Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 11. März 2009
Aktenzeichen: 5 U 166/07

(OLG Hamburg: Urteil v. 11.03.2009, Az.: 5 U 166/07)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 8, vom 17.08.2007 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 135.000.- abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung wegen einer Geschmacksmusterverletzung mit der Behauptung in Anspruch, die Beklagte habe die zu seinen Gunsten geschützten Kabelbündler unrechtmäßig nachgeahmt.

Der Kläger stellte auf der Messe €Ambiente€ in Frankfurt am Main vom 16. bis 20.02.2001 von ihm entwickelte, als €Wire Snake€ bezeichnete Kabelbündler (Anlage K 1/ASt 1 des Verfügungsverfahrens 308 O 829/06) der internationalen Öffentlichkeit vor. Das Produkt ist in der Folgezeit mit verschiedenen Designpreisen ausgezeichnet worden (Anlage K 2).

Am 03.05.2001 meldete der Kläger den Kabelbündler zum Patent beim Europäischen Patentamt an. Die Patentanmeldung wurde (erst) am 12.11.2003 veröffentlicht. Die Patentgewährung EP 1 360 121 B1 wurde am 18.01 2006 veröffentlicht (Anlage K 3). Das Patent nimmt die Priorität einer zuvor in Dänemark erfolgten Patentanmeldung (200000730) vom 03.05.2000 in Anspruch.

Gegen die Patenterteilung zu Gunsten des Klägers hatte die Beklagte am 12.10.2006 Einspruch (Anlage K 4) mit dem Ziel eingelegt, den Widerruf des Patents zu erreichen. Sie hatte in diesem Zusammenhang eine Reihe von Entgegenhaltungen aus dem vorbekannten Formenschatz bzw. dem Stand der Technik vorgelegt.

Darüberhinaus meldete der Kläger seinen Kabelbündler auch zur Eintragung als Geschmacksmuster sowohl in Deutschland (Anlage K 24) als auch in Dänemark (Anlage K 22) an. Die Anmeldung in Dänemark erfolgte am 31.10.2001; die Anmeldung in Deutschland datiert vom 01.03.2002. Das deutsche Geschmacksmuster 402 01 845 (Anlage K 5) wurde daraufhin am 29.05.2002 erteilt und am 10.8.2002 bekannt gemacht. Es nimmt die Priorität der dänischen Anmeldung (DA 2001 00086) vom 31.10.2001 in Anspruch.

Der Kläger hatte bei seiner Anmeldung in Dänemark sowohl als Telefax (schlecht erkennbar) als auch im Original zunächst Abbildungen eingereicht, die nicht nur das Klagemuster, sondern auch eine Reihe anderer Objekte zeigten, z.B. mehrere Gummispiralen, schlaufenförmig aufgerollte Kabel, die Rückseite eines Geräts und so weiter (Anlage B 1 und B 2). Erstmals mit Schreiben vom 28.02 2002 (Anlage B 3) sind Abbildungen eingereicht worden, die Einzeldarstellungen der Spirale wiedergeben.

In Deutschland vertreibt der Kläger sein Produkt über den Einzelhandel, in Katalogen sowie über die Websites www...dk und www...de .

Die Beklagte vertreibt ihre Kabelbündler unter der Bezeichnung €Serpa€ (Anlage K 6/ASt 6) in zwei Größen, nämlich mit Innendurchmesser von 10 mm sowie 15 mm. Sie vertreibt ihre Produkte ebenfalls über den Einzelhandel, über Kataloge sowie über einen Online-Shop unter der Website www...de (Anlage K 8). Neben anderen Auszeichnungen ist dem Produkt der Beklagten unter anderem auch der €Plagiarius€ verliehen worden (Anlage K 15). Hiergegen hatte sich die Beklagte erfolgreich in einem Rechtsstreit vor dem Landgericht München gewehrt (Anlage B 10 bis B 14).

Mit Schreiben seiner dänischen Rechtsanwälte mahnte der Kläger die Beklagte am 26.10.2006 wegen der Verletzung seiner Geschmacksmusterrechten ab (Anlage K 9). Die Parteien verhandelten zunächst über eine Lizenzvereinbarung (Anlage K 10 + K 11). Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 20.11.2006 wies die Beklagte sodann die Ansprüche des Klägers zurück (Anlage K 12).

Der Kläger hatte die Beklagte daraufhin zunächst in dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung 308 O 829/06 erfolglos in Anspruch genommen (Anlage K 13). Das Landgericht hat den gestellten Verfügungsantrag mit Urteil vom 19.01.2007 zurückgewiesen, weil ein Verfügungsgrund gefehlt hat (Anlage K 14). Der Kläger verfolgt seine Ansprüche nunmehr in dem vorliegenden Hauptsacheverfahren weiter. Die Beklagte hat zwischenzeitlich zu dem Aktenzeichen 416 O 49/07 bei dem Landgericht Hamburg Löschungsklage gegen den Kläger erhoben.

Der Kläger behauptet,

er habe einen neuartigen Kabelbündler entwickelt, der sich nachhaltig von den zum Zeitpunkt der Vorstellung auf dem Markt verfügbaren Produkten unterschieden habe. Sein Produkt verfüge über ein neues, bis dahin nicht existentes, einzigartiges Design. Es besitze auch die erforderliche Eigenart. Die bis dahin auf dem Markt bekannten Kabelbinder bzw. Kabelbündler hätten einen deutlich unterschiedlichen Gesamteindruck hervorgerufen (Anlage K 17). Dies zeige sich im Übrigen auch an der Verleihung von Designpreisen für sein Produkt.

Der Kläger ist der Auffassung,

die von der Beklagten vertriebenen Kabelbündler seien mit den von ihm entworfenen nahezu identisch. Die vorhandenen Unterschiede seien unerheblich und könnten bei dem informierten Betrachter keinen unterschiedlichen Gesamteindruck hervorrufen.

