Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 28. Oktober 1992
Aktenzeichen: 6 U 40/92

(OLG Köln: Urteil v. 28.10.1992, Az.: 6 U 40/92)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 22. Januar 1992 verkündete Teilurteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 28 O 536/90 - teilweise abgeändert und in Ziff. I 3 und I 4 sowie Ziff. II neu gefaßt: 1. Die Beklagte zu 1) wird über Ziffer I., 1. und 2. des angefochtenen Urteils hinausgehend verurteilt,a) die sich noch in ihrem Besitz befindenden Vervielfältigungsstücke der Musikproduktion "D.k. G. " des Chors "D. M.v. N. " zu vernichten;b) die Master-Bänder der Musikproduktion "D.k. G." des Chors "D. M.v. N. ", bestehend aus zehn DAT Kassetten und zehn U-Matic Bändern an der Kläger herauszugeben;2. Die gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Klageanträge auf Vernichtung der vorbezeichneten Vervielfältigungsstücke und auf Herausgabe der vorgenannten Master-Bänder werden abgewiesen.3. Der auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung gerichtete Antrag zu II. wird hinsichtlich beider Beklagter abgewiesen. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt:Die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten des Klägers werden zu 2/3 dem Kläger und zu 1/3 der Beklagten zu 1) auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen der Kläger zu 1/3 und die Beklagte zu 1) zu 2/3. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) trägt der Kläger. Die Kostenentscheidung für den ersten Rechtszug bleibt dem Schlußurteil des Landgerichts vorbehalten. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beschwer des Klägers und der Beklagten liegt jeweils unter 60.000 DM.

Gründe

E n t s c h e i d u n g s g r ü n

d e :

Die Berufung der Beklagten ist

zulässig. In der Sache hat das beschränkt eingelegte Rechtsmittel

des Beklagten zu 2) in vollem Umfang, das der Beklagten zu 1)

teilweise Erfolg. Ansprüche auf Vernichtung von

Vervielfältigungsstücken sowie auf Herausgabe der Master-Bänder

stehen dem Kläger gegen die Beklagte zu 1) zu, nicht aber gegenüber

dem Beklagten zu 2). Soweit die Feststellung einer Verpflichtung

der Beklagten zum Schadensersatz begehrt wird, ist die Klage

unzulässig. Im einzelnen ist hierzu folgendes auszuführen:

Das Landgericht hat die Beklagte zu 1)

zurecht verurteilt, Vervielfältigungsstücke der Musikproduktion

"D.k.G." des Chors "D.M.v.N. " zu vernichten. Der Anspruch des

Klägers ist gemäß § 98 Abs. 1 UrhG gerechtfertigt. Danach kann der

Verletzte verlangen, daß alle rechtswidrig hergestellten

Vervielfältigungsstücke vernichtet werden.

Der Kläger ist "Verletzter" im Sinne

des § 98 Abs. 1 UrhG. Die Beklagte zu 1) hat die Musikproduktion

"D.k.G." hergestellt und vertrieben. Hierdurch ist der Kläger in

seinem Recht als Tonträgerhersteller aus § 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG

verletzt worden, nach welchem ausschließlich ihm die Befugnis

zusteht, den Tonträger zu vervielfältigen und zu verbreiten.

Der Kläger ist alleiniger Inhaber der

dem Tonträ-gerhersteller zustehenden Rechte. Allerdings wurde der

Tonträger des "k.G." seinerzeit unstreitig von der Gesellschaft

Bürgerlichen Rechts "CD. S." hergestellt. Deswegen waren zunächst

der Kläger und der Zeuge P. in Gesamthandsgemeinschaft

Rechteinhaber.

Der Kläger ist jedoch alleiniger

Inhaber der Rechte des Tonträgerherstellers geworden, denn der

Zeuge P. hat die auf ihn entfallenden Rechteanteile auf den Kläger

übertragen. Dies ist durch die am 28. Dezember 1989 vor dem

Landgericht N.-F. im Verfahren 1 O 9093/89 im Vergleichswege

getroffene Regelung geschehen. Zwar ist dies im Vergleich nicht

ausdrücklich ausgesprochen, es ist jedoch dem Kontext und dem Sinn

der protokollierten Vereinbarung zu entnehmen.

Ziffer I. des Vergleichs lautet:

"Die Parteien sind sich darüber einig,

daß ab sofort die Produktion und der Vertrieb der Eigenproduktionen

der Firma CD. S. M.P. GdbR vom Antragsteller vorgenommen wird und

daß der Erlös daraus zur Abdeckung der Schulden auf dem

gemeinsamen Konto bei der B.V. ... dient ..."

