Landgericht Hamburg:
Urteil vom 9. August 2005
Aktenzeichen: 312 O 451/05

Tenor

1. Die einstweilige Verfügung vom 15. Juni 2005 wird bestätigt.

2. Die Antragsgegnerin trägt auch die weiteren Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

Die Parteien konkurrieren auf dem Gebiete der Herausgabe von Apotheken-Kundenzeitschriften. Die Antragstellerin ist die Verlegerin der "A.", die in einer Auflage von mehr als 7 Millionen Exemplaren an Apotheken entgeltlich abgegeben wird, wo sie für Apothekenkunden zur unentgeltlichen Mitnahme bereit liegt. Nach bestrittener Darstellung der Antragstellerin beziehen 85 % der deutschen Apotheken die "A." der Antragstellerin, unbestritten ist die "A." das am meisten verbreitete Gesundheits-Magazin dieser Art. Neben der "A." gibt es noch 5 andere Kundenzeitschriften, die jedoch nicht annähernd in gleichem Ausmaß verbreitet sind. Auf die Übersicht in Anl. Ast 2 wird verwiesen.

Die Antragstellerin bewirbt die "A." auch gegenüber dem Leserpublikum unter anderem durch Fernsehwerbung. Für andere Kundenzeitschriften wird eine solche Publikumswerbung nicht betrieben.

Die Antragsgegnerin gibt die N. (NAI N.)heraus. Sie warb für ihr Produkt mit einer Anzeige in der "Pharmazeutischen Zeitung". Auf dieser Anzeige (Anlage Ast 6) ist ein namentlich genannter Apotheker abgebildet, dem folgende (nach Angabe der Antragsgegnerin authentische) Aussage in den Mund gelegt wird:

"Warum die nai N.€

Da stimmen Inhalt

und Preis, das rechnet

sich. Die stecken ja

auch nicht alles in

die Werbung".

Die Antragstellerin meint, diese Werbung sei aus den in der Antragsschrift genannten Gründen unlauter und irreführend im Sinne der §§ 3, 5 Abs. 2 + 3, 6 Abs. 2 Nr. 2 + Nr. 5 UWG.

Die Antragstellerin erwirkte am 15.6.2005 einen Beschluss, mit welchem den Antragsgegnern bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel verboten wurde,

für ihre Neue Apotheken Illustrierte N.(NAI N.) wie folgt zu werben oder werben zu lassen:

"Warum die nai N.€

Da stimmen Inhalt und

Preis, das rechnet

sich. Die stecken ja

auch nicht alles in

die Werbung".

Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrem Widerspruch, zu dessen Begründung sie geltend macht, dass die streitgegenständliche Werbung aus den in der Widerspruchsschrift genannten Gründen inhaltlich nicht zu beanstanden sei. Insbesondere liege mangels Bezugnahme auf einen konkreten Mitbewerber keine vergleichende Werbung vor. Die Antragsgegnerin werbe auch lediglich damit, dass sie keinen besonderen Aufwand mit der Werbung für ihr Produkt betreibe. Demgegenüber seien die Werbeaufwendungen der Antragstellerin erheblich höher als die der Antragsgegnerin. Dieses sei eine objektiv nachprüfbare Feststellung, die auch gar nicht von der Antragstellerin bestritten werde. Die angegriffene Aussage stamme nachweislich von einem Apotheker aus Koblenz und stelle keine unzulässige Herabsetzung der Antragstellerin dar.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung als unbegründet zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

Bestätigung der einstweiligen Verfügung.

Zur Ergänzung des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Gründe

Der zulässige Widerspruch ist nicht begründet. Die einstweilige Verfügung erweist sich auch unter Berücksichtigung des Parteivorbringens im Widerspruchsverfahren als zu Recht ergangen.

Die streitgegenständliche Werbung stellt eine unlautere vergleichende Werbung im Sinne von § 3 UWG i.V.m. § 6 Abs. 2 Nr. 2 + Nr. 5 dar, weil die Tätigkeit der Antragstellerin dadurch pauschal verunglimpft wird, dass ihr der Vorwurf gemacht wird, ihr Produkt sei unangemessen teuer, da die Antragstellerin einen zu hohen Aufwand für die Werbung betreibe, in dem sie "alles in die Werbung stecke".

Die Werbung der Antragsgegnerin ist eine vergleichende Werbung, da sie mittelbar die Antragstellerin als Mitbewerberin bei dem Angebot von Apotheken-Kundenzeitschriften erkennbar macht. § 6 Abs. 1 UWG definiert vergleichende Werbung in der Weise, dass auch ein mittelbares Erkennbarmachen des Mitbewerbers ausreichend ist. Die Erkennbarkeit der Antragstellerin ist im vorliegenden Fall ausreichend deutlich, auch wenn sie bzw. ihr Produkt in der Werbung nicht ausdrücklich genannt wird. Die ausreichende mittelbare Erkennbarkeit kann insbesondere auf den besonderen Marktverhältnissen beruhen. Gerade bei einer nur geringen Anzahl von Mitbewerbern wie vorliegend liegt eine Erkennbarkeit nahe. Das gilt in besonderem Maße bei einer derart eindeutigen Marktführerstellung, wie sie von der Antragstellerin eingenommen wird (vgl. zur Auslegung von § 6 Abs. 1 UWG z.B. Sack in Harte/Henning, UWG (2004), Rdz. 57 zu § 6; Koos in Fezer, Lauterkeitsrecht (2005), Rdz. 101 zu § 6).