Zumindest stehe ihm der geltend gemachte Anspruch unter dem Gesichtspunkt ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutzes zu. Sein Produkt verfüge über die erforderliche wettbewerbliche Eigenart. Nicht nur die Gestaltung, sondern auch der Werkstoff des Produkts mit €Formgedächtnis€ sei ohne Weiteres geeignet, dem Verkehr als Herkunftshinweis zu dienen. Die Beklagte habe ersichtlich sein Produkt nachgeahmt. Dies ergebe sich aufgrund der Übereinstimmung in den besonderen Gestaltungsmerkmalen und dem Werkstoff einerseits, den €willkürlichen€ leichten Abänderungen andererseits. Die Herkunftstäuschung wäre vermeidbar gewesen. Darüberhinaus nutze die Beklagte in unlauterer Weise die seinem Produkt entgegengebrachte besondere Wertschätzungen aus. Zudem stelle sich die Leistungsübernahme auch als unlautere Behinderung dar.

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen ,

Bindeelemente zum Bündeln von Kabeln herzustellen und/oder anzubieten und/oder in den Verkehr zubringen, die folgende Merkmale in Kombination aufweisen:

(1) eine aus mindestens zwei und höchstens zehn Wicklungen bestehende schraubenförmige Spirale,

(2) die aus einem gewickelten Bauteil aus elastischem Werkstoff mit Formgedächtnis hergestellt ist,

(3) in entspanntem Zustand einen Zwischenraum zwischen den angrenzenden Wicklungen,

(4) ein kreisförmiges Querprofil

a. sowohl des gewickelten Bauteils,

b. als auch der durch die Wicklungen gebildeten Spirale und

(5) innerhalb der Spirale einen Hohlraum aufweist,

insbesondere, wenn die Gestaltung der Bindeelemente € farbunabhängig - nachfolgender Abbildung entspricht:

< es folgt die in die landgerichtliche Entscheidung eingeblendete Abbildung>

2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Umfang der vorstehend unter Ziffer 1. genannten Handlungen, und zwar unter Angabe der Umsätze die sie mit den unter Ziffer 1. genannten Waren erzielt hat, sowie unter Angabe der betriebenen Werbung, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern und Werbeträgern.

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den durch die vorstehend unter Ziffer 1. genannten Handlungen entstanden und noch entstehenden Schaden zu ersetzen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor,

der Kläger könne die Priorität des dänischen Geschmacksmusters schon deshalb nicht für sich in Anspruch nehmen, weil die Darstellungen der Musteranmeldungen nicht identisch seien. Keine dieser Darstellungen entspreche dem Klagegeschmacksmuster. Zudem sei die Verwendung von Spiralen zum Ordnen oder Bündeln in Dänemark bereits vor dem in Anspruch genommenen Prioritätstag bekannt gewesen (Anlage K 4, Druckschriften D 2 + D 4). Soweit Abweichungen hiervon die für den Geschmacksmusterschutz erforderliche Eigenart begründeten, mache ihr Muster hiervon jedenfalls keinen Gebrauch. Ohnehin fänden sich diese Unterschiede zum vorbekannten Formenschatz nicht in der dänischen Prioritätsanmeldung, so dass dem Klagegeschmacksmuster allenfalls die deutsche Anmeldepriorität vom 01.03.2002 zu kommen könne.

Die Übergangsregelung des § 66 Abs. 2 S. 1 GeschmMG diene allein dem Bestandsschutz und könne deshalb nicht auch auf solche Musteranmeldungen erstreckt werden, die erst nach dem 28.10.2001 erfolgt seien und allein aufgrund einer ausländischen Anmeldung eine vor diesem Zeitpunkt liegende Priorität für sich in Anspruch nehmen könnten. Im Hinblick auf die vor dem Inkrafttreten des neuen Geschmacksmustergesetzes vorgenommenen Aktivitäten von Konkurrenten würde diese rückwirkende Erstreckung zu nicht akzeptablen Ergebnissen führen, die möglicherweise eine Strafbarkeit nach sich führen könnten.

Die angemeldete Spiralform als solche sei durch die technische Funktion als Kabelbündler bedingt. Gleiches gelte für den kreisförmigen Querschnitt. Ihre, der Beklagten, Kabelbündler unterschieden sich zudem deutlich von der Darstellung des Klagegeschmacksmusters. Sie machten von den für das klägerische Muster rechtsbegründenden Gestaltungsmerkmalen keinen Gebrauch.

Wettbewerbsrechtliche Ansprüche des Klägers müssten schon deshalb scheitern, weil seine Produkte in Deutschland auf dem Markt weder präsent seien noch eine besonders hohe Wertschätzung bei dem Fachpublikum bzw. bei dem Verbraucher genössen. Es fehle insoweit auch an einer gewissen Verkehrsbekanntheit. Im Übrigen sei auch auf beiden Produkten die Marke der jeweiligen Partei wiedergegeben.

Das Landgericht Hamburg hat die Beklagte mit dem angegriffenen Urteil vom 17.08.2007 antragsgemäß verurteilt. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Die Beklagte verfolgt in zweiter Instanz ihr Klagabweisungsbegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter.

Die Beklagte beantragt nunmehr,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 17.08.2007 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Dem Kläger steht als Inhaber eines Geschmacksmusters gemäß § 38 Abs. 1 GeschmMG das ausschließliche Recht zu, es zu benutzen und der Beklagten zu verbieten, es ohne seine Zustimmung zu nutzen. Das von der Beklagten unter der Bezeichnung €Serpa€ vertriebene Verletzungsmuster fällt in den Schutzbereich des Klagegeschmacksmusters, denn es erweckt im Sinne von § 38 Abs. 2 GeschmMG bei dem informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck als dieses. Dementsprechend kann der Kläger von der Beklagten gemäß § 42 Abs. 1 GeschmMG wegen einer rechtswidrigen Benutzung seines Geschmacksmusters Unterlassung sowie gemäß §§ 42 Abs. 2 GeschmMG, 256 ZPO Feststellung der Schadenersatzpflicht beanspruchen. Der Auskunftsanspruch des Klägers ergibt sich aus § 46 Abs. 1 und 3 GeschmMG. Dies hat das Landgericht zutreffend und mit überzeugender Begründung festgestellt. Auf diese Ausführungen kann der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nehmen. Die Ausführungen der Beklagten in der Berufung rechtfertigen keine abweichende Beurteilung. Die Beklagte wiederholt in weiten Teilen ihre erstinstanzliche Argumentation, mit der sich bereits das Landgericht eingehend beschäftigt und zu Recht zu dem Ergebnis gelangt war, dass diese unzutreffend ist. Vertiefte Erörterungen hierzu sind deshalb nicht mehr veranlasst.

