer derart gezielten Weise auf das Produkt "B." und

dessen äußerliche Erkennungsmerkmale gerichtet, daß die Ergebnisse

der nachfolgenden Fragen nicht geeignet sind, die Behauptung der

Antragstellerin vom Bestehen einer Verwechslungsgefahr der sich

gegenüberstehenden Produkte im Hinblick auf deren Musterprägung

ausreichend glaubhaft zu machen. Es ist eher erstaunlich, daß trotz

der - auch aus der Sicht der Befragten - unverkennbar deutlich auf

die Musterung hinzielenden Fragen und der unstreitig massiven

Werbemaßnahmen der Antragstellerin, die insbesondere in der

TV-Werbung gezielt die als "wabenartig" bezeichnete Struktur ihres

Tuches herausstellen und dessen Prägung in Großaufnahme zeigen, nur

28,7 % der Befragten die Merkmale "Muster, Prägung, Struktur" als

äußerliche Kennzeichnungen von "B." nannten und lediglich 18,7 %

der Befragten das Produkt der Antragsgegnerin für das Produkt "B."

hielten bzw. nur 14,6 % der Befragten die Merkmale "Muster,

Prägung, Struktur" als Grund für diese Benennung angegeben haben.

Die von der Antragstellerin vorgelegten weiteren Befragungen

(Anlagen BB 2 und BB 4) mit den sich darauf beziehenden

gutachterlichen Àußerungen in den Anlagen BB 3, BB 5 und BB 11

führen weder für sich genommen noch unter Berücksichtigung der

erörterten Anlagen BB 6 und BB 7 zu einer anderen Bewertung der

Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Produkte und bzw.

oder Muster. Dies gilt ebenso wie in bezug auf die bereits

erörterte Anlage BB 6 ungeachtet aller sonstigen Zweifel gegenüber

diesen Befragungen auch aufgrund der sich aus der von der

Antragsgegnerin vorgelegten Emnid-Umfrage ergebenden Bedenken an

einer Verwechslungsgefahr der streitgegenständlichen Produkte. Die

Emnid-Umfrage (Anlage AG 36) war im August 1997 auf dem deutschen

Markt zu den verpackten Küchenrollen der Parteien durchgeführt

worden, wobei der Senat aufgrund der eidesstattlichen Versicherung

des Zeugen S. im Termin vom 29. August 1997 als hinreichend

glaubhaft gemacht ansieht, daß Gegenstand der Umfrage die von der

Antragsgegnerin im Termin vom 29. August 1997 überreichte Packung

(Doppelrolle) des Produkts "K. Super Saugtuch" in der mit dem

ursprünglichen Unterlassungsantrag zu Ziff. 1 b) beanstandeten

Ausstattung war. Ausweislich der Tabelle Nr. 2 gingen jedoch nur

12,4 % bzw. 13 % der Befragten davon aus, daß "B." und "K."

irgendwie zusammenhängen. Eine solche Quote reicht aber - zumal bei

Einbeziehung der angeführten eigenen Forschungen und Entwicklungen

nebst Musterfundus der Antragsgegnerin vor dem frühesten Zeitpunkt

eines Marktzutritts von "B." auf dem deutschen Markt - nicht aus,

um die Ansicht der Antragstellerin von einer unlauteren Behinderung

des Marktzutritts von "B." durch die Antragsgegnerin zu

stützen.

Nach alledem ist mit dem Landgericht davon auszugehen, daß das

beanstandete Wettbewerbsverhalten der Antragsgegnerin nicht den

Tatbestand des § 1 UWG unter dem Aspekt der Behinderung

erfüllt.

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich jedoch zugleich, daß

auch die Voraussetzungen des Tatbestands der vermeidbaren

Herkunftstäuschung im Sinne von § 1 UWG nicht hinreichend glaubhaft

gemacht ist. Abgesehen von den angeführten Besonderheiten, die für

den Vertrieb eines Produktes auf einem Testmarkt wie hier in H.

gelten, scheitert dieser Tatbestand jedenfalls an der nicht

hinreichend glaubhaft gemachten Verwechslungsgefahr. Schließlich

sind ebenfalls keine Umstände ersichtlich, die das

Unterlassungsbegehren der Antragstellerin zu 1 a) gemäß § 1 UWG

unter dem Aspekt der Rufausbeutung rechtfertigen könnten.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 a Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Dabei entsprach es billigem Ermessen, die Kosten des

Unterlassungsantrags zu 1 b), hinsichtlich dessen die Parteien -

wie bereits erwähnt - den Rechtsstreit im Berufungstermin in der

Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, der

Antragstellerin aufzuerlegen, denn diese wäre ohne die

Erledigungserklärungen der Parteien mit ihrem Rechtsmittel auch

insoweit unterlegen. Der Unterlassungsantrag zu 1 b) war zwar aus

den oben angeführten Gründen zum Unterlassungsantrag zu 1 a)

zulässig. Er hätte aber in der Sache nicht zum Erfolg geführt, denn

die Voraussetzungen des § 1 UWG, der auch bei diesem

Unterlassungsanspruch allein als Anspruchsgrundlage in Betracht

kommt, waren von der Antragstellerin nicht ausreichend glaubhaft

gemacht. Was den Tatbestand der vermeidbaren Herkunftstäuschung im

Sinne von § 1 UWG angeht, kann auf die Erörterungen zum

Unterlassungsanspruch zu 1 a) verwiesen werden. Wie bereits dort

ausgeführt ist schon fraglich, ob dieser Tatbestand überhaupt im

vorliegenden Fall Anwendung finden kann, weil "B." vor der

Markteinführung des Produkts der Antragsgegnerin nur "testweise" in

H. angeboten worden ist. Der hier in Rede stehende Tatbestand des §

1 UWG würde zudem an der fehlenden Verwechslungsgefahr der sich

gegenüberstehenden Produkte scheitern, wie ebenfalls bereits im

Rahmen der Erörterungen zu dem Unterlassungsanspruch zu 1 a)

ausgeführt.

