Oberlandesgericht Hamburg:
Beschluss vom 17. Februar 2010
Aktenzeichen: 5 W 10/10

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 11.01.2010 wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg, Kammer 8 für Handelssachen, vom 22.12.2010 abgeändert.

Im Wege der einstweiligen Verfügung - der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung - wird dem Antragsgegner bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000.-, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) weiter

verboten,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gegenüber privaten Endverbrauchern auf der Internetplattform eBay Zubehör für Spielkonsolen anzubieten

und in der Widerrufsbelehrung zu den Rücksendekosten wie folgt zu belehren, ohne dies vertraglich zu vereinbaren: "Sie haben die Kosten der Rücksendung zu tragen, wenn die gelieferte Sache der bestellten entspricht und wenn der Preis der zurückzusendenden Sache einen Betrag von € 40.- nicht übersteigt oder wenn Sie zum Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht die Gegenleistung oder eine vertraglich vereinbarte Teilleistung erbracht haben."

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Streitwert von € 5.000.-.

Gründe

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Ihr Antrag vom 07.12.2010 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und auch insoweit begründet, wie das Landgericht den Antrag zurückgewiesen hat. Auch in Bezug auf Ziff. 1.c. des Verfügungsantrags liegt ein Wettbewerbsverstoß gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 357 Abs. 2 BGB vor. Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts vermag den Senat nicht überzeugen.

1. Das Landgericht geht mit der Antragstellerin zutreffend davon aus, dass die Abwälzung der Rücksendekosten auf den Verbraucher gemäß § 357 Abs. 2 Satz 2 BGB eine vertragliche Vereinbarung voraussetzt, die auch im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen erfolgen kann. Der Hinweis in der Widerrufsbelehrung selbst vermag diese Anforderungen jedoch nicht zu erfüllen. Diese zutreffende Auffassung (vgl. z. B. LG Dortmund, 16 O 46/09, Urt. vom 26.03.2009) teilt auch der Senat.

2. § 5 der von dem Antragsgegner verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Anlage AS 2) enthält zwar einen solchen Hinweis. Gleichwohl ist unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Einzelfalls eine rechtswirksame Abwälzung der Kostentragungspflicht gem. § 357 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht erfolgt. Denn ein potenzieller Vertragspartner kann auch bei sorgfältiger Lektüre dieser Vertragsbestimmungen nicht im Sinne von §§ 133, 157 BGB mit der erforderlichen Gewissheit erkennen, dass insoweit überhaupt zwischen den Parteien eine von der gesetzlichen Rechtslage abweichende Vereinbarung getroffen werden soll. Der Verbraucher rechnet - trotz der Einbettung in Allgemeine Geschäftsbedingungen - aus den noch näher auszuführenden Gründen nicht damit und muss nicht damit rechnen, dass an dieser Stelle und in dieser Einkleidung mit ihm eine von dem gesetzlichen Regelfall abweichende vertragliche Vereinbarung getroffen werden soll. Hierdurch entsteht ein erheblicher Überraschungseffekt (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 305 c, Rdn. 4). Demgemäß handelt es sich bei einer derartigen Formulierung als parteidispositive €Vertragsbestimmung€ in Allgemeinen Geschäftsbestimmungen um eine überraschende bzw. unklare Klausel i.S.v. § 305 c BGB, die damit noch nicht einmal Vertragsbestandteil geworden ist. Selbst für den Fall, dass man von einer wirksamen Einbeziehung ausgehen wollte, wäre diese Klausel (bzw. der Klauselbestandteil) jedenfalls gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot inhaltlich unwirksam, weil sie dann in ihrem den gesetzlichen Regelfall abändernden Vereinbarungsgehalt zumindest nicht klar und verständlich ist. Hierin liegt eine unangemessene Benachteiligung des Verbrauchers.

a. Die Abwälzung der Kostentragungspflicht erfolgt in § 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen als Feststellung in der Form des Indikativs ("Sie haben die Kosten der Rücksendung zu tragen,....€). Schon diese Art der Darstellung ist zumindest ambivalent. Sie kann naheliegend als Hinweis auf eine gesetzliche Regelung verstanden werden. Sie legt eine parteidispositive, von der gesetzlichen Rechtslage ausdrücklich abweichende vertragliche Vereinbarung jedenfalls nicht nahe. Entsprechend eindeutige Hinweise ergeben sich auch nicht aus den sonstigen Umständen. Diese sprechen - vom Empfängerhorizont betrachtet - eher gegen eine vertragliche Vereinbarung.