1. Das Klagegeschmacksmuster ist rechtsgültig. Die zu Gunsten des Klagegeschmacksmusters aus § 39 GeschmMG streitende Vermutung der Rechtsgültigkeit ist von der Beklagten nicht widerlegt worden. Die gemäß § 2 Abs. 1 GeschmMG erforderlichen Schutzvoraussetzungen für den Geschmacksmusterschutz liegen in Bezug auf das Klagegeschmacksmuster vor.

a. Das Klagegeschmacksmuster ist insbesondere neu im Sinne von § 2 Abs. 2 GeschmMG.

aa. Ein identisches Muster eines Dritten ist vor dem Anmeldetag ersichtlich nicht offenbart worden. Dies hat auch die Beklagte nicht behauptet.

bb. Prioritätstag anstelle des Anmeldetag i.S.v. § 2 Abs. 2 i.V.m. § 13 Abs. 2, 14 GeschmMG ist der 31.10.2001. Das Klagegeschmacksmuster kann auch gegenüber dem Verletzungsmuster einen Vorrang der Priorität im Sinne von §§ 13 Abs. 1, 2 Abs. 2 und 3 GeschmMG geltend machen. Das Klagegeschmacksmuster nimmt gemäß § 13 Abs. 2 GeschmMG die Priorität der dänischen Vorveröffentlichung in Anspruch. Dieser Tag datiert auf den 31.10.2001. Allerdings hatte der Kläger selbst bereits vor diesem Datum am 16. bis 20.02.2001 auf der Messe €Ambiente€ den Verkehrskreisen in Deutschland sein Muster zur Kenntnis gebracht und damit das Muster in Deutschland gemäß § 5 GeschmMG offenbart. Eine derartige Offenbarung ist für eine spätere Geschmacksmusteranmeldung grundsätzlich neuheitsschädlich, es sei denn, gesetzliche Vorschriften enthalten hierzu abweichende Regelungen.

aaa. Gemäß § 6 GeschmMG in der seit dem 31.05.2004 geltenden Fassung beträgt die Neuheitsschonfrist bei Vorveröffentlichungen durch den Entwerfer selbst nunmehr 12 Monate . Bei Anwendung dieser Vorschrift wäre eine neuheitschädliche Vorveröffentlichung noch nicht erfolgt. Entsprechend den bis zum 31.05.2004 geltenden gesetzlichen Vorschriften § 7 a GeschmMG betrug die Neuheitsschonfrist bis dahin lediglich 6 Monate . Bei Anwendung dieser - bei Anmeldung und Vorveröffentlichung des Musters noch in Kraft stehenden Vorschrift - wäre die Vorveröffentlichung durch den Kläger hingegen neuheitsschädlich erfolgt.

bbb. Indes bestimmt § 66 Abs. 2 GeschmMG, dass die alte Rechtsmaterie lediglich auf solche Geschmacksmuster Anwendung findet, die vor dem 28.10.2001 angemeldet oder eingetragen worden sind. Im vorliegenden Fall ist zwar die Anmeldung und Eintragung des nationalen Geschmacksmusters erst (deutlich) nach diesem Zeitpunkt erfolgt. Jedoch ist hierbei dem Kläger die Anmeldepriorität des dänischen Geschmacksmusters zugute gehalten worden. Nach zutreffender Auffassung (OLG Frankfurt GRUR-RR 04, 320 ff.) wirken sich diese Umstände auch auf die Frage des anwendbaren Rechts aus. Dieses Verständnis ergibt sich jedenfalls im Hinblick auf § 6 (und vormals § 7 a) GeschmMG auch bereits unmittelbar aus § 13 Abs. 2 GeschmMG. Denn danach tritt unter anderem im Anwendungsbereich von § 6 GeschmMG der Prioritätstag €an die Stelle€ des Anmeldetages. Der gegenteilige Rechtsstandpunkt der Beklagten steht mit dem Gesetzeswortlaut nicht im Einklang. Zu dem Sinn und Zweck der Regelung in § 66 Abs. 1 GeschmMG heißt es in der Begründung des Gesetzesentwurf der Bundesregierung (Drucksache 15/1075, S. 64 + 65) unter anderem:

€Mit dieser Regelung wird von der Möglichkeit des Artikels 11 Abs. 8 der Richtlinie Gebrauch gemacht. Diese Regelung erscheint verfassungsrechtlich insofern geboten, als die Anwendung der Schutzvoraussetzungen des neuen Rechts auf bestehende Geschmacksmuster nicht nur die Ausgestaltung bestehender Musterrechte betreffen würde, sondern auch zum Fortfall nach altem Recht wirksam begründeter Musterrechte führen könnte.

Im Übrigen entspricht es der bisherigen Praxis, aus Gründen des Vertrauensschutzes Rechtsänderungen hinsichtlich der Schutzvoraussetzungen sowie der Schutzdauer grundsätzlich nicht auf bestehende Schutzrechte anzuwenden, so dass bei Rechtsänderungen diejenigen Vorschriften, die die materiellen Schutzvoraussetzungen und die Schutzdauer betreffen, regelmäßig von einer Rückwirkung ausgenommen werden, ...€

Der Gesetzgeber des GeschmMG ist auch im Übrigen, wie die Klägerin unter Bezugnahme auf S. 150 der Drucksache 238/03 (Anlage B 6) dargelegt hat, grundsätzlich von einer Rückwirkung der Vorschriften des Entwurfs auf bereits zuvor eingetragenen Geschmacksmuster bis zu dem Stichtag 01.07.1988 als selbstverständlich ausgegangen.

