Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 22. Oktober 2008
Aktenzeichen: 21 K 405/07

(VG Köln: Urteil v. 22.10.2008, Az.: 21 K 405/07)

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Beschlusses der Regulierungsbehördefür Telekommunikation und Post vom 05. Dezember 2003 ( ) verpflichtet, über den Entgeltgenehmigungsantrag der W. GmbH & Co. KG vom 26. Juni 2003 für den Geneh-migungszeitraum vom 01. Juli2003 bis 31. Oktober 2004 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichteserneut zu entscheiden.

Die Klägerin trägt ein Drittel der Kosten des Verfahrens einschließlich einesDrittels der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen; die Beklagte und dieBeigeladene tragen jeweils ein Drittel der Kosten des Verfahrens mit Ausnahme vonzwei Dritteln ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten, die sie jeweils selbsttragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin und dieBeigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v. H. des jeweilsbeizutreibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagtedurch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v. H. des beizutreibenden Betragesabwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höheleistet.

Tatbestand

Die von der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der W. GmbH & Co.

KG, und der Beigeladenen betriebenen öffentlichen Telekommunikationsnetze

waren aufgrund vertraglicher Vereinbarung zusammengeschaltet. Die für das

Angebot von Sprachtelefondienst einander geschuldeten

Zusammenschaltungsentgelte waren in gleicher Höhe ("reziprok") vereinbart.

Nachdem die Beigeladene den mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin

bestehenden Zusammenschaltungsvertrag zum 30. Juni 2003 gekündigt hatte,

ordnete die Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation (RegTP, jetzt:

Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen)

die Zusammenschaltung des Telekommunikationsnetzes der Rechtsvorgängerin der

Klägerin mit dem der Beigeladenen ab dem 01. Juli 2003 an (Beschluss vom 26. Juni

2003 -

). Die an die Beigeladene zu entrichtenden Entgelte für die Terminierung in

ihr Netz (Telekom-B.1) und die Zuführung aus ihrem Netz (Telekom B.2) genehmigte

die RegTP mit Beschluss vom 28. November 2003 ( ) wie

folgt:

Haupttarif Nebentarif

Tarifzone I 0,0059 EUR/Min 0,0040 EUR/Min

Tarifzone II 0,0096 EUR/Min 0,0064 EUR/Min

Tarifzone III 0,0152 EUR/Min 0,0099 EUR/Min

Ihre auf Genehmigung höherer Entgelte erhobene Klage (Verwaltungsgericht

Köln

- 1 K 9964/03 -) nahm die Beigeladene des vorliegenden Rechtsstreites am 02. Dezember 2005 zurück.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin ihrerseits hatte bei der RegTP beantragt, ihr

im Rahmen der Durchführung der angeordneten Zusammenschaltung für die

Terminierung in ihr Netz (W. -B.1) und für die Zuführung aus ihrem Netz (W.

-B.2) ab dem 01. Juli 2003 bis zum 30. Juni 2005 höhere Entgelte (einheitlich

0,0764 EUR/Min.) zu genehmigen als für die entsprechenden Leistungen der

Beigeladenen. Mit Beschluss vom 05. Dezember 2003 ( )

genehmigte die RegTP unter Abweisung des Antrages der Rechtsvorgängerin der

Klägerin im Übrigen die Entgelte für die Zusammenschaltungsleistungen W. -B.1

und W. -B.2 bis einschließlich 14. Dezember 2003 in Höhe der der Beigeladenen

genehmigten Entgelte (reziprok) und ab dem 15. Dezember 2003, befristet bis

längstens zum 31. Oktober 2004, mit folgenden, jeweils um 0,0050 EUR/Min. über

den unter dem 28. November 2003 genehmigten Tarifen der Beigeladenen liegenden

Beträgen:

Haupttarif Nebentarif

Tarifzone I 0,0109 EUR/Min 0,0090 EUR/Min

Tarifzone II 0,0146 EUR/Min 0,0114 EUR/Min

Tarifzone III 0,0202 EUR/Min 0,0149 EUR/Min

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass die Rechtsvorgängerin der

Klägerin als nichtmarktbeherrschendes Unternehmen nicht einer an den Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung orientierten Entgeltregulierung unterliege. Falls

demgegenüber die Entgelte nach dem Maßstab der Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung zu genehmigen wären, hätte dies nicht ohne weiteres zu

einer Genehmigung der beantragten Entgelte geführt. Denn aufgrund der von der

Rechtsvorgängerin der Klägerin eingereichten Kostenunterlagen hätte die

Beschlusskammer den Entgeltantrag gemäß § 2 Abs. 3

Telekommunikationsentgeltregulierungsverordnung - TEntgV - ablehnen können. Die

eingereichten Kostennachweise genügten nämlich nicht den Anforderungen des § 2

Abs. 1 und 2 TEntgV. Auch wenn die beantragten Entgelte nicht nach dem Maßstab

der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung festzulegen

seien bzw. nicht hätten festgelegt werden können, sei aus Gründen der

Streitbeilegung eine konkrete administrative Festlegung der betreffenden

Zusammenschaltungsentgelte geboten. Hierbei habe die Beschlusskammer in Ermangelung

sonstiger eindeutiger Maßstäbe einen Gestaltungsspielraum, bei dessen Ausfüllung

wegen des mit einer Entgeltfestlegung verbundenen Eingriffs in grundrechtliche

Positionen der Netzbetreiber dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung zu

tragen sei. Das bedeute, dass die Festlegung geeignet, erforderlich und angemessen

zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels sein müsse und dabei die praktische

Durchführung der angeordneten Zusammenschaltung auch nach der

Entgeltfestlegung gewährleistet zu bleiben habe. Die gebotene Abwägung sei an den

Regulierungszielen der Wahrung der Interessen der Nutzer auf dem Gebiet der

Telekommunikation und der Sicherstellung eines chancengleichen und

funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten der Telekommunikation

auszurichten. Auf diesem Hintergrund sei darauf zu achten, dass ein zu starker

Anstieg der Endkundenpreise infolge der Genehmigung ebenso vermieden werde

wie die Entstehung eines unübersichtlichen "Tarifdschungels" als Folge

unterschiedlicher Preise für Verbindungen in verschiedene Netze. Neben der

Rechtsvorgängerin der Klägerin hätten vierzehn weitere alternative Netzbetreiber die

Genehmigung von Entgelten in unterschiedlicher, die bisherigen reziproken Entgelte

teilweise mehrfach übersteigender Höhe beantragt, und eine individuelle

Preisfestlegung für jedes der insgesamt fünfzehn antragstellenden Unternehmen

würde zu einer erheblichen Tarifvielfalt im Vorleistungsbereich und - als Folge der

Weitergabe der höheren Vorleistungspreise - auch im Endkundenmarkt führen. Die

daraus folgende Intransparenz sei weder mit dem Ziel der Wahrung der

Nutzerinteressen noch mit dem Ziel der Netzzusammenschaltung, die

Kommunikation der Nutzer untereinander zu verbessern, zu vereinbaren. Auch sei

eine carrierindividuelle Preisfestlegung für die Beigeladene nicht mit zumutbarem

und verhältnismäßigem Aufwand abrechnungstechnisch umsetzbar. Zu

berücksichtigen sei ferner, dass die antragstellenden Unternehmen unter den

gleichen regulatorischen Rahmenbedingungen in den Markt hätten eintreten können,

so dass die unterschiedliche Höhe der beantragten Entgelte sachlich nicht zu

rechtfertigen sei, sondern offenbar in den unterschiedlichen Erfolgen der einzelnen

Unternehmen begründet liege, was jedoch für die Entgeltfestlegung nicht

ausschlaggebend sein könne. Dennoch sei ein berechtigtes Interesse der

Rechtsvorgängerin der Klägerin anzuerkennen, für ihre Terminierungs-

und Zuführungsleistungen angemessene Entgelte zu erhalten, die ihrer Höhe nach - als

temporärer Ausgleich für ihren gesetzlich bedingten späteren Markteintritt und im

Hinblick auf die durch die Einführung von Callby-Call und Preselection veränderte

Wettbewerbssituation - die vergleichbaren Tarife der marktbeherrschenden Beigeladenen

übersteigen. Für die Ermittlung der hiernach als angemessen angesehenen

Entgelte hat die Beschlusskammer auf das Kriterium der "verzögerten Reziprozität",

auf internationale Tarifvergleiche und auf eine Betrachtung der Kosten der

Rechtsvorgängerin der Klägerin zurückgegriffen, soweit die von ihr vorgelegten

Kostenunterlagen hierzu Schlussfolgerungen ermöglichten.