Mit dieser Vereinbarung ist dem Kläger

die Aus-übung aller Befugnisse eingeräumt worden, die nach der

gesetzlichen Regelung des § 85 Abs. 1 UrhG dem Tonträgerhersteller

zustehen. Wenn der Kläger und damalige Antragsteller ab sofort

Produktion und Vertrieb der Eigenproduktionen der CD. S. M.

übernehmen und mit dem Erlös die Schulden der Gesellschaft bei

der B.V. tilgen sollte, folgt hieraus, daß dem Kläger eine Position

eingeräumt werden sollte, die ihm die Erledigung der übernommenen

Aufgabe ermöglichte. Daß die Parteien zu diesem Zweck die

vollständige Óbertragung aller Rechte aus der umstrittenen

Musikproduktion auf den Klä-ger als Alleininhaber beabsichtigten,

ergibt sich unmißverständlich aus Ziffer III. des Vergleichs.

Danach hat sich der Zeuge P. verpflichet,

"bei einer Rückübertragung von Rechten

seitens des Inhabers der Firma m.c., R.s. diese Rechte an den

Antragsteller weiter zu übertragen zur vollen Verfügbarkeit mit der

Auflage einer Abrechnung im Sinne der Ziffer II. des Vergleiches

..."

Danach war für den Fall, daß Rechte

wirksam auf m.c. übertragen waren, bei deren Rückübertragung die -

uneingeschränkte - Weiterübertragung auf den Kläger vereinbart.

Sinnvoll konnte diese Regelung nur dann sein, wenn sie mit einer

uneingeschränkten Óbertragung aller Tonträgerherstellerrechte, die

seinerzeit der "CD. S." zustanden, auf den Kläger im Zusammenhang

stand. Dann nämlich stellte sich die Verpflichtung zur

Weiterübertragung von Rechten an den Kläger nach deren

Rückübertragung auf den Zeugen P. als sinnvolle Vervollständigung

einer im Rahmen der Ziffer I. des Vergleichs bereits vorgenommenen

Rechteabtretung dar. Wäre hingegen mit der im Vergleich

getroffenen Absprache lediglich die Zustimmung zum Vertrieb ohne

Vollrechtsübertragung beabsichtigt gewesen, so wäre der Inhalt der

Ziffer III. nicht nachvollziehbar. In diesem Fall hätte der Kläger

nach dem Vergleich gegen den Zeugen P. einen Anspruch auf

vollständige Rechteübertragung zu alleiniger Inhaberschaft gehabt,

soweit derartige Rechte in Zukunft an den Zeugen zurückabgetreten

wurden, obwohl ihm im übrigen nur der Vertrieb der Produktion

zustehen sollte. Im Zeitpunkt der im Vergleich angesprochenen

zukünftigen Weiterübertragung zurückabgetretener Rechte durch den

Zeugen P. an den Kläger wäre dann die Inhaberschaft hinsichtlich

der urheberrechtlichen Ansprüche an den Eigenproduktionen der CD.

S. auseinanderfallen: Soweit die Rechte am 28. Dezember 1989

bereits der Gesellschaft zustanden, hätte - nach der Darstellung

der Beklagten - eine Gesamthandsgemeinschaft mit schuldrechtlicher

Vertriebsbefugnis des Klägers bestanden; soweit Rechte erst später

an die Gesellschaft bzw. an den Zeugen P. zurückgefallen wären,

wäre der Zeuge nach Ziffer III. zur vollen Óbertragung auf den

Kläger als Alleininhaber verpflichtet gewesen. Ein vernünftiger

wirtschaftlicher Sinn oder rechtlicher Grund für eine derartige

unterschiedliche Behandlung der Rechte an den Eigenproduktionen der

CD. S. ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Deswegen kann

nicht angenommen werden, daß sie der Absicht der am Vergleich

Beteiligten entsprach.

Soweit die Beklagte zu 1) in diesem

Zusammhang betont, Ziffer III. des Vergleichs enthalte lediglich

"eine auf einen unbestimmten zukünftigen Zeitpunkt gerichtete

Verpflichtungserklärung", stellt dies eine Auslegung des Vergleichs

in dem vorstehend wiedergegebenen Sinne nicht entscheidend in

Frage. Auch wenn Ziffer III. keinen - antizipierten - Vollzugsakt

enthalten sollte, ergibt die dort getroffene Regelung nur dann

einen Sinn, wenn die Parteien des Vergleichs davon ausgingen, daß

die zur Zeit der Vereinbarung der CD. S. zustehenden

Tonträgerherstellerrechte an den Eigenproduktionen dem Kläger als

alleinigen Inhaber zustehen sollten. Nur dann nämlich verbindet

sich aus den oben dargelegten Gründen die in Ziffer III.

ausgesprochene Verpflichtung zur Rechteübertragung mit dem übrigen

Vergleichsinhalt zu einer in sich schlüssigen Regelung.