ccc. Soweit die Beklagte im Hinblick auf die Regierungsbegründung (Anlage B 6) geltend macht, die Rückwirkung diene allein einem - hier nicht einschlägigen - Vertrauensschutz, ist dieser Einwand weder überzeugend noch relevant. Zum einen handelt es sich bei dem Klagegeschmacksmuster auch ohne die Berücksichtigung der dänischen Priorität unzweifelhaft um ein Recht, das mehr als zwei Jahre vor dem Inkrafttreten des neuen Geschmacksmusterrechts angemeldet worden ist. Schon deshalb ist nichts dafür ersichtlich, weshalb nicht der Kläger unter diesen Gesichtspunkten gleichfalls Vertrauensschutz für sich in Anspruch nehmen können soll. Im Übrigen entspricht es der autonomen Entscheidung des Gesetzgebers, dass er für das Eingreifen dieser Rückwirkung ein konkretes Datum (28.10.2001) festgesetzt und hiervon die Rechtswirkungen - unterschiedslos - abhängig gemacht hat. Da es sich bei diesem Stichtag um die Umsetzungsfrist für die Richtlinie 98/71/EG in nationales Recht handelt, die der nationale Gesetzgeber allerdings nicht eingehalten hat, ist es auch ohne Weiteres nahe liegend, die Rückwirkung der erweiterten Neuheitsschonfrist auf dieses Datum zurück zu beziehen. Denn ab diesem Datum hätte die Verpflichtung zu einer richtlinienkonformen Handhabung bestanden. Vor diesem Hintergrund verbietet sich jede weitere Differenzierung nach einem besonders ausgeprägten oder nicht ausgeprägten Schutzbedürfnis im Einzelfall. Auch die Bezugnahme der Beklagten auf die Regelung in § 162 Abs. 2 MarkenG kann kein abweichendes Ergebnis rechtfertigen. Zum einen unterscheidet sich diese Normen in Wortlaut und Regelungsgehalt von derjenigen aus § 66 Abs. 2 GeschmMG. Im übrigen beruht das deutsche Markenrecht wesentlich auf der Umsetzung einer anderen EU-Richtlinie, so dass sich schon deshalb Quervergleiche verbieten.

ddd. Im Ergebnis wirkt damit die Neuheitsschonfrist vom Datum der zulässigerweise in Anspruch genommenen dänischen Priorität 12 Monate zurück, mithin auf den 31.10.2000. Lediglich Veröffentlichungen vor diesem Zeitpunkt können sich als neuheitsschädlich darstellen. Die eigene Messepräsentation des Klägers im Februar 2001 ist davon ersichtlich nicht erfasst.

eee. Der Kläger hat weiterhin unwidersprochen dargelegt, dass die dänische Patentanmeldung vom 03.05.2000 zu keinem Zeitpunkt veröffentlicht worden ist. Deshalb kann sich auch diese nicht neuheitsschädlich auswirken. Auch die Behauptung der Beklagten, aus der eigenen eidesstattlichen Versicherung des Klägers (Anlage B 4) ergebe sich, dass das Klagemuster der nationalen Öffentlichkeit bereits vor der Messe €Ambiente€ vorgestellt worden sei, kann nicht überzeugen. Die Beklagte versucht dabei den Begriff €international presentation€ ohne zureichende Anhaltspunkte für ein derartiges Verständnis als Gegensatz zu einer nationalen Vorstellung zu interpretieren. Hierfür gibt es keine Indizien. Die Wendung kann zwanglos auch so zu verstehen sein, dass die Erstpräsentation sogleich in größerem Rahmen gegenüber einer internationalen Öffentlichkeit erfolgt ist.

cc. Die Beklagte beanstandet zu Unrecht, der Kläger könne die dänische Priorität schon deshalb nicht für sich in Anspruch nehmen, weil die Darstellungen der dänischen sowie der deutschen Geschmacksmusteranmeldung nicht identisch seien.

aaa. Zwar trifft es zu, dass der Kläger zunächst Abbildungen eingereicht hat, auf denen neben der - allein Schutz begründenden - Gummispirale auch andere Elemente zu sehen gewesen sind. Auch ohne nähere Kenntnis der dänischen Sprache ergibt sich aber schon bei einer Analyse der kurzen und kryptischen Angaben zu dem anzumelden Produkt (€Gummispiral til at holde ledninger eller andet€ sowie €Indpakning for spiral€) in dem Übersendungsformular zweifelsfrei, dass Gegenstand der Anmeldung ausschließlich die Gummispirale sein soll und Schutz weder für eine bestimmte Verwendungssituation (erstes Bild) noch für eine bestimmte Verpackungsdarstellung (zweites Bild) begehrt wird. Ihre gegenteilige Auffassung vertritt die Beklagte ohne Überzeugungskraft.

bbb. Der Kläger hat nachvollziehbar dargelegt, dass es im Rahmen der dänischen Musteranmeldung zulässig und üblich ist, die zur Konkretisierung verwendeten Abbildungen im Verlauf des Eintragungsverfahrens auszutauschen (Anlage K 18 + K 20). Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Der Kläger hat zutreffend darauf hingewiesen, dass auch das dänische Patent- und Markenamt die nachgereichten Abbildungen der Eintragung bei unverändertem Anmeldetag bzw. Prioritätsdatum zu Grunde gelegt hat. Dieser Umstand belegt, dass - entgegen der Darstellung der Beklagten - auch nach der maßgeblichen Rechtslage in Dänemark die Konkretisierung der Lichtbilder in dem laufenden Verfahren ohne Auswirkungen auf den Prioritätszeitpunkt geblieben ist (Anlage K 23). Die in dieser Urkunden gezeigten Abbildungen sind zudem auch mit denjenigen identisch, die Gegenstand der deutschen Geschmacksmusteranmeldung sind (Anlage K 24). Eine Unwirksamkeit der Prioritätserstreckung gemäß § 13 Abs. 2 GeschmMG kommt demgemäß nicht in Betracht. Dies hat auch das DPMA zu Recht so gesehen.