Am 08. Januar 2004 erhob die Rechtsvorgängerin der Klägerin gegen den

Beschluss der RegTP vom 05. Dezember 2003 Klage (21 K 128/04) mit der

Begründung: Ihr Antrag auf Genehmigung eines individuell berechneten höheren

Entgeltes für die Leistungen ICP B.1 und ICP B.2, das ab Wirksamwerden der

angeordneten Zusammenschaltung und einheitlich ohne Tarifzonen- und

Tageszeitdifferenzierung begehrt werde, habe nach dem Maßstab der

Angemessenheit geprüft werden können, weil sie als nichtmarktbeherrschendes

Unternehmen nicht den gleichen entgeltregulatorischen Maßstäben unterliege wie

die Beigeladene. Die Genehmigung lediglich reziproker Entgelte ab dem Zeitpunkt

des Wirksamwerdens der angeordneten Zusammenschaltung bis zum 14. Dezember

2003 sowie die kurze Genehmigungsdauer nichtreziproker, höherer Entgelte vom

15. Dezember 2003 bis zum 31. Oktober 2004 sei rechtswidrig und verletze sie in

ihren Rechten.

Sie hat zunächst beantragt, die Beklagte unter entsprechender Änderung des

Beschlusses der RegTP vom 05. Dezember 2003 zu verpflichten, ihren

Entgeltgenehmigungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes

erneut zu bescheiden. Dem Antrag ist der Zusatz beigefügt: "Die Entgelte der

Klägerin für die Erbringung der Terminierungsleistung ICP B.1 und der

Zuführungsleistung ICP B.2 sind auf der Grundlage des Entgeltantrages der Klägerin

mit Wirkung ab dem 1.7.2003 bis zum 30.06.2005 zu genehmigen. Bei der

Genehmigung der Entgelte hat die Beklagte zu berücksichtigen, dass die Entgelte für

die Leistungen angemessen sind; die Entgelte müssen sich jedoch nicht an den

Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren."

Die Beigeladene hatte ihrerseits gegen den Beschluss der RegTP vom

05. Dezember 2003 Klage erhoben, mit der sie die der Rechtsvorgängerin der

Klägerin erteilte Genehmigung nichtreziproker Entgelte anfocht. Durch Urteil der 1.

Kammer des erkennenden Gerichtes vom 11. November 2004 - 1 K 9885/03 - wurde

der Beschluss der RegTP vom 05. Dezember 2003 insoweit aufgehoben, als mit ihm

ab dem 15. Dezember 2003 für die Leistungen W. -B.1 und W. -B.2

Entgelte genehmigt werden, welche die für die Leistungen Telekom-B.1 und

Telekom-B.2 genehmigten Entgelte

übersteigen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass für die

Genehmigung der streitigen Entgelte aufgrund der nach § 39

Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 - TKG 1996 - entsprechend

anwendbaren Bestimmungen der §§ 25 Abs. 1 und 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 der

Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

anzulegen sei. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin des vorliegenden Rechtsstreites

war an diesem Verfahren als Beigeladene beteiligt. Ihre Beschwerde gegen die

Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil vom 11. November 2004 wies das

Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 02. Mai 2005 - 6 B 12.05 - zurück.

Die Klägerin hat daraufhin im vorliegenden Verfahren vorgetragen: In dem auf

die Klage der Beigeladenen ergangenen Urteil vom 11. November 2004 sei lediglich

rechtskräftig festgestellt, dass der angegriffene Beschluss der Beklagten vom 05.

Dezember 2003 rechtswidrig nicht auf dem Maßstab des § 24 Abs. 1 TKG 1996

basiere. Daraus folge, dass eine rechtmäßige Entscheidung über den

Entgeltgenehmigungsantrag ihrer Rechtsvorgängerin bisher nicht vorliege. Mit der

Klage werde der Anspruch auf Erteilung einer rechtmäßigen Entscheidung über ihren

Entgeltgenehmigungsantrag weiter verfolgt. Bei Anwendung des zutreffenden

Entgeltmaßstabes des § 24 Abs. 1 TKG 1996 bzw. des § 30 Abs. 4 i.V.m. § 38 i.V.m.

§ 28 Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 - TKG 2004 - sei ein Entgelt zu

genehmigen, das bei Bewertung der spezifischen Situation ihrer Rechtsvorgängerin

die für die Leistungen Telekom B.1 und Telekom B.2 genehmigten Entgelte

übersteige. Eben aus diesem Grunde habe ihre Rechtsvorgängerin sich, obwohl sie

kein marktbeherrschendes Unternehmen gewesen sei, der regulatorischen

Anforderung der Stellung eines Entgeltgenehmigungsantrages unter Beibringung von

Kostennachweisen gestellt.

Die Klägerin hat die vorliegende Klage zurückgenommen, soweit sie eine

Neubescheidung für den über den 31. Oktober 2004 hinausreichenden Zeitraum

begehrt hatte.

Sie hat alsdann in der mündlichen Verhandlung vom 22. März 2006

beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Beschlusses der

Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 05. Dezember

2003 zu verpflichten, den Entgeltgenehmigungsantrag ihrer

Rechtsvorgängerin unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichts

neu zu bescheiden.

Diesem Antrag ist der Zusatz beigefügt:

"Die Entgelte der Klägerin für die Erbringung der

Terminierungsleistung ICP B.1 und der Zuführungsleistung ICP B.2 sind

auf der Grundlage des Entgeltantrages mit Wirkung ab dem Zeitpunkt

der angeordneten Zusammenschaltung bis zum 25. Juni 2004 nach dem

Maßstab des § 24 Abs. 1 TKG 1996 zu genehmigen. Die Genehmigung

der Entgelte mit Wirkung ab dem 26. Juni 2004 bis zum 31.10.2004

muss den Maßstäben des § 30 Abs. 4 i.V.m. § 38 i.V.m. § 28 TKG

entsprechen,

hilfsweise:

Die Entgelte der Klägerin für die Erbringung der

Terminierungsleistung ICP B.1 und der Zuführungsleistung ICP B.2 sind

auf der Grundlage des Entgeltantrages mit Wirkung ab dem Zeitpunkt

der angeordneten Zusammenschaltung bis zum 31. Oktober 2004 nach

dem Maßstab des § 24 Abs. 1 TKG 1996 zu genehmigen."

Die Beklagte und die Beigeladene haben vorgetragen, dass die mit diesem Begehren

weiterverfolgte Klage unzulässig sei, und haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Durch Urteil vom 22. März 2006 - 21 K 128 /04 - hat die erkennende Kammer

das Verfahren eingestellt, soweit die Klage zurückgenommen worden war, und im

Übrigen die Klage als unzulässig abgewiesen.

Auf die gegen die Nichtzulassung der Revision erhobene Beschwerde hat das

Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 24. Oktober 2006 - 6 B 54.06 - das

Urteil vom 22. März 2006 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung

und Entscheidung an das Gericht zurückverwiesen.

Die Klägerin verfolgt nunmehr den in der mündlichen Verhandlung vom 22. März

2006 gestellten Antrag mit Ausnahme der diesem Antrag beigefügten, die

Rechtsauffassung des Gerichts konkretisierenden Maßgaben mit der Klarstellung

weiter, dass eine Neubescheidung für den Genehmigungszeitraum bis zum 31.

Oktober 2004 begehrt wird.

Die Beklagte und die Beigeladene beantragen weiterhin, die Klage

abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend

auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug

genommen.

Gründe

A. Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, ist im Hinblick darauf,

dass das Urteil der Kammer vom 22. März 2006 - 21 K 128/04 - durch Beschluss des

Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Oktober 2006 - 6 B 54.06 - in vollem Umfang

aufgehoben worden ist, (aus Gründen der Klarstellung erneut) die Einstellung des

Verfahrens nach § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - auszusprechen.

B. Im Übrigen ist die Klage zulässig und begründet.

I. Die Klage ist zulässig. Nach der genannten Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts ist von der Zulässigkeit der Klage hinsichtlich beider in

Streit stehenden Entgeltgenehmigungszeiträume auszugehen. Es sind nach dem

Ergehen der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts keine Umstände eingetreten,

aufgrund derer sich die Klage nunmehr als unzulässig erwiese.

II. Die Klage ist auch begründet.

1. Der Beschluss der RegTP vom 05. Dezember 2003 (BK 4a-03-071/E

26.06.03) ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin

kann beanspruchen, dass über den Antrag auf Genehmigung der streitbefangenen

Entgelte für die Zeit vom 01. Juli 2003 bis zum 31. Oktober 2004 erneut unter

Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes entschieden wird. Die

entscheidungserhebliche Frage, ob dem Entgeltgenehmigungsantrag der

Rechtsvorgängerin der Klägerin ganz oder teilweise entsprochen oder der Antrag

abgelehnt werden kann, ist nicht spruchreif, und das Gericht kann die Spruchreife

nicht herstellen, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.