b. Der von dem Landgericht herangezogene § 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist zudem gegenüber den sonstigen Regelungen in optisch auffälliger Weise herausgestellt. Die Überschrift ("WIDERRUFSRECHT") ist in Großbuchstaben geschrieben, während die Substantive aller anderen Überschriften lediglich mit einem Großbuchstaben beginnen. Der gesamte § 5 ist vollständig fett gedruckt und hebt sich daher von dem übrigen Regelungsgefüge eindeutig ab. Aufgrund dieser drucktechnischen Maßnahme erkennen die angesprochenen Verkehrskreise, dass dieser Abschnitt nicht mit den übrigen Regelungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gleichzusetzen ist, sondern eine Sonderrolle einnimmt. Angesichts der Überschrift "WIDERRUFSRECHT" entnimmt der angesprochene Verbraucher dieser optischen Darstellung naheliegend die Deutung, dass mit diesem Paragraphen von dem Anbieter das gesetzliche Widerrufsrecht des Verbrauchers zum Bestandteil seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemacht worden ist und dieser hierauf - seiner gesetzlichen Verpflichtung entsprechend - besonders hinweist. Für ein derartiges Verständnis sprechen unter anderem auch die auffälligen Pflichtangaben zu dem Anbieter (Name, Anschrift, Kommunikationsmittel) sowie der Hinweis "Widerrufsfolgen", der Belehrungs-, nicht Vereinbarungscharakter hat. Schließlich soll mit dem herausgehobenen Hinweis im Rahmen der AGB ersichtlich auch gerade den Erfordernissen von § 1 Abs. 4 Satz 3 BGB-InfoV entsprochen werden. Dessen Erteilung ist nach dieser Vorschrift ausdrücklich auch innerhalb von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässig. Auch hieraus folgt, dass allein der Umstand, dass sich eine Regelung in AGB befindet, jedenfalls dann kein zweifelsfreies Indiz für eine Parteivereinbarung ist, wenn diese in eine Klausel eingebunden ist, die den gesetzlichen Belehrungserfordernissen entspricht und mit €WIDERRUFSRECHT€ überschrieben ist.

c. Vor dem Hintergrund dieser Gesamtumstände liegt die Annahme für den Verbraucher fern, der Anbieter unterbreitete ihm im Zusammenhang mit diesem Passus vertraglich die Vereinbarung einer von dem dispositiven Gesetzeswortlaut abweichenden Regelung. Für ein derartiges Verständnis hat der angesprochene Verbraucher aus seiner Sicht keine Veranlassung. Er versteht diesen § 5 vielmehr - trotz seiner Einbettung in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen - naheliegend als zwangsläufige Erfüllung gesetzlicher Belehrungspflichten. Diese Feststellungen zum Verkehrsverständnis kann der Senat aufgrund der eigenen Sachkunde seiner Mitglieder treffen, denn diese gehören zu den angesprochenen Verkehrskreisen.

d. Ein derartiges Textverständnis wird schließlich auch maßgeblich durch den Umstand gestützt, dass die von der Antragsgegnerin außerhalb ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete, ebenfalls aus der Anlage AS 2 ersichtliche €Widerrufs- und Rückgabebelehrung€ in Bezug auf die fragliche Formulierung (und offenbar auch im Übrigen) wortgleich identisch mit § 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist. Auch bei Würdigung dieser Umstände kann der angesprochene Verbraucher naheliegend nicht zu dem Verständnis gelangen, mit § 5 der AGB werde eine vertragliche Vereinbarung getroffen, in die er mit der Einbeziehung der AGB ausdrücklich einwillige. Eine derartige vertragliche Regelung, mit der von einem gesetzlichen Regelfall abgewichen werden soll, muss hinreichend klar und eindeutig sein. Daran fehlt es im hier vorliegenden Fall.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.






OLG Hamburg:
Beschluss v. 17.02.2010
Az: 5 W 10/10


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