ccc. Auch der Hinweis der Beklagten auf § 14 GeschmMG verhilft ihr nicht zum Erfolg. Zwar trifft es zu, dass danach für die Inanspruchnahme der inländischen Priorität eine Abschrift der früheren Anmeldung einzureichen ist. Der Senat hat indes in Ermangelung gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass dies auch rechtswirksam geschehen ist. Denn das DPMA hat unstreitig entsprechend § 14 Abs. 3 GeschmMG eine Vorverlagerung des Anmeldezeitpunkts aufgrund ausländischer Priorität zu Grunde gelegt und als wirksam nachgewiesen angenommen. Die für die gegenteilige Auffassung erforderliche Feststellung des DPMA gemäß § 14 Absatz 3 Satz 3 GeschmMG ist gerade nicht getroffen worden. Im Übrigen kommt es auch insoweit nach zutreffender Auffassung maßgeblich auf die Rechtslage in dem ausländischen Staat an. Aus dem Prioritätsbeleg in Anlage K 23, den der Kläger bei dem DPMA eingereicht hatte, ergibt sich, dass nach dänischem Verständnis die maßgeblichen Voraussetzungen für die Übereinstimmung erfüllt waren. Dieses Verständnis hat zutreffend auch das DPMA für seine Beurteilung übernommen.

ddd. Soweit die Beklagten die Beurteilung des Prioritätszeitpunkts durch das DPMA anzuzweifeln versucht, ist hierfür im Übrigen in dem vorliegenden Verletzungsrechtsstreit kein Raum. Der Senat hält sich - anders als z.B. in Bezug auf die materielle Beurteilung der Neuheit und Eigenart - insoweit an die Feststellungen des DPMA gebunden. Etwaige Einwände sind in einem Amtsverfahren geltend zu machen.

(1) Zu einer vergleichbaren Situation einer Verletzung einer Gemeinschaftsmarke hatte der Senat in dem Rechtsstreit 5 U 194/07 (Beschluss vom 05.01.09) unter anderem ausgeführt:

€1. Die Verletzungsmarke, Gemeinschaftsmarke €x...€ CTM z... (Anlage ASt 2 und B 1) ist unter Inanspruchnahme einer ausländischen (libanesischen) Priorität mit dem Datum des 08.06.2005 als Erstanmeldung von dem HABM eingetragenen und am 28.08.2006 im Blatt für Gemeinschaftsmarken für den gesamten Bereich der Gemeinschaft offiziell veröffentlicht worden, nachdem das HABM die Voraussetzungen für eine Prioritätserstreckung nach Art. 30 GMV geprüft (vgl. Art. 36 Abs. 1 lit. b GMV i.V.m. Regel 6 der Durchführungsverordnung sowie Art. 5.1 der Prüfungsrichtlinien des HABM, vorgelegt als Anlage B 2) und bejaht hatte.

2. An diese Entscheidung im Eintragungsverfahren hält sich der Senat gebunden. Nach Auffassung des Senats ist es weder rechtlich statthaft noch sinnvoll oder angemessen, die sich auf den Prioritätstag beziehenden formalen Voraussetzungen des Eintragungsverfahrens im Rahmen eines Verletzungsprozesses zur Disposition bzw. zur Prüfung zu stellen. Eine Rechtsgrundlage hierfür vermag der Senat nicht zu erkennen. Soweit die markenrechtlichen Vorschriften - z. B. nach dem nationalen Markenrecht - den Angriff einer eingetragenen Marke zur Löschung vor einem Verletzungsgericht z. B. wegen Nichtigkeit oder Verfalls vorsehen (§ 55 MarkenG), sind Grundlage hierfür konkrete rechtliche Bestimmungen, die sich in erster Linie an materiellen Voraussetzungen (Schutzfähigkeit) oder der Einhaltung fester Fristen (Benutzung) orientieren. Für den gesamten Bereich der Einhaltung der formalen Eintragungsvoraussetzungen, die unter anderem auch für den Prioritätstag entscheiden sind, fehlt es - soweit ersichtlich - an entsprechenden Vorschriften. Insoweit besteht nach dem Verständnis des Senats eine Entscheidungsprärogative des DPMA bzw. des HABM, die der Verletzungsrichter zu beachten hat. Für die Korrektur fehlerhafter Entscheidungen steht das Widerspruchsverfahren vor dem Amt (Art. 42 GMV) zur Verfügung. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um die Klagemarke oder das Verletzungszeichen handelt.

a. Eine derartige Rechtsfolge ergibt sich nach dem Verständnis der Senat bereits aus der Natur der Sache.

aa. Der Prioritätszeitpunkt ist mit der Markeneintragung formell bekannt gemacht worden, und zwar für den gesamten Bereich der Europäischen Gemeinschaft (Art. 40 GMV). Er gilt deshalb verbindlich in jedem Staat dieser Gemeinschaft und gibt Auskunft darüber, ob sich diese Marke gegenüber kollidierenden Zeichen als älteres Recht durchzusetzen vermag. Ein derartiges Merkmal eines Schutzrechts kann nicht in einem einzelnen Verletzungsrechtsstreit - nur im Verhältnis der dort streitenden Parteien - zur Beurteilung gestellt werden, ohne dass zugleich in irgendeiner Weise - wie dies bei Löschungsverfahren der Fall ist - insgesamt verbindlich über das Schicksal der Marke entschieden wird. Denn die Feststellung des Prioritätszeitpunkts ist Gegenstand des Verwaltungsakts einer europäischen Behörde, der nicht beliebig der Disposition nationaler Gerichte anheim gestellt werden kann. Andernfalls wäre eine nachhaltige Rechtsunsicherheit in Bezug auf den in der Gemeinschaft maßgeblichen Prioritätszeitpunkt die Folge, der im ungünstigsten Fall in unterschiedlichen Verletzungsprozessen individuell beurteilt wird, obwohl die Marke als solche unverändert im Markenregister mit einem abweichenden Prioritätszeitpunkt gemeinschaftsweit veröffentlicht ist.