Die von der Beklagten im Beschluss vom 05. Dezember 2003 getroffene

Entscheidung über den Entgeltgenehmigungsantrag ist rechtswidrig, weil sie nicht

den einschlägigen gesetzlichen Vorgaben für die Genehmigung der in Rede

stehenden Entgelte genügt. Dem angegriffenen Beschluss der RegTP liegt die

Rechtsauffassung zugrunde, dass gemäß Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG

des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über den Zugang

zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie

deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie - ZRL -) die Entscheidung über

die Genehmigung der Entgelte der nichtmarktbeherrschenden Rechtsvorgängerin der

Klägerin für die Durchführung der nach § 37 TKG

1996 angeordneten Zusammenschaltung ihres Netzes mit dem der Beigeladenen

nicht an dem Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung (§ 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996) auszurichten sei. Die

Verpflichtung zur Preiskontrolle nach Art. 13 ZRL, für die der Maßstab der Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung vorgesehen sei, könne nämlich grundsätzlich nur

marktbeherrschenden Unternehmen auferlegt werden. Nachdem mit Ablauf des

24. Juli 2003 die Frist für die Umsetzung der Zugangsrichtlinie verstrichen sei, dürfe

die Genehmigung der Entgelte der nichtmarktbeherrschenden Rechtsvorgängerin

der Klägerin nicht an diesem Maßstab ausgerichtet werden. Bei der gleichwohl

rechtlich zwingend gebotenen Festlegung der von der Beigeladenen für

Zusammenschaltungsleistungen zu erhebenden Entgelte bestehe in Ermangelung

eindeutiger Maßstäbe ein behördlicher Gestaltungsspielraum, dessen Ausfüllung

wegen der mit der Entgeltfestlegung verbundenen Grundrechtseingriffe insbesondere

unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu erfolgen habe.

Diese Rechtsauffassung und die der angefochtenen Entscheidung zugrunde

gelegten Maßstäbe entsprechen nicht den einschlägigen gesetzlichen Vorgaben.

Denn nach § 39 2. Alt. TKG 1996 gelten für die Regulierung der Entgelte für die

Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung (u. a.) die §§ 24 und 25 Abs.

1 TKG 1996 im Sinne einer Rechtsfolgenverweisung entsprechend. Dies gilt

gleichermaßen für die Entgelte marktbeherrschender und nichtmarktbeherrschender

Unternehmen. Daher ist die Genehmigung der hier in Rede stehenden Entgelte an

dem von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 vorgegebenen Maßstab der Orientierung an

den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auszurichten. Die gebotene

Anlegung dieses Maßstabes wird weder durch Regelungen der Zugangsrichtlinie

noch aufgrund des Gebots der richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts

ausgeschossen. Dies hat die 1. Kammer des Gerichts durch rechtskräftiges Urteil

vom 11. November 2004 - 1 K 9885/03 - im Verfahren über die Klage der

Beigeladenen gegen die der Rechtsvorgängerin der Klägerin durch den

angegriffenen Beschluss genehmigten nicht reziproken Entgelte festgestellt. Die

Kammer schließt sich dieser Auffassung aus den zutreffenden Gründen des

genannten Urteils an und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen wegen der

Einzelheiten auf die Ausführungen unter Ziffern 1. bis 2.3 der Entscheidungsgründe

jenes Urteils Bezug. Auch der Umstand, dass im Verlaufe des hier streitbefangenen

Entgeltgenehmigungszeitraums die maßgebenden Vorschriften über die

Entgeltregulierung durch das am 26. Juni 2004 in Kraft getretene TKG 2004 und das

gleichzeitig außer Kraft getretene TKG 1996 geändert worden sind, hat nicht zur

Folge, dass die genannten Bestimmungen des TKG 1996 für die Zeit ab dem

26. Juni 2004 unanwendbar geworden wären. Denn für die Beurteilung der

Rechtmäßigkeit von Entscheidungen der Beschlusskammer ist grundsätzlich - und

so auch hier - die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Ergehens ihrer

Entscheidung maßgeblich.

2. Die Beschlusskammer hat den Entgeltgenehmigungsantrag der

Rechtsvorgängerin der Klägerin auf der allein maßgebenden rechtlichen Grundlage

der §§ 39 2. Alt., 25 Abs. 1, 24 Abs. 1 TKG 1996 bisher nicht beschieden. Dem

angegriffenen Beschluss kann nicht entnommen werden, dass die ausgesprochene

Entgeltgenehmigung als eine am zutreffenden Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG

1996 ausgerichtete Entscheidung ergangen ist.

Allerdings verhält sich der Beschluss (im Abschnitt 2.2.3 der Gründe) zur Frage

der Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte nach Maßgabe von § 24 Abs. 1

Satz 1 TKG 1996. Es werden nämlich ausführlich die rechtlichen Grundlagen einer

Entgeltprüfung anhand des Maßstabes der Orientierung an den Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung und die Anforderungen an die von dem antragstellenden

Unternehmen vorzulegenden Kostennachweise dargestellt und sodann (in

den Unterabschnitten 2.2.3.1 bis 2.2.3.4) im einzelnen Gründe dargelegt, aufgrund

derer die Beschlusskammer die vorgelegten Kostenunterlagen als nicht den

Anforderungen des § 2 Abs. 1 und 2 Telekommunikations-

Entgeltregulierungsverordnung - TEntgV - genügend eingestuft hat, um die Höhe des

genehmigungsfähigen Entgelts nach Maßgabe von § 3 Abs. 1 und 2 TEntgV zu

bestimmen.

Gleichwohl können diese Ausführungen der Beschlusskammer nicht zu der

Annahme führen, dass die Beklagte den Entgeltgenehmigungsantrag (auch) auf der

Grundlage von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 im Sinne einer auf unmittelbare

Rechtswirkung nach außen gerichteten Entscheidung (§ 35 Satz 1

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG -) beschieden hat.

Gegen eine solche Annahme spricht bereits, dass als Regelungen, die konkretindividuell

durch Verwaltungsakt getroffen sind, grundsätzlich nur solche in Betracht

kommen, die in dem - durch die Gründe gegebenenfalls auszulegenden - "Spruch",

d.h. dem Bescheid-Tenor, enthalten sind. Erwägungen und Annahmen, die lediglich

in der Begründung eines Verwaltungsaktes angestellt bzw. als gegeben

vorausgesetzt werden, sind grundsätzlich nicht ihrerseits eigenständige Regelungen

im Sinne eines gesonderten oder zusätzlich in der betreffenden Entscheidung

enthaltenen Verwaltungsakts.

Vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom 14.

Februar 2007 - 6 C 28.05 -, Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 3, zu

der (verneinten) Frage, ob eine in der Begründung einer

missbrauchsaufsichtlichen Verfügung als gegeben vorausgesetzte

Zugangspflicht eine eigenständige, der Bestandskraft fähige

Regelung durch Verwaltungsakt darstellen kann.

Ungeachtet dessen kann den Erwägungen, die die RegTP im angegriffenen Beschluss

zur Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte bei einer Ausrichtung

am Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

(§ 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996) angestellt hat, aber auch aus anderen Gründen nicht

die Bedeutung einer auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichteten

Entscheidung beigemessen werden. Die nämlichen Ausführungen, die ausdrücklich

"hilfsweise" erfolgt sind (vgl. Überschrift des Abschnitts 2.2.3 der Beschlussgründe),

betreffen den - von der Beschlusskammer nach den dem genannten Abschnitt

vorausgehenden Beschlussgründen ausdrücklich nicht für gegeben erachteten - Fall,

dass die in Rede stehenden Entgelte "nach den Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung zu genehmigen wären" (erster Absatz des Abschnitts 2.2.3

der Beschlussgründe). Diese im Konjunktiv gefasste Formulierung weist bereits

darauf hin, dass an dieser Stelle des Beschlusses keine Aussagen getroffen werden

sollten, denen ein verbindlicher Regelungs- oder Feststellungsgehalt hinsichtlich der

Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte bei Anlegung des Maßstabes der

Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung beizumessen ist,

wie es für eine in der Form des Verwaltungsakts ergehende

Genehmigungsentscheidung kennzeichnend ist. Gleiches wird an der dem zitierten

Satz folgenden Formulierung deutlich, in dem die Einschätzung zum Ausdruck gebracht

wird, eine Prüfung am Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 "hätte ...

nicht ohne weiteres zu einer Genehmigung der beantragten Entgelte geführt." Zwar

hat die Beschlusskammer damit Erwägungen zu einem möglichen Ergebnis einer bei

Anlegung des Maßstabes des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 zu treffenden

Entscheidung über den Entgeltgenehmigungsantrag angestellt; eine eindeutige

Aussage dazu, ob auf der Grundlage dieses Maßstabs eine Entgeltgenehmigung

erteilt oder der Entgeltgenehmigungsantrag abgelehnt worden wäre, lässt sich -

selbst wenn man einmal außer acht lässt, dass die Ausführungen in dem

betreffenden Abschnitt "hilfsweise" gemacht worden sind - den Gründen des

angegriffenen Beschlusses insoweit gerade nicht entnehmen. Denn mit den

verwendeten Worten "nicht ohne weiteres" wird nach allgemeinem Sprachgebrauch

zum Ausdruck gebracht, dass ein endgültiges Ergebnis - hier: die Versagung einer

Entgeltgenehmigung auf der Grundlage von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 - (noch)

nicht feststeht bzw. die Möglichkeit einer anderen Beurteilung - hier: die Erteilung

einer Entgeltgenehmigung auf der genannten Grundlage - (noch) nicht ausgeschlossen werden kann,

sondern von weiteren Umständen oder Bedingungen

abhängt.