Es handelt sich bei der Werbeaussage "Da stimmen Inhalt und Preis, das rechnet sich. Die stecken ja auch nicht alles in die Werbung" nicht lediglich um die sozusagen neutrale Wiedergabe der Äußerung des in der Anzeige abgebildeten Apothekers, vielmehr macht sich die Antragsgegnerin dessen Aussage in ihrer Werbung zueigen.

Es liegt auch eine Bezugnahme auf die Antragstellerin als Mitbewerberin vor. Zwar wird zunächst herausgestellt, warum es sinnvoll ist, sich für das Produkt der Antragsgegnerin zu entscheiden ("Da stimmen Inhalt und Preis, das rechnet sich"). Der Werbeanzeige muss der verständige Betrachter aber zugleich entnehmen, dass offenbar andere Anbieter von Apotheken-Kundenzeitschriften wenn nicht "alles" so doch einen unangemessen hohen Anteil "in die Werbung stecken". Ein wörtliches Verständnis, dass andere buchstäblich "alles" in die Werbung stecken, liegt nicht nahe, da die Unrichtigkeit insoweit auf der Hand läge. Dennoch ist mit der Bezugnahme auf andere Anbieter zugleich der Vorwurf verbunden, dass dadurch, dass diese zu viel "in die Werbung stecken", das Preis-/Leistungsverhältnis gestört wird und der Preis sich auf Grund des hohen Werbeaufwands als unangemessen teuer darstellt. Außerdem kann die Aussage auch dahin verstanden werden, dass - wenn alles in die Werbung gesteckt wird - offenbar zu wenig in den Inhalt und die Qualität des Produkts investiert wird.

Beide Vorwürfe (unangemessener Werbeaufwand/mangelnde inhaltliche Qualität) können nach Sachlage nur gegen die Antragstellerin gerichtet sein, die unstreitig einen höheren Werbeaufwand als ihre Konkurrenten betreibt. Das ist auch für die angesprochenen Adressaten, die Leser der "Pharmazeutischen Zeitung" ohne Weiteres zu erkennen.

Die vergleichende Werbung ist unlauter, weil es der Antragsgegnerin nicht zusteht, sich zum Richter darüber aufzuschwingen, welchen Werbeaufwand die Antragstellerin sinnvoller Weise betreiben sollte. Der Werbeaufwand ist zwar für die Antragstellerin ein Kostenfaktor, der sich auf den Preis für die "A." auswirken wird. Ob jedoch der Werbeaufwand übertrieben ist und daher zu einer Überteuerung des angebotenen Produkts führt, ist von Seiten der Antragsgegnerin, die einen solchen erhobenen Vorwurf näher belegen müsste, in keiner Weise dargelegt. Es kann durchaus betriebs-wirtschaftlich sowohl für den Verlag der Antragstellerin wie auch für deren Kunden sinnvoll sein, dass die Antragstellerin mit ihrer Werbung sich auch an die Leser der "A." wendet, um hierdurch eine Bindung der Leser an ihr Produkt herbeizuführen, die dann gegebenenfalls zu einer gezielten Nachfrage nach der "A." durch die Apothekenkunden führen kann. Diese Leserbindung kann sich in einer Steigerung der Auflage und dadurch erhöht anfallenden Werbeeinnahmen für Inserate niederschlagen, sodass im Endergebnis die Werbemaßnahmen keinesfalls zu einer Überteuerung des Produkts führen müssen.

Im Übrigen ist der Vorwurf, die Antragstellerin versuche eine Leserbindung in erster Linie durch massive Werbemaßnahmen zu erreichen und lege weniger Wert auf die inhaltliche Qualität ihrer Zeitschrift nicht ansatzweise belegt. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, in welchem Maße sie Mittel für die redaktionelle Ausgestaltung ihres Produkts bereit stellt. Gewiss ist die Qualität einer derartigen Publikation nicht von der Zahl der beschäftigten Redakteure abhängig, aber die Antragsgegnerin hat auch keine Anhaltspunkte für irgendwelche Qualitätsmängel der "A." genannt, die darauf beruhen könnten, dass Mittel, die "in die Werbung gesteckt" wurden, für die Verbesserung der inhaltlichen Qualität nicht zur Verfügung standen.

Der in der Anzeige der Antragsgegnerin zum Ausdruck kommende Vorwurf, die Antragstellerin stecke alles und daher auf jeden Fall zu viel in die Werbung, wodurch das Verhältnis von Preis und Leistung gestört sei, ist somit ansatzweise berechtigt. Eine derartige Herabsetzung muss sich die Antragstellerin im Wettbewerb nicht gefallen lassen (§ 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG). Die Werbung der Antragsgegnerin ist auch unsachlich gem. § 6 Abs. 2 Nr. 2, weil lediglich undifferenziert der von der Antragstellerin betriebene Werbeaufwand in ein schlechtes Licht gerückt wird, ohne dass eine nähere Kosten-/Nutzen-Analyse vorgenommen wird.

Im Ergebnis erweist sich das mit der einstweiligen Verfügung ausgesprochene Verbot als nach wie vor begründet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.






LG Hamburg:
Urteil v. 09.08.2005
Az: 312 O 451/05


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