bb. Der Antragsgegner hat zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die Bindungswirkung der (formellen) Rechtswirkungen der Registereintragung einer Gemeinschaftsmarke unter anderem aus Art. 17 Abs. 6 und Art. 23 Abs. 1 GMV ergibt. Dementsprechend ist zum Beispiel in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu der nationalen Marke ausdrücklich anerkannt, dass dem Verletzungsrichter nicht die Befugnis zusteht, eigenverantwortlich in vollem Umfang über die Eintragungsvoraussetzungen zu befinden. Die Bindung der Verletzungsgerichte an Eintragung einer Marke verwehrt ihnen, der Marke in der eingetragenen Form jegliche Unterscheidungskraft abzusprechen (BGH WRP 07, 1090, 1092 € Pralinenform). Dies bedeutet, dass die Eintragungsentscheidung zu respektieren ist und im Verletzungsrechtstreit zwar in ihrer Reichweite, nicht jedoch als solche infrage gestellt werden kann. Dies gilt selbst für den Fall, dass die Behauptung der Antragstellerin zutreffend wäre, das HABM nähme - im Widerspruch zu den bereits zitierten Verwaltungsanweisungen - bei der Eintragung ausländischer Prioritäten keine Amtsprüfung vor. Auch in derartigen Fällen obliegt es jedenfalls nicht dem Verletzungsgericht, in jedem individuellen Rechtsstreit derartige Prüfungen nachzuholen.

cc. Schon aus diesen Gründen kann es auch nicht darauf ankommen, ob sich eine Bindungswirkung des Verletzungsgerichts bei derartigen Entscheidungen des Markenamtes auf die Klagemarke oder das Verletzungszeichen bezieht. Denn die entsprechende prozessuale Position kann von Fall zu Fall unterschiedlich sein, während der Prioritätszeitpunkt einer Marke in beiden Fallgestaltungen gleichermaßen offiziell festgestellt und veröffentlicht worden ist.

dd. Der Hinweis der Antragstellerin auf die Möglichkeiten des Verletzungsgerichts, etwa im Rahmen von § 55 MarkenG eingetragene Marken einer Löschung zuzuführen, verfängt in diesem Zusammenhang ebenfalls nicht. Denn hierbei wird ebenfalls endgültig und umfassend, und nicht etwa nur im Rahmen eines einzelnen Rechtsstreits über das Schicksal der Marke entschieden, und zwar mit Wirkung gegenüber jedermann (§ 52 Abs. 1 und 2 MarkenG). Dementsprechend sind diese national-rechtlichen Möglichkeiten mit dem von der Antragstellerin allein im vorliegenden Rechtsstreit inter partes erhobenen €Fälschungseinwand€ nicht vergleichbar.

ee. An diesem Ergebnis vermag auch die Argumentation des Landgerichts nichts zu ändern, das darauf abgestellt hatte, es werde nicht in den Bestand des Registers für Gemeinschaftsmarken angegriffen, sondern dem Antragsgegner lediglich der Einwand des Rechtsmissbrauchs bei der Beanspruchung einer besseren Priorität entgegengehalten. Da dieser Einwand nicht lediglich das (individuelle) Rechtsverhältnis der Parteien betrifft, sondern wegen der erforderlichen Einheitlichkeit der Festlegung der Markenpriorität (z.B. nach Art. 97 Abs. 2 GMV i.V.m. § 6 MarkenG) zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen die (generelle) Wirkung der eingetragene Marke auch im Rechtsverhältnis zu beliebigen Dritten gleichermaßen betreffen muss, vermögen diese Ausführungen des Landgerichts ebenfalls nicht zu überzeugen.

b. Die Antragstellerin hat aus der nach ihrer Darstellung bestehenden Unrichtigkeit des Gemeinschaftsmarkenregisters offensichtlich auch die rechtlich zutreffenden Konsequenzen gezogen und ein Widerspruchsverfahren nach Art. 42 GMV gegen das Verletzungszeichen beim HABM eingeleitet. Ihre Einwände gegen den zu Grunde gelegten Prioritätszeitpunkt hat sie in jenem Verfahren geltend zu machen.€

(2) Diese Ausführungen gelten entsprechend auch im vorliegenden Fall. Im Übrigen hat der Kläger eingehend zutreffende Ausführungen dazu gemacht, zu welch unerwünschten, häufig sogar widersinnigen Konsequenzen es notwendigerweise führen müsse, wenn im Ursprungsstaat der Anmeldung im Rahmen des Eintragungsverfahrens - wie hier in Dänemark - zulässigerweise die ursprünglich eingereichten Lichtbilder gegen bessere - beiwerksfreie - Lichtbilder ersetzt und diese sodann der Anmeldung zu Grunde gelegt werden dürfen, für die Inanspruchnahme der ausländischen Priorität in anderen Ländern nach Art. 4 PVÜ hingegen - ungeachtet dessen - die ursprünglichen, für die Anmeldung inzwischen überholten Lichtbilder verwendet werden müssten. Ein derartiges Vorgehen würde ersichtlich zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit führen und die Verbindlichkeit der für die Prioritätserstreckung maßgeblichen ursprünglichen Registrierung in ihr Gegenteil verkehren.

(3) Dieser Rechtsstandpunkt des Senats steht auch im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Bereich des Markenrechts. Insoweit ist anerkannt, dass der Verletzungsrichter an die Eintragung einer Marke in dem Sinne gebunden ist, dass ihm versagt ist, der Marke jeglichen Schutz zu versagen (BGH WRP 07, 1090, 192 € Pralinenform; BGH GRUR 03, 436, 439 € Feldenkrais; BGH WRP 02, 987, 990 € Festspielhaus; BGH GRUR 02, 626, 627 € IMS; BGH GRUR 98, 412, 413 € Analgin). Diese Bindung ist jedoch (markenrechtlich) nicht allein materieller, sondern auch verfahrensrechtlicher Natur. Sie bezieht sich nicht nur auf die Tatsache der Eintragung, sondern ausdrücklich auch auf alle Eintragungsvoraussetzungen und Eintragungshindernisse, die bei der Eintragung eines Zeichens als Marke Prüfungsgegenstand sind (BGH GRUR 05, 427, 428 € Lila-Schokolade; BGH GRUR 05, 1044, 1045 - Dentale Abformmasse; BGH GRUR 00, 888, 889 € MAG-LITE). Angesichts der strengen Aufgabenteilung zwischen den Erteilungsinstanzen und den Verletzungsgerichten sind diese Fragen nur den ersteren zur Prüfung zugewiesen (BGH GRUR 00, 888, 889 € MAG-LITE). Dementsprechend ist auch anerkannt, dass z.B. die für die Eintragung eines Zeichens als Marke erforderliche allgemeine (abstrakte) Markenfähigkeit im Sinne des § 3 MarkenG (ausschließlich) im Eintragungsverfahren zu prüfen (BGH GRUR 99, 491, 492 - Farbmarke gelb/schwarz) und das Verletzungsgericht an die erfolgte Eintragung gebunden ist (BGH GRUR 00, 888, 889 € MAG-LITE). Der BGH hat hierzu in der Entscheidung €Lila-Schokolade€ ausgeführt (BGH GRUR 05, 427, 428 - Lila-Schokolade):