Der Befund, dass dem angegriffenen Beschluss nicht der Regelungsgehalt einer

auf Rechtswirkung nach außen gerichteten (ablehnenden) Genehmigungsentscheidung

auf der Grundlage des Maßstabes der Orientierung an den Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung beigelegt werden kann, wird darüber hinaus durch

die in den Beschlussgründen (am Ende des ersten Absatzes des Abschnitts 2.2.3)

enthaltene Aussage bestätigt, dass die Beschlusskammer auf der Grundlage der

eingereichten Kostenunterlagen den Entgeltantrag gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV "hätte

... ablehnen können". Auch dieser Formulierung kann nicht entnommen werden, dass

der Entgeltgenehmigungsantrag bei einer Beurteilung anhand des Kostenmaßstabes

des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 tatsächlich abgelehnt wird. Denn die betreffende

Passage bedient sich wiederum des Konjunktivs, was bereits für sich genommen

durchgreifend gegen das Vorliegen einer Regelung i. S. v. § 35 Satz 1 VwVfG

spricht, die Außenwirkung und Rechtsverbindlichkeit beansprucht.

Entscheidend gegen die Annahme des Vorliegens einer Bescheidung des

Entgeltgenehmigungsantrages auf der Grundlage von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996

spricht schließlich, dass die von der Beschlusskammer herangezogene Bestimmung

des § 2 Abs. 3 TEntgV die Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrages bei nicht

ausreichenden Kostenunterlagen nicht zwingend vorschreibt; diese Norm räumt der

Beschlusskammer vielmehr ein Ermessen ein, das nach den konkreten Umständen

des Einzelfalles neben einer Antragsablehnung auch die Möglichkeit der

Genehmigungserteilung eröffnet,

vgl. dazu etwa Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-

Westfalen, - OVG NRW -, Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 13 A 1699/02

-, Juris, Rn. 25 ff., vom 15. August 2003 - 13 A 2773/01 -, NWVBl.

2004, 70, vom 20. Januar 2003 - 13 A 363/01 -, K&R 2003, 308, und

vom 27. November 2001 - 13 A 2940/00 -, CR 2002, 192.

Angesichts dessen kann der Aussage, dass der Entgeltantrag gemäß § 2 Abs. 3

TEntgV hätte abgelehnt werden können, nicht allein der Inhalt beigemessen werden,

dass die Beschlusskammer im vorliegenden Falle eine (ablehnende) Entscheidung

unter Anlegung des Maßstabes des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 hat treffen wollen;

die besagte Formulierung kann wegen des der Behörde durch § 2 Abs. 3 TEntgV

eröffneten Ermessensspielraums ebenso als bloßer Hinweis auf den Umstand

gemeint sein, dass im Falle einer Entgeltprüfung anhand des Maßstabes der

Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eine von

mehreren in Betracht kommenden Entscheidungsalternativen die Ablehnung des

Entgeltgenehmigungsantrages sei. Dafür, dass die genannte Passage der

Beschlussbegründung allein in diesem hinweisenden Sinne und nicht im Sinne einer

verbindlichen Regelungsgehalt beanspruchenden (ablehnenden) Bescheidung des

Entgeltgenehmigungsantrages auf der Grundlage von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996

zu verstehen ist, spricht nachdrücklich der Umstand, dass in der Begründung des

angegriffenen Beschlusses keine - anderenfalls ohne weiteres zu erwartenden -

weiteren Ausführungen enthalten sind, die erkennen lassen, dass die

Beschlusskammer das von ihr nach § 2 Abs. 3 TEntgV auszuübende Ermessen

betätigt hat. Insbesondere finden sich keine Ausführungen zu den Gesichtspunkten

und Umständen, die bei einer dem Zweck der Ermächtigung des § 2 Abs. 3 TEntgV

entsprechenden Ausübung des Ermessens Berücksichtigung finden müssen bzw.

können.

Als Ermessenserwägungen dieser Art können namentlich nicht die im Abschnitt

2.3 der Beschlussbegründung (S. 16 f.) enthaltenen Ausführungen zur

Erforderlichkeit einer Entgeltfestlegung zum Zwecke der Streitbeilegung angesehen

werden. Diese Ausführungen als Ermessenserwägungen nach § 2 Abs. 3 TEntgV

aufzufassen, verbietet sich bereits deshalb, weil eingangs dieses Abschnitts

hervorgehoben wird, dass die Festlegung der hier in Rede stehenden Entgelte

"rechtlich zwingend" erforderlich sei, und die Beschlusskammer in diesem Abschnitt

zudem ihre Auffassung wiederholt und bekräftigt, dass bei nicht marktbeherrschenden

Unternehmen der Maßstab der Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung nicht als Genehmigungsgrundlage herangezogen werden

könne (S. 17 des Beschlusses) bzw. die beantragten Entgelte nicht nach dem

Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung festgelegt werden

könnten (S. 16 des Beschlusses). Dies schließt es aus, den von der

Beschlusskammer angenommenen "Gestaltungsspielraum" (S. 17 des Beschlusses)

bei der Festlegung "angemessener" Zusammenschaltungsentgelte nicht-

marktbeherrschender Unternehmen als Ermessensspielraum i. S. v. § 2 Abs. 3

TEntgV und die zur Ermittlung angemessener Entgelte durchgeführte Abwägung als

Ausübung des Ermessens nach dieser Vorschrift anzusehen.

Ob die von der Beschlusskammer angeführten Abwägungsgesichtspunkte und

angelegten Abwägungskriterien auch im Rahmen einer Ermessensentscheidung

nach § 2 Abs. 3 TEntgV berücksichtigungsfähig wären, ist im hier erörterten

Zusammenhang ohne Belang. Denn die in dem angegriffenen Beschluss

vorgenommene Abwägung ist

- wie dargelegt - tatsächlich nicht im Rahmen einer Entgeltgenehmigung nach § 24

Abs. 1 Satz 1 TKG 1996, §§ 2, 3 TEntgV erfolgt. Die Beschlusskammer hat die

Anwendbarkeit dieser Bestimmungen ausdrücklich verneint. Die vorgenommene Abwägung

erfolgte nicht in Ausübung des durch § 2 Abs. 3 TEntgV eröffneten Ermessens,

sondern im Hinblick auf die angenommene Unanwendbarkeit des Entgeltgenehmigungsmaßstabes

des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 und die nach Meinung der Beschlusskammer bestehende

Notwendigkeit der behördlichen Festlegung

"angemessener" Entgelte.

3. Der hiernach noch nicht erfüllte Anspruch der Klägerin auf eine

rechtmäßige, d. h. auf §§ 39 2. Alt., 24, 25 Abs. 1, 27 TKG 1996 i.V.m.

§§ 2, 3 TEntgV gestützte Entscheidung über den Entgeltgenehmigungsantrag

ihrer Rechtsvorgängerin bestünde

allerdings nicht, wenn die in dem angegriffenen Beschluss getroffene

Entgeltfestlegung auf die genannten Rechtsgrundlagen gestützt werden könnte und

im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Berücksichtigung dieser anderen als der

von der Beschlusskammer herangezogenen Rechtsgrundlagen möglich wäre.

Für das Verfahren über Anfechtungsklagen ist anerkannt, dass das

Verwaltungsgericht bei der Prüfung, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und den

Kläger in seinen Rechten verletzt, alle einschlägigen Rechtsvorschriften zu

berücksichtigen hat, gleichgültig, ob die Normen von der erlassenden Behörde zur

Begründung des Verwaltungsaktes angeführt worden sind oder nicht,

BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1982 - 8 C 12.81 -, BVerwGE 64,

356, 358, Urteil vom 21. November 1989 - 9 C 28.89 -, NVwZ 1990,

673; vgl. auch die Nachweise in BVerwG, Beschluss vom 04.

September 2008

- 9 B 2.08 -.

Ob gegen einen solchen Austausch der Rechtsgrundlage eines

Verwaltungsaktes in Verfahren über Verpflichtungsklagen in der Form der hier

vorliegenden Bescheidungsklage durchgreifende Bedenken zu erheben wären,

bedarf keiner grundsätzlichen Entscheidung. Denn wenn man - wofür vieles spricht -

einen Austausch der Rechtsgrundlage in diesen Fällen nicht für ausgeschlossen

hielte, scheiterte eine Berücksichtigung der §§ 39 2. Alt., 25 Abs. 1, 24 Abs. 1 Satz 1,

27 TKG 1996 i.V.m. §§ 2, 3 TEntgV als Grundlage des angegriffenen Beschlusses

jedenfalls daran, dass die Grenzen überschritten wären, die einem Auswechseln der

Rechtsgrundlage eines Bescheides gesetzt sind.