Es kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, daß der

Unterlassungsantrag zu 1 b) bis zu seiner Erledigung jedenfalls

gemäß § 1 UWG aus Behinderungsaspekten in der Sache gerechtfertigt

war. Die beanstandete Gestaltung des Produkts der Antragsgegnerin

bietet hierfür keine ausreichenden Anhaltspunkte. Auch sonst sind

keine Umstände von der Antragstellerin angeführt oder aus der Akte

ersichtlich, die das Wettbewerbsverhalten der Antragstellerin unter

dem Gesichtspunkt der Behinderung als gemäß § 1 UWG unzulässig

ausweisen. Es ist durchaus üblich, daß auf der Außenverpackung auf

bestimmte Produktmerkmale hingewiesen wird, insbesondere dann, wenn

diese eine Ànderung erfahren haben, wie bei dem "K. Super Saugtuch"

auf die neue Prägung durch die farblich hervorgehobene Abbildung

des Musters und dessen Vergrößerung in der kreisrunden Abbildung

auf der rechten Seite der Verpackung mit den Hinweisen "NEUE

PRÀGUNG" auf der gelben Kreisumrandung. Wie bereits eingangs dieses

Urteils im Zusammenhang mit der Erörterung des Unterlassungsantrags

der Antragstellerin zu 1 a) dargestellt, begründet die Verwendung

des streitgegenständlichen Musters für die K.-Küchentücher durch

die Antragsgegnerin nicht den Vorwurf eines gemäß § 1 UWG

unlauteren Handelns gegenüber der Antragsgegnerin. Die Abbildung

des Tuchs und dessen Muster auf der K.-Außenverpackung waren daher

nicht geeignet, dem Unterlassungsantrag zu 1 b) zum Erfolg zu

verhelfen. Soweit die Antragstellerin aus der kreisrunden Abbildung

auf der rechten Packungs-Vorderseite einen deutlichen Hinweis dafür

sieht, daß es der Antragsgegnerin bei der Packungsgestaltung darum

gegangen sei, sich dem Produkt "B." unlauter zu nähern und dieses

auf dem Markt zu behindern, steht dem entgegen, daß sich die

Außenverpackung des Produkts der Antragsgegnerin zum einen

insgesamt nicht unerheblich von der Gestaltung der Außenverpackung

des Produkts "B." abhebt. Hinzu kommt, daß bereits die

Außenverpackung des 1995 von der Antragsgegnerin vertriebenen

Produkts "Servus Clean-Mr. Big" auf der rechten Seite eine runde

Abbildung mit einer vergrößerten Wiedergabe eines

Musterausschnittes in einem Doppelkreis aufwies, wie die von der

Antragsgegnerin überreichte Anlage AG 18 erkennen läßt. Auch wenn

der Musterausschnitt bei dem 1995 vertriebenen Produkt etwas anders

gestaltet ist als bei dem jetzt beanstandeten Produkt der

Antragsgegnerin, weist dies doch darauf hin, daß die

Antragsgegnerin auch bei der Gestaltung der Außenverpackung des "K.

Super Saugtuchs" auf eigene Entwicklungen und Produktformen

zurückgegriffen hat, die bereits vor dem Beginn des Tests von "B."

in H. vorhanden waren, und diese - wenn auch in etwas veränderter

Form - bei dem im vorliegenden Rechtsstreit von der Antragstellerin

beanstandeten Produkt weitergeführt hat. Soweit die Antragstellerin

aus der Markenanmeldung der Antragsgegnerin vom 21. November 1996

(Anlage BB 18) für die Außenverpackung des "K. Super Saugtuchs"

herleitet, daß sich die Antragsgegnerin noch zum Zeitpunkt der

Markenanmeldung nicht für die streitgegenständliche Außenverpackung

ihres Produkts entschieden habe, was wiederum nur dahin verstanden

werden könne, daß die Antragsgegnerin ihre Außenverpackung an der

zum damaligen Zeitpunkt bereits in H., auf dem österreichischen

Markt sowie durch die Präsentation von "B." gegenüber dem deutschen

Handel im Herbst 1996 bekannte Verpackung von "B." orientiert hat,

ist dem entgegenzuhalten, daß die Markenanmeldung nur einen kleinen

Ausschnitt der Außenverpackung wiedergibt, nämlich sich auf den

Marken- und Produktnamen in deren konkreten Gestaltung beschränkt.

Diese Markenanmeldung der Antragsgegnerin läßt daher nicht den von

der Antragstellerin geltend gemachten Schluß zu. Da schließlich

auch im übrigen keine Umstände ersichtlich sind, die dem

Unterlassungsantrag zu 1 b) gemäß § 1 UWG zum Erfolg hätten

verhelfen können, waren die Kosten dieses in der Hauptsache

erledigten Unterlassungsbegehrens nach den Grundsätzen des § 91 a

Abs. 1 ZPO der Antragstellerin aufzuerlegen.

Das Urteil ist gemäß § 545 Abs. 2 ZPO mit der Verkündung

rechtskräftig.






OLG Köln:
Urteil v. 02.10.1997
Az: 6 U 86/97


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