€Der durch die Klagemarken in Anspruch genommene (bei beiden Marken übereinstimmende) Farbton ist bei der Eintragung nicht durch Bezugnahme auf ein anerkanntes Farbklassifikationssystem bezeichnet, sondern lediglich mit Hilfe eines dem Eintragungsantrag beigefügten lila eingefärbten Farbmusters beschrieben worden. Der Frage, ob damit den Anforderungen genügt ist, die an die grafische Darstellung der Farbe zu stellen sind, für die Markenschutz beansprucht wird (vgl. EuGH , Slg. 2003, I-3793 Rdnrn. 29ff. = GRUR 2003, 604 - Libertel; GRUR 2004, 858 [859 Rdnr. 32] - Heidelberger Bauchemie), ist jedoch nicht nachzugehen. Denn das Verletzungsgericht ist an die erfolgte Eintragung gebunden. Die Bindung besteht hinsichtlich aller Eintragungsvoraussetzungen und -hindernisse, die bei der Eintragung eines Zeichens als Marke Prüfungsgegenstand des Eintragungsverfahrens sind ( BGH , GRUR 2000, 888 [889] = WRP 2000, 631 - MAG-LITE), also auch hinsichtlich des Erfordernisses der (dauerhaften) grafischen Darstellung. Es kann im vorliegenden Fall offen bleiben, ob eine Bindung des Verletzungsrichters ausnahmsweise dann zu verneinen ist, wenn den Eintragungsunterlagen nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit entnommen werden kann, für welches Zeichen der durch die Eintragung begründete Markenschutz (§ 4 Nr. 1 MarkenG, Art. 6 GMV) gewährt wird.€

Nichts anderes kann vorliegend für die Inanspruchnahme der Zeitpunkts der ausländischen Priorität gelten, da es sich auch hierbei im Hinblick auf den konkret in Anspruch genommenen Prioritätszeitpunkt um eine formelle Eintragungsvoraussetzung handelt. Ein Ausnahmefall der von dem BGH erwähnten Art liegt hier aus den oben genannten Gründen ersichtlich schon deshalb nicht vor, weil die Vorlage im Ursprungsland als ausreichend angesehen worden ist.

b. Das Klagegeschmacksmuster verfügt auch über die erforderliche Eigenart im Sinne von § 2 Abs. 3 GeschmMG.

aa. Nach dieser Vorschrift hat ein Muster Eigenart, wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes Muster (Unterstreichung durch den Senat) bei diesem Benutzer hervorruft, das vor der Anmeldung offenbart worden ist. Auch die Eigenart ist in Abweichung von der bisherigen Rechtslage somit nunmehr durch einen Einzelvergleich zu ermitteln. Maßgebend ist nicht mehr die Gesamtheit des vorbekannten Formenschatzes - wie unter der Geltung des alten Geschmacksmusterrechts - und die Eigentümlichkeit des Musters. Es kommt vielmehr darauf an, ob ein anderer Designer zuvor darauf gekommen ist, ein bestimmtes Muster zu schaffen, welches in seinem Gesamteindruck dem eingetragenen Muster gleicht (OLG Hamm InstGE 8, 233-244).

bb. Ein Muster, das keinen anderen Gesamteindruck hervorruft, war im Prioritätszeitpunkt nicht bekannt. Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, die Verwendung von Spiralen zum Bündeln von Kabeln sei in Dänemark bereits vor dem in Anspruch genommenen Prioritätstag bekanntgewesen. Denn der Gesamteindruck des Klagegeschmacksmusters, den dieses beim informierten Benutzer hervorruft, unterscheidet sich deutlich von dem Gesamteindruck, den andere Muster bei diesem Benutzer hervorrufen, die vor dem Anmeldetag offenbart worden ist. Bei der Beurteilung der Eigenart wird gem. § 2 Abs. 3 Satz 2 GeschmMG auch der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des Musters berücksichtigt. Der Kläger hat in Anlage K 17 die seinerzeit auf dem Markt bekannten Gestaltungsformen dargelegt. Hiervon unterscheidet sich das Klagegeschmacksmuster deutlich. Insbesondere sind die aus den Druckschriften D 2 und D 4 zu der Anlage K 4 ersichtlichen Muster zwar auch zur Umwicklung von Kabeln angelegt, aber ansonsten grundlegend abweichend gestaltet. Die hierzu vorgetragenen Kabelbündler vermitteln einen abweichenden Eindruck und folgen offensichtlich auch einem andersartigen technischen und gestalterischen Prinzip. Dies hat bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt. Weitere Ausführungen sind hierzu nicht veranlasst. Die Entgegenhaltungen sind deshalb nicht geeignet, die geschmacksmusterrechtliche Eigenart des Klagegeschmacksmusters im Sinne von § 2 Abs. 3 GeschmMG in Frage zu stellen.