Ein Auswechseln oder Ergänzen der Begründung eines Bescheides ist nur zulässig

und vom Gericht zugunsten der Behörde zu beachten, wenn und soweit der

Bescheid durch die Berücksichtigung der geänderten Begründung nicht in seinem

Wesen verändert wird.

BVerwG, Urteile vom 24. November 1998 - 9 C 53.97 -, BVerwGE

108, 30, 35, und vom 01. Juli 1999 - 4 C 23.97 -, Buchholz 406.11 § 20

BauGB Nr. 23, mit weiteren Nachweisen.

Eine solche Wesensänderung ist in aller Regel anzunehmen, wenn der Bescheid

sich nunmehr als eine bislang nicht getroffene Ermessensentscheidung darstellt,

BVerwG, Urteil vom 01. Juli 1999 - 4 C 23.97 -, a.a.O..

Das gilt gleichermaßen, wenn die Vorschriften, auf die der Bescheid abweichend

von der behördlichen Begründung gestützt werden soll, einen Beurteilungsspielraum

eröffnen.

Hiervon ausgehend ist es unabhängig davon, ob die von der Rechtsvorgängerin

der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen vollständig sind oder nicht,

ausgeschlossen, den angegriffenen Beschluss auf §§ 39 2. Alt., 24, 25 Abs. 1, 27

TKG 1996 i.V.m. §§ 2, 3 TEntgV zu stützen. Denn in beiden Fällen erführe der

Beschluss durch die Berücksichtigung dieser Rechtsgrundlagen eine

Wesensänderung: Bei einer Unvollständigkeit der vorgelegten Kostenunterlagen

wäre die Entscheidung über den Entgeltgenehmigungsantrag nämlich - wie bereits

erwähnt - in das Ermessen der Beschlusskammer gestellt, und es ist weder eine

Ermessensreduzierung auf Null im Sinne der im angegriffenen Beschluss getroffenen

Regelung erkennbar noch kann als feststehend davon ausgegangen werden, dass

die Beschlusskammer das ihr zustehende Ermessen in der Weise ausgeübt hätte,

dass sie die beantragten Entgelte in der im angegriffenen Beschluss ausgewiesenen

Höhe festgelegt hätte (dazu nachfolgend a.). Hielte man hingegen die vorgelegten

Kostenunterlagen für vollständig, ergäben sich Beurteilungsspielräume, deren

Ausfüllung allein der Beschlusskammer vorbehalten ist, und auch insoweit kann nicht

die einen Neubescheidungsanspruch ausschließende Feststellung getroffen werden,

dass auf der Grundlage von §§ 39 2. Alt., 24, 25 Abs. 1, 27 TKG 1996 i.V.m. §§ 2, 3

TEntgV eine Entgeltgenehmigung mit demselben Regelungsgehalt ergangen wäre,

wie er im angegriffenen Beschluss enthalten ist (dazu nachfolgend b.).

a.) Teilte man die von der Beschlusskammer ausführlich begründete Annahme,

dass die Kostenunterlagen der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht den

Anforderungen des § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV genügen, wäre § 2 Abs. 3 TEntgV

einschlägig. Diese Vorschrift eröffnet der Beschlusskammer ein Ermessen, das

abhängig von den Umständen des Einzelfalles eine vollständige Ablehnung des

Entgeltgenehmigungsantrages ebenso ermöglicht wie die Genehmigung eines (Teil-

)Entgelts.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 13 1699/02 -,

Juris, Rn. 25 ff., vom 15. August 2003 - 13 A 2773/01 -, a.a.O., vom

20. Januar 2003 - 13 A 363/01 -, K&R 2003, 308, und vom 27.

November 2001

- 13 A 2940/00 -, CR 2002, 192.

Eine solche Ermessensentscheidung hat die Beschlusskammer im angegriffenen

Beschluss - wie bereits dargelegt - mit der Folge nicht getroffen, dass es

grundsätzlich ausgeschlossen ist, den angegriffenen Beschluss unter Austausch

seiner Rechtsgrundlage auf § 2 Abs. 3 TEntgV zu stützen.

Allerdings steht dem Austausch der Rechtsgrundlage eines Bescheides dann,

wenn diese Rechtsgrundlage eine Ermessensvorschrift ist, der Gesichtspunkt der

Wesensänderung nicht entgegen, wenn das behördliche Ermessen im Sinne einer

Ermessensreduzierung "auf Null" nur in der Weise ausgeübt werden kann, dass sich

die in dem betreffenden Bescheid enthaltene Regelung als allein rechtmäßige

Entscheidung erweist. So verhält es sich hier indessen nicht, weil nicht feststellbar

ist, dass allein die in dem angegriffenen Beschluss erfolgte Entgeltfestlegung auf der

Grundlage von § 2 Abs. 3 TEntgV als einzig rechtmäßige Entscheidung in Betracht

kommen konnte und das Ermessen der Beschlusskammer insoweit "auf Null"

reduziert war. Eine solche Ermessensreduzierung ergibt sich insbesondere nicht

schon dann, wenn man es für allein ermessensgerecht hielte, nicht von der durch § 2

Abs. 3 TEntgV eingeräumten Befugnis Gebrauch zu machen, den Entgeltantrag

insgesamt abzulehnen und überhaupt kein (Teil-)Entgelt festzulegen. Selbst wenn

man daran anknüpfend annähme, dass das Ermessen der Beschlusskammer

insoweit eingeschränkt ist, dass sie unter den hier gegebenen Umständen gehalten

ist, eine Entgeltfestlegung vorzunehmen, ergäbe sich nämlich hinsichtlich der

Bestimmung der Höhe des Entgeltes keine Ermessensreduzierung in dem Sinne,

dass allein die Festlegung der im angegriffenen Beschluss ausgeworfenen

Entgelthöhe einer fehlerfreien Ermessensausübung entspräche. Denn ungeachtet

der Frage, ob das insoweit der Beschlusskammer verbleibende Ermessen

rechtmäßig auch dahin ausgeübt werden könnte, lediglich reziproke Entgelte

festzulegen, können als ermessensfehlerfrei auch solche Entgeltfestlegungen in

Betracht kommen, bei denen abweichend von den im angegriffenen Beschluss

festgesetzten Entgelten ein höherer oder auch niedrigerer Aufschlag als 0,5 Ct./Min.

auf die der Beigeladenen genehmigten entsprechenden Entgelte (Telekom B.1 und

Telekom B.2) berücksichtigt wird. Das folgt schon daraus, dass die dem

angegriffenen Beschluss zugrunde liegende Methode der Ermittlung eines

"angemessenen" Entgelts (bestehend aus einer Kombination des Prinzips der

"verzögerten Reziprozität" mit einem internationalen Tarifvergleich und einer

"Kostenbetrachtung") aus Rechtsgründen nicht notwendig bei der Bestimmung eines

Entgelts, das im Rahmen einer Ermessensentscheidung nach § 2 Abs. 3 TEntgV

festzulegen ist, angewendet werden muss.

Maßgebend für das von der Beschlusskammer auszuübende Ermessen ist nach

§ 40 VwVfG der Zweck der Ermächtigung. § 2 Abs. 3 TEntgV dient als Regelung, die

nach Maßgabe des § 27 Abs. 4 TKG 1996 zu den Vorschriften über die nähere

Ausgestaltung des Entgeltregulierungsverfahrens gehört, ebenso wie auch die

übrigen Vorschriften der TEntgV, der Verwirklichung der mit der Entgeltregulierung

verfolgten Ziele. Dies sind insbesondere die Sicherstellung eines chancengleichen

und funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten der Telekommunikation (§ 2

Abs. 2 Nr. 2 TKG 1996) sowie die Wahrung der Interessen der Nutzer auf dem

Gebiet der Telekommunikation (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996). Die Ermächtigung des §

2 Abs. 3 TEntgV, Entgelte, die nach Maßgabe des § 25 Abs. 1 TKG 1996

genehmigungspflichtig sind, auch dann festlegen zu können, wenn das

antragstellende Unternehmen nur unvollständige Kostenunterlagen vorgelegt hat,

dient daher vor allem der Vermeidung von Beeinträchtigungen des Wettbewerbs und

von Nutzerinteressen. Solche Beeinträchtigungen wären u. a. dann zu gewärtigen,

wenn im Falle einer Ablehnung des Entgeltantrages zwischen den Unternehmen,

deren Netze zusammengeschaltet sind, ein zivilrechtlicher (Bereicherungs-)

Ausgleich wegen der gegenseitig erbrachten Zusammenschaltungsleistungen

erfolgen müsste.

Die durch § 2 Abs. 3 TEntgV eröffnete Möglichkeit der Entgeltfestlegung bei

unvollständigen Kostenunterlagen besteht nach § 40 VwVfG indessen nur innerhalb

der gesetzlichen Grenzen des Ermessens. Diese Grenzen ergeben sich hier aus

dem Regelungsgefüge, in das § 2 Abs. 3 TEntgV eingebettet ist. Die Vorschrift ist

Bestandteil des Abschnitts 1. der TEntgV. Die Bestimmungen dieses Abschnitts (§§

2 und 3 TEntgV) machen für die Fälle, in denen Entgelte sich an den Kosten der

effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben, nähere Vorgaben zu Art und

Umfang der vom antragstellenden Unternehmen vorzulegenden Unterlagen und zu

den bei der Ermittlung genehmigungsfähiger Entgelte im Einzelnen anzulegenden

Maßstäben. Wenn § 2 Abs. 3 TEntgV innerhalb dieses Regelungszusammenhanges

der Regulierungsbehörde ermöglicht, trotz unvollständiger Kostenunterlagen im

Ermessenswege eine Entgeltgenehmigung zu erteilen, wird ein wesentlicher

Gesichtspunkt der Ermessensausübung darin bestehen, darauf Bedacht zu nehmen,

dass die Bemessung der auf der Grundlage dieser Vorschrift zu genehmigenden

bzw. festzulegenden Entgelte dem Ziel der Kostenorientierung i. S. v. § 24 Abs. 1

Satz 1 TKG 1996 möglichst nahe kommt.

Eine Beachtung dieser Vorgaben gebietet es, bei der Ausübung des durch § 2

Abs. 3 TEntgV eingeräumten Ermessens teilweise andere als die von der

Beschlusskammer im angegriffenen Beschluss angestellten Erwägungen anzustellen

und von ihr in die vorgenommene Abwägung eingestellte Gesichtspunkte teilweise

unberücksichtigt zu lassen mit der Folge, dass sich als Ergebnis der

Ermessensbetätigung eine andere Entgelthöhe als diejenige, die im angegriffenen

Beschluss festgelegt worden ist, ergeben kann.

So bestehen etwa durchgreifende Bedenken dagegen, im Rahmen einer

Ermessensentscheidung nach § 2 Abs. 3 TEntgV auf den Gesichtspunkt abzuheben,

dass es gerechtfertigt sei, alternativen Teilnehmernetzbetreibern im Vergleich zum

vormaligen Monopolisten höhere Entgelte als temporären Ausgleich für ihren

gesetzlich bedingten späteren Markteintritt zuzubilligen (vgl. S. 19 des Beschlusses).

Gleiches gilt für den im angegriffenen Beschluss (S. 19 ) angeführten Gesichtspunkt,

dass sich die Wettbewerbssituation durch die im Verlaufe des Jahres 2003

eingeführten Möglichkeiten des Callby-Call und der Preselection im Ortsnetz zu

Ungunsten der alternativen Teilnehmernetzbetreiber verändert habe. Hinsichtlich

beider Gesichtspunkte ist der für die Ermessensbetätigung maßgebliche Bezug zum

Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht

plausibel. Auch die Erwägung, dass die Festlegung einer jeweils individuellen

Entgelthöhe für jedes der insgesamt fünfzehn antragstellenden Unternehmen nicht

gerechtfertigt sei (S. 18 und 19 des Beschlusses), ist im Hinblick auf den Zweck des

§ 2 Abs. 3 TEntgV und die Grenzen des durch die Vorschrift eingeräumten

Ermessens nicht frei von Bedenken. Denn ungeachtet der Frage, ob die von der

Beschlusskammer für eine solche Sichtweise angeführten Gründe im Rahmen der

Ausübung des Ermessens nach § 2 Abs. 3 TEntgV berücksichtigungsfähig sind,

dürfte es jedenfalls unerlässlich sein zu prüfen, ob eine einheitlich für

alle seinerzeit antragstellenden Unternehmen festgelegte Entgelthöhe ausreichend solchen

Unterschieden zwischen den alternativen Netzbetreibern Rechnung trägt, die - wie etwa

der jeweilige konkrete Zeitpunkt des Markteintritts, die jeweilige Unternehmensgröße,

die durch geographische Gegebenheiten bedingte jeweilige Auslegung der

Netzstruktur, etc. - bei einer an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

orientierten Entgeltfestlegung Berücksichtigung finden könnten bzw. müssten. Dass

eine solche Prüfung vorgenommen worden ist, lässt sich der Begründung des

angegriffenen Beschlusses nicht entnehmen. Ebenso können Zweifel begründet

sein, ob es ermessensgerecht ist, für die Festlegung eines Entgeltes nach § 2 Abs. 3

TEntgV auf das Prinzip der "verzögerten Reziprozität" abzuheben, wobei zudem

fraglich wäre, nach welchen sachgerechten Kriterien die Dauer des zu betrachtenden

zurückliegenden Zeitraums bzw. die Lage des zurückliegenden Bezugszeitpunktes

zu bestimmen wäre. Soweit schließlich im Rahmen einer Ermessensentscheidung

nach § 2 Abs. 3 TEntgV die Anwendung eines Vergleichsmarktverfahrens in Betracht

kommen kann, um Erkenntnisse über die Höhe der effizienten Kosten der

Bereitstellung der betreffenden Leistung zu gewinnen,

vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 03. Mai 2001 - 13 B 69/01 -,

K&R 2001, 424, Beschluss vom 15. August 2003 - 13 A 2773/01 -,

a.a.O., Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 13 A 1699/02 -, Juris , Rn. 31,

und - 13 A 4068/01 -, Juris, Rn. 29,

ist zu beachten, dass hierfür eine ausreichende Tatsachenbasis zur Verfügung

steht. Im angegriffenen Beschluss (S. 21 f.) ist lediglich auf die Vergleichsdaten

alternativer Teilnehmernetzbetreiber aus zwei EU-Ländern zurückgegriffen worden,

ohne dass erkennbar ist, dass diese Begrenzung etwa auf einer möglicherweise

gebotenen Auswahl nach dem Kriterium der ausreichenden Nähe zur sog. "Efficient

Frontier" beruht. Es ist auch nicht ohne weiteres einsichtig, dass der

Beschlusskammer Entgeltdaten alternativer Teilnehmernetzbetreiber aus anderen

vergleichsgeeigneten Ländern nicht vorlagen bzw. innerhalb der Entscheidungsfrist

des § 28 Abs. 2 TKG 1996 von ihr nicht hätten ermittelt werden können. Dagegen

spricht der den Beteiligten aus dem vorangegangenen Rechtsstreit vor der 1.

Kammer des Gerichts bekannte Umstand, dass unter dem 21. September 2004 über

Entgeltgenehmigungsanträge alternativer Teilnehmernetzbetreiber auf der Grundlage

einer Vergleichsmarktbetrachtung entschieden wurde, für die der Beschlusskammer

ein Rückgriff auf die Tarife von alternativen Anbietern in insgesamt 18 Staaten

möglich war. Auch die in unmittelbarer zeitlicher Nähe zu dem angegriffenen

Beschluss ergangene Entscheidung über die Genehmigung der Entgelte Telekom

B.1 und Telekom B.2 (Beschluss vom 28. November 2003 - BK 4c-03-123/E

22.09.03) ist auf eine im Rahmen einer Ermessensausübung nach § 2 Abs. 3 TEntgV

vorgenommene Vergleichsmarktbetrachtung gestützt, bei der von den

entsprechenden Tarifen der Anbieter in 14 Ländern ausgegangen wurde.

Somit kann für den hier erörterten Fall, dass die vorgelegten Kostenunterlagen

unvollständig sind, nicht angenommen werden, dass die nach § 2 Abs. 3 TEntgV zu

treffende Ermessensentscheidung in der Weise beschränkt ist, dass allein die in dem

angegriffenen Beschluss getroffene Entgeltregelung sich als rechtmäßig erweisen

würde. Verbleibt der Beschlusskammer hiernach ein bislang nicht ausgeübtes

Ermessen, ist es dem Gericht verwehrt, den angegriffenen Beschluss auf § 2 Abs. 3

TEntgV zu stützen, weil dies eine dem Austausch der Rechtsgrundlage

entgegenstehende Wesensänderung des Verwaltungsaktes zur Folge haben würde.

b.) Zu einer solchen Wesensänderung führte es auch, wenn man entgegen der im

angegriffenen Beschluss ausführlich begründeten Ansicht der Beschlusskammer

unterstellte, dass die vorgelegten Kostenunterlagen den Vorgaben des § 2 Abs. 1

und 2 TEntgV entsprechen. Für diesen Fall wäre das Gericht ebenfalls an der einen

Neubescheidungsanspruch ausschließenden Feststellung gehindert, dass der

angegriffene Beschluss bei Zugrundelegung der §§ 39 2. Alt., 24 Abs. 1, 25 Abs. 1,

27 TKG 1996 i.V.m. §§ 2, 3 TEntgV als Rechtsgrundlage mit demselben

Regelungsgehalt ergangen wäre. Denn eine solche Feststellung erforderte die Prüfung,

ob der jeweilige Betrag der in dem angegriffenen Beschluss genehmigten

Entgelte den Beträgen entspricht, die sich bei Anlegung des Maßstabes der

Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als

genehmigungsfähige Entgelte ergäben. Nur in diesem Falle fehlte es nämlich an

einer Verletzung der Klägerin in eigenen Rechten und käme daher eine Verpflichtung

der Beklagten zur Neubescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages nicht in

Frage. Dem Gericht sind indessen bei der Prüfung der Genehmigungsfähigkeit von

Entgelten nach § 3 TEntgV Grenzen gesetzt, die es im vorliegenden Falle ausschlössen,

eine solche Prüfung durchzuführen.