2. Das Verletzungsgeschmacksmuster erweckt bei dem informierten Benutzer im Sinne von § 38 Abs. 2 GeschmMG keinen anderen Gesamteindruck als das Klagegeschmacksmuster und stellt deshalb eine Rechtsverletzung dar. Beide Muster wirken auf den Betrachter als schraubenförmige Gummispiralen. Das Klage- und das Verletzungsmuster sind von ihrem optischen Erscheinungsbild nur schwer voneinander zu unterscheiden. Die bei dem Muster der Beklagten unstreitig vorhandenen Abweichungen sind nicht geeignet, dieses aus dem Schutzbereich des Klagemusters herauszuführen.

a. Die Muster unterscheiden sich im Wesentlichen in folgenden Merkmalen:

- Der Kabelbündler verfügt - je nach Draufsicht - über 3 bzw. 4 (Kabelbündler des Klägers) oder 4 bzw. 5 (Kabelbündler der Beklagten) Wicklungen

- Die Enden des die Spirale bildenden Bauteils sind € kugelkalottenförmig€ abgerundet (Kabelbündler des Klägers) bzw. schräg abgeschnitten (Kabelbündler der Beklagten)

- Die Muster sind von unterschiedlicher Größe, nämlich leicht größer (Kabelbündler der Beklagten) bzw. kleiner (Kabelbündler des Klägers)

- Die einzelnen Spiralwindungen sind glatt (Kabelbündler der Beklagten) bzw. mit quer hierüber verlaufenden Nähten (Kabelbündler des Klägers) ausgebildet.

- Geschützt ist eine Gummispirale (Klagegeschmacksmuster), dem steht ein Erzeugnis aus thermoplastischen Elastomeren gegenüber (Verletzungsmuster).

b. Diese Unterschiede sind weder für sich genommen noch in einer Gesamtbetrachtung geeignet, einen abweichenden Gesamteindruck hervorzurufen. Die genaue Anzahl der Kabelwicklungen ist für die Wahrnehmung der Verkehrskreise ohne entscheidende Bedeutung; sie beeinflussen den Gesamteindruck nicht maßgeblich. Die unterschiedliche Größe der Produkte ist schon deshalb unerheblich, weil das eingetragenen Geschmacksmuster keine Größenangaben enthält und deshalb Schutz unabhängig von der Größe gewährt. Die Frage, ob das Produkt aus Gummi oder aus einem thermoplastischen Kohlenstoffmaterial besteht, beeinflusst nicht in geschmacksmusterrechtlicher Hinsicht den Gesamteindruck, sondern mag allenfalls patentrechtlich von Bedeutung sein. Dies zeigt sich im Übrigen auch darin, dass der der Beklagten verliehene €3. MATERIALICA Design Award 2005€ (Anlage B 8) gerade in der Kategorie €Material€ erteilt worden ist. Die unterschiedlichen Endformen der Spiralstränge (rund/abgeschrägt glatt) vermitteln ebenso wenig einen abweichenden Gesamteindruck, wie die quer verlaufenden Nähte auf den Spiralwindungen. Hierauf hat bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen. Weitere Ausführungen sind nicht veranlasst.

c. Soweit die Beklagte Gestaltungselemente des klägerischen Musters übernommen hat, bestand hierfür keinerlei Notwendigkeit aufgrund technischer Funktion. Die Notwendigkeit, Kabel zu umschließen und zusammen zu halten, ist hiermit nicht vorgegeben. Auch soweit die Beklagte erstmalig in zweiter Instanz auf eine Mitteilung des DPMA vom 11.09.2007 (Anlage B 17) Bezug nimmt, kann sie hieraus keine für sich günstigen Rechtsfolgen ableiten. Hieraus ergibt sich insbesondere - entgegen der Darstellung der Beklagten - nicht, dass das DPMA die Patentanmeldung des Klagegeschmacksmusters nicht als relevante Entgegenhaltung aus dem vorbekannten Formenschatz ansieht. Die Äußerung des DPMA bezieht sich ausschließlich auf die €beiden nebengeordneten Ansprüche 1 und 3€. Die Patentansprüche 1 und 3 beschreiben ein Produkt, das €ausschließlich aus polymeren Material besteht€. Insoweit mag in der Tat keine Vorwegnahme durch ein Patent zu Gunsten des Klägers erfolgt sein. Gerade auf diese Unterschiede im Material weist die Beklagte selbst hin. Dies besagt indessen nichts zur Frage des geschmacksmusterrechtliche Schutzes.

d. Die Vielzahl der auf dem Markt vorzufindenden unterschiedlichen Gestaltungen von Kabelbindern bzw. Kabelbündlern belegen zudem das hohe Maß an Gestaltungsfreiheit, die in diesem Produktbereich für das Erreichen desselben Zwecks besteht und damit auch der Beklagten zur Verfügung gestanden hätte. Dementsprechend kann das Klagegeschmacksmuster einen relativ weiten Schutzbereich für sich in Anspruch nehmen. Nach Sachlage hat sich die Beklagte auch gezielt an das Produkt des Klägers angelehnt. Hierfür sprechen nicht nur die augenfälligen Übereinstimmungen in der Gestaltung. Auch der Umstand, dass sich die Beklagte - wie bereits zuvor der Kläger - vornehmlich €Signalfarben€ für ihre Produkte bedient, stellt eine Übereinstimmung dar, die kaum als zufällig angesehen werden kann. Gleiches gilt für die ähnliche Namensgebung, die jeweils auf Schlangen Bezug nimmt, obwohl dies bei spiralförmigen Gegenständen keineswegs vorgegeben ist. Vollends fern einer derartigen Zufälligkeit ist der Umstand, dass im Rahmen der Werbemaßnahmen die Beklagte - ebenso wie zuvor der Kläger (Anlage K 27) - ihr Produkt vor dem Hintergrund eines Kopfbildes ihres Geschäftsführers bewirbt.

3. Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen muss auf die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche des Klägers unter dem Gesichtspunkt ergänzenden Leistungsschutzes nicht weiter eingegangen werden.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Auch die Frage der Bindungswirkung der Entscheidung des DPMA über die relevanten Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der ausländischen Priorität ist insbesondere im Hinblick auf die BGH-Entscheidung €Lila-Schokolade€ ausreichend geklärt.

OLG Hamburg:
Urteil v. 11.03.2009
Az: 5 U 166/07