Die Kriterien des § 3 TEntgV, anhand derer die Prüfung zu erfolgen hat, ob die

beantragten Entgelte dem Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung entsprechen, eröffnen behördliche Beurteilungsspielräume,

die in der Unschärfe dieses in § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 vorgegebenen und

durch § 3 TEntgV konkretisierten Maßstabes angelegt sind. Diese

Beurteilungsspielräume ergeben sich aus verschiedenen Tatbestandsmerkmalen, die

der Verordnungsgeber insbesondere in die Regelungen des § 3 Abs. 2 und 3 TEntgV

aufgenommen hat. Namentlich kommt dies etwa in Betracht für die Merkmale der

"langfristigen" zusätzlichen Kosten, des "angemessenen" Zuschlags für

leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, der "angemessenen" Verzinsung des

eingesetzten Kapitals (§ 3 Abs. 2 TEntgV), der "vergleichbaren" Märkte, der

"Besonderheiten" der Vergleichsmärkte (§ 3 Abs. 3 TEntgV) sowie möglicherweise

auch für das Merkmal der "sonstige(n) sachliche(n) Rechtfertigung" in § 3 Abs. 4

Satz 2 TEntgV.

Vgl. z. B. VG Köln, Urteil vom 13. Februar 2003 - 1 K 8003/98 -,

MMR 2003, 814, zur Zinsfußbemessung bei der Bestimmung der

"angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals" i. S. v. § 3 Abs.

2 TEntgV; insoweit verneinend, aber einen Beurteilungsspielraum im

Übrigen für möglich haltend: Oberverwaltungsgericht für das Land

Nordrhein- Westfalen, Beschluss vom 19. August 2005 - 13 A 1521/03 -

, CR 2006, 101; vgl. auch VG Köln, Urteile vom 24. Juni 2004 - 1 K

7903/01 -, n.v., vom 17. Februar 2005 - 1 K 8312/01 -, ZUM-RD 2005,

259, und vom 07. Juli 2005 - 1 K 10240/02 -, Juris; VG Köln, Beschluss

vom 23. April 2007 - 1 L 1997/06 -, MMR 2007, 680, zur Anwendung

des "bestpractice-Ansatzes" bei der Ermittlung des Durchschnitts von

Vergleichspreisen im Rahmen von § 35 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr.

2 TKG 2004 (Nachfolgevorschrift zu § 3 Abs. 3 TEntgV).

Der Annahme derartiger behördlicher Beurteilungsspielräume durch Vorschriften

des nationalen Rechts über die Kontrolle der Entgelte für

Telekommunikationsdienstleistungen steht höherrangiges Gemeinschaftsrecht nicht

entgegen. Nach der zu Fragen der Kontrolle von Entgelten für den Zugang zum

Teilnehmeranschluss ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der

Europäischen Gemeinschaften,

Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 -, MMR 2008, 523,

stellen die für diese Entgelte (ebenfalls) anwendbaren Vorschriften des § 24 TKG

1996 und der §§ 2 und 3 TEntgV eine mit Gemeinschaftsrecht in Einklang stehende

Konkretisierung des Grundsatzes der Kostenorientierung der Preise dar. Dieser

Grundsatz der Kostenorientierung ist für die hier in Rede stehenden

Zusammenschaltungsentgelte gemeinschaftsrechtlich durch Art. 7 Abs. 2 Satz 1 der

Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997

über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die

Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung

der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (Abl. EG Nr. L 199 vom 26. Juli 1997

S. 32) ebenfalls vorgegeben. Die vom Gerichtshof in der zitierten Entscheidung

getroffenen Feststellungen, die tragend auch auf die einschlägigen Bestimmungen

der Richtlinie 97/33/EG abheben, sind deshalb für die gemeinschaftsrechtlich

vorgegebenen Anforderungen an die Ausgestaltung der Maßstäbe der behördlichen

Kontrolle von Zusammenschaltungsentgelten von Belang. Dies gilt insbesondere

hinsichtlich der Feststellung des Gerichtshofes, dass die nationale Regulierungsbehörde

bei der Prüfung der Preise anhand des Maßstabes der

Kostenorientierung über eine weitreichende Befugnis verfügt. Diese weitreichende

Befugnis entspricht nach der deutschen Rechtsterminologie dem behördlichen

Beurteilungsspielraum.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass nationales höherrangiges Recht der Annahme

eines durch § 3 Abs. 2 und 3 TEntgV eröffneten behördlichen

Beurteilungsspielraumes entgegensteht. Nach der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. zuletzt Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 17.07 -, Juris Rn. 20,

m.w.N.,

kann Gesetzen unter anderem dann eine Beurteilungsermächtigung für die

Verwaltung entnommen werden, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in

hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein

besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher

Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal wenn es sich um ein

Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum

Ausgleich bringt und die Entscheidung damit zugleich versachlicht. Diese

Voraussetzungen treffen auf die Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe des §

3 Abs. 2 und 3 TEntgV innerhalb des in §§ 73 ff. TKG 1996 geregelten förmlichen

Beschlusskammer-Verfahrens durch die Regulierungsbehörde zu.

Die hiernach mit höherrangigem Recht vereinbare Annahme des Bestehens von

behördlichen Beurteilungsfreiräumen hat für den hier unterstellten Fall, dass die

vorgelegten Kostenunterlagen entgegen der von der Beschlusskammer im

angegriffenen Beschluss zum Ausdruck gebrachten Auffassung den Anforderungen

des § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV genügen sollten, zur Folge, dass es dem Gericht

verwehrt wäre, selbst anstelle der dazu allein berufenen Behörde die beantragten

Entgelte unter Anwendung der Maßstäbe des § 3 TEntgV und in Ausfüllung der nach

dieser Bestimmung bestehenden Beurteilungsspielräume zu prüfen und festzulegen.

Zu einem anderen Ergebnis führte es selbst dann nicht, wenn man im Hinblick auf

die im Rahmen der "Angemessenheitsprüfung" vorgenommene "Kostenbetrachtung"

(Ziff. 2.3.2.3 der Beschlussgründe) annehmen wollte, dass die Begründung des

angegriffenen Beschlusses Erwägungen enthält, die zur Ausfüllung der in Rede

stehenden Beurteilungsfreiräume geeignet sein könnten,

vgl. zu den insoweit zu stellenden Anforderungen: BVerwG, Urteil

vom 02. April 2008 - 6 C 17.07 -, a.a.O. Rn. 21.

Diese Erwägungen als auf die Ausfüllung der Merkmale des § 3 Abs. 2 TEntgV

bezogen zu verstehen, verbietet sich jedoch schon deshalb, weil die

Beschlusskammer gerade nicht von dem hier erörterten Fall der Vollständigkeit der

vorgelegten Kostenunterlagen ausgegangen ist. Eine gerichtliche Feststellung dahin,

dass die mit dem angegriffenen Beschluss genehmigten Entgelte dem Maßstab der

Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen und

deshalb der angegriffene Beschluss rechtmäßig auf eine andere als die von der

Behörde herangezogene Rechtsgrundlage gestützt werden kann, scheidet aus, weil

damit eine Wesensänderung des Bescheides verbunden wäre. Vielmehr bestünde

für den Fall, dass die vorgelegten Kostenunterlagen vollständig wären, ein Anspruch

der Klägerin auf erneute Bescheidung ihres Entgeltgenehmigungsantrages.

Ein solcher Neubescheidungsanspruch stünde der Klägerin bei einer -

unterstellten - Vollständigkeit der vorgelegten Kostenunterlagen auch deshalb zu,

weil das Gericht aus einem weiteren Grund nicht gehalten wäre, den Rechtsfehler

der unzutreffenden Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung durch

Heranziehung des § 24 Abs. 1 TKG 1996 und der §§ 2 und 3 TEntgV zu beheben.

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen,

Beschluss vom 01. Juli 2004 -13 A 1703/02-, Juris Rn. 32 f.,

hat zur Frage der Herstellung der Spruchreife einer auf Erlass einer

Entgeltgenehmigung gerichteten Verpflichtungsklage folgende Ausführungen

gemacht, denen die Kammer sich anschließt:

"... Erfordert eine im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit verfolgte

Behördenentscheidung eine hoch komplexe, nicht unerheblich

aufwändige Abwägung, die langjährige und nicht nur momentane

Kenntnisse und Bewertungen produktionstechnischer Abläufe im

klagenden und in vergleichbaren anderen Unternehmen, des

notwendigen Einsatzes von Material und Steuerungsprogrammen,

betriebswirtschaftlicher Zusammenhänge und interner Arbeitsprozesse,

notwendiger Sach- und Personalkosten u. v. m. voraussetzt, ist das

Verwaltungsgericht von der aus dem Amtsermittlungsgrundsatz

folgenden Pflicht zur Herbeiführung von Spruchreife befreit. ...

Das Verwaltungsgericht ... braucht sich diese Fachkenntnisse auch

nicht unter Einschaltung eines oder mehrerer Gutachter zu verschaffen

- zumal solches auch nur zu Feststellungen auf verengter

Erkenntnisbasis führte -. Vielmehr entspricht es in einer solchen

Situation einem sinnvollen schneller zielführenden Einsatz der

Möglichkeiten staatlichen Rechtsschutzes und der gebotenen

Einsparung von Zeit und Mitteln, die insoweit kompetente Behörde zur

Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts

zu veranlassen und die neue Entscheidung ggf. einer nachträglichen

gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen. ..."

So aber läge es, wenn die eingereichten Kostenunterlagen den Anforderungen

des § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV entsprächen. Es ginge dann nicht lediglich um einen

Austausch der Begründung des Verwaltungsaktes. Die Feststellung, ob der

angegriffene Beschluss rechtmäßig auf § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 gestützt

werden kann, erforderte vielmehr eine Prüfung anhand des durch § 3 TEntgV

konkretisierten Maßstabs der Orientierung an den Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung, und bei dieser Prüfung werden Fachkenntnisse

vorausgesetzt, über die das Verwaltungsgericht regelmäßig nicht selbst verfügt.

In diesem Sinne auch VG Köln, Urteil vom 15. Mai 2008 - 1 K

6817/05 -, Juris Rn. 28 ff. und (nicht rechtskräftiges) Urteil vom 17. April

2008 - 1 K 1312/05 -, n.v..

4. Einem Neubescheidungsanspruch der Klägerin steht schließlich auch nicht § 47

VwVfG entgegen. Denn die Voraussetzungen dieser Vorschrift, unter denen ein

fehlerhafter Verwaltungsakt umgedeutet werden kann, liegen nicht vor.

a.) Einer Aufrechterhaltung des angegriffenen Beschlusses im Wege der

Umdeutung steht bereits der Umstand entgegen, dass die Umdeutung in einem

verändernden Eingriff in den Verfügungssatz des Verwaltungsaktes besteht,

vgl. BVerwG, Urteile vom 19. August 1988 - 8 C 29.87 -, BVerwGE

80, 96, und vom 21. November 1989 - 9 C 28.89 -, a.a.O., OVG NRW,

Urteil vom 19. Juli 1990 - 3 A 2934/86 -, NVwZ-RR 1991, 265, 266,

und dies vorliegend gerade nicht bezweckt sein kann, weil es nicht darum geht,

einen wesensverschiedenen, anderen Verwaltungsakt an die Stelle der

angegriffenen Entgeltgenehmigung zu setzen.

b.) Zudem folgt aus § 47 Abs. 3 VwVfG, dass hier eine Umdeutung nicht in

Betracht kommen kann. Nach dieser Vorschrift kann eine Entscheidung, die nur als

gesetzlich gebundene Entscheidung ergehen kann, nicht in eine

Ermessensentscheidung umgedeutet werden. Zwar dürfte der angegriffenen

Beschluss nicht als gebundene Entscheidung ergangen sein. Denn ausweislich der

Beschlussgründe (S. 16 ff.) hat sich die RegTP jedenfalls hinsichtlich der Höhe des

zu genehmigenden Entgelts eines Gestaltungsspielraums berühmt, den sie anhand

verschiedener Kriterien zur Ermittlung der nach ihrer Ansicht "angemessenen"

Entgelte ausgefüllt hat. Auch schließt § 47 Abs. 3 VwVfG nicht schlechthin die

Umdeutung einer fehlerhaften Ermessensentscheidung in eine andere

Ermessensentscheidung aus; eine Umdeutungsmöglichkeit besteht in diesem Fall

allerdings nur dann, wenn die Behörde beim Erlass des fehlerhaften Verwaltungsakts

das Ermessen so ausgeübt hat, dass es zugleich auch dem Zweck der Ermächtigung

entspricht, die zum Erlass der anderen Ermessensentscheidung berechtigt, und

wenn die insoweit bestehenden gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehalten

sind,

vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz

Kommentar, 7. Aufl., 2008, Rn. 43 zu § 47; zu einer solchen

Fallgestaltung: BVerwG, Urteil vom 01. Juli 1999 - 4 C 23.97 -,

Buchholz 406.11 § 20 BauGB Nr. 23.

Das setzt voraus, dass die Behörde bei der ursprünglichen

Ermessensentscheidung bereits alle für die andere Ermessensentscheidung

bedeutsamen Gesichtspunkte erkannt und in einer dem Zweck der Ermächtigung für

den anderen Verwaltungsakt entsprechenden Weise berücksichtigt und die für

diesen Verwaltungsakt gezogenen gesetzlichen Grenzen des Ermessens

eingehalten hat.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 19. Oktober 1982

- 19 IX 75 -, BayVBl. 1983, 84; Sachs, in: Stelkens/Bonk/ Sachs,

a.a.O.; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar,

10. Aufl., 2008, Rn. 30 zu § 47.

Geht man davon aus, dass die Beschlusskammer über den

Entgeltgenehmigungsantrag der Rechtsvorgängerin der Klägerin auf der Grundlage

von § 2 Abs. 3 TEntgV nach ihrem Ermessen zu entscheiden hätte, so wären die

genannten Voraussetzungen der Umdeutung einer Ermessensentscheidung in eine

andere Ermessensentscheidung nicht erfüllt, weil - wie oben ausgeführt - die im

angegriffenen Beschluss angestellten Erwägungen nicht in jeder Hinsicht dem Zweck

des § 2 Abs. 3 TEntgV entsprechen.

Da nach dem oben Gesagten zudem eine Ermessensreduzierung "auf Null" nicht

vorliegt, die es rechtfertigen könnte, den anderen Verwaltungsakt einer gebundenen

Entscheidung gleichzuachten,

vgl. dazu Kopp/Ramsauer, a.a.O. Rn. 28 zu § 47 mit weiteren

Nachweisen,

kann vorliegend eine Umdeutung auch nicht in Ansehung dessen in Betracht

kommen, dass gegen die Zulässigkeit der Umdeutung einer Ermessensentscheidung

in einen gebundenen Verwaltungsakt keine grundsätzlichen Bedenken bestehen.

c.) Eine Umdeutung des angegriffenen Beschlusses scheidet auch dann aus,

wenn man annähme, dass die zu dem Entgeltgenehmigungsantrag vorgelegten

Kostenunterlagen vollständig sind und eine Ermessensentscheidung nach § 2 Abs. 3

TEntgV nicht zu treffen wäre. § 47 Abs. 3 VwVfG gilt nämlich über

seinen Wortlaut hinaus auch dann, wenn der fehlerhafte Verwaltungsakt in eine Entscheidung

umgedeutet werden soll, hinsichtlich derer der Behörde aufgrund der als

Ermächtigungsgrundlage anzuwendenden Rechtsnorm ein Beurteilungsspielraum

eröffnet ist,

Kopp/Ramsauer, a.a.O., Rn. 28, 30 zu § 47; Meyer in: Knack,

VwVfG, 8. Aufl., 2004, Rn.22 zu § 47 mit weiteren Nachweisen.

So liegt es hier. Denn die Kriterien des § 3 TEntgV, anhand derer bei Vorlage

vollständiger Kostenunterlagen die Prüfung zu erfolgen hat, ob die beantragten

Entgelte dem Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten

Leistungsbereitstellung entsprechen, eröffnen - wie oben ausgeführt - behördliche

Beurteilungsspielräume.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Absätze 1 und 3, 155 Abs. 2, 162

Abs. 3, 159 Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 Zivilprozessordnung - ZPO -. Es entspricht

der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu

erklären, weil sie einen Antrag gestellt und sich damit ihrerseits einem Kostenrisiko

ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus. § 167 Abs. 2,

Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2

VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i. V. m. § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004.

VG Köln:
Urteil v. 22.10.2008
Az: 21 K 405/07