Entgegen der Ansicht der Beklagten

rechtfertigt auch die in Ziffer II. des Vergleichs vereinbarte

Abrechungsverpflichtung keine abweichende Beurteilung. Sie spricht

vielmehr für die Annahme, daß dem Kläger das volle Recht zur

alleinigen Inhaberschaft übertragen werden sollte. Da ein nach

Tilgung der Verbindlichkeiten der CD. S. bei der B.V. verbleibender

Óberschuß zwischen dem Kläger und dem Zeugen P. geteilt werden

sollte, war es sinnvoll, daß der Kläger sich zur Abrechnung

verpflichtete. Wäre dem Kläger hingegen lediglich der Vertrieb der

Eigenproduktionen übertragen worden, so hätte es keiner besonderen

Absprache über das Teilen des Erlöses und die hierfür erforderliche

Abrechnung bedurft. Dann nämlich hätte ein etwaiger Erlösüberschuß

ohnehin dem Kläger und dem Zeugen P. gemeinschaftlich zugestanden,

so daß auch ohne ausdrückliche Vereinbarung entsprechend hätte

abgerechnet werden müssen.

Der Annahme des Erwerbs aller Rechte

des Tonträ-gerherstellers durch den Kläger als Alleininhaber steht

auch ein vorheriger Erwerb durch die Beklagte zu 1) nicht

entgegen. Die Beklagte zu 1) kann sich insoweit nicht mit Erfolg

auf die Vereinbarungen mit dem Zeugen P. vom 16. und 26. Dezember

1989 berufen.

Nach den schriftlichen Erklärungen hat

der Zeuge P. allerdings Rechte an der Produktion "D.k.G. " auf die

"m.c." bzw. die Beklagte zu 1) übertragen. Eine wirksame Abtretung

der Rechte war jedoch nicht möglich, da der Zeuge P. nicht ihr -

alleiniger - Inhaber war.

Wie bereits ausgeführt, waren zunächst

die BGG-Gesellschafter, also der Kläger und der Zeuge P., Inhaber

der Rechte aus § 85 Abs. 1 UrhG in Form einer Gemeinschaft zur

gesamten Hand. Hiervon gehen auch die Beklagten selbst aus.

Soweit die Beklagten behaupten, der

Kläger habe im Zusammenhang mit dem Beschluß zur Auflösung der

Gesellschaft Ende Juli 1989 seinen Anteil an den Rechten auf den

Zeugen P. übertragen, haben sie dies nicht nachzuweisen vermocht.

Der Umstand, daß nach einer im Sommer 1989 zunächst getroffenen

Absprache der Zeuge P. über sein Unternehmen "R. " den Vertrieb der

Musikproduktion übernehmen sollte, steht dem nicht entgegen. Eine

Óbertragung der Rechte aus § 85 Abs. 1 UrhG ergibt sich hieraus

noch nicht.

Auch der Aussage des erstinstanzlich

vernommenen Zeugen P. läßt sich nicht überzeugungskräftig

entnehmen, daß ihm die Rechte an den Eigenproduktionen übertragen

worden sind. Daß es seinerzeit insoweit zu einer ausdrücklichen

Absprache zwischen dem Kläger und ihm gekommen sei, hat der Zeuge

nicht bekundet. Er hat vielmehr lediglich erklärt, er sei "aus

seiner Sicht" alleiniger Inhaber der Rechte an dem Tonträger

geworden. Nicht einmal dies erscheint jedoch - wie das Landgericht

zutreffend ausgeführt hat - angesichts des Inhalts der

Vereinbarungen vom 16. und 26. Dezember 1989 glaubhaft.

In der erstgenannten Vereinbarung heißt

es ausdrücklich:

"Die Firma R. concepts persönlich

haftend Herbert P. ... überträgt der Firma m.c. ... die in seinem

Besitz befindlichen 50 % der Rechte an der Produktion "D.k.G." aus

dem damaligen Gemeinschaftsunternehmen CD. S. M. mit Herrn

Kl.."

Die erste Vereinbarung vom 26. Dezember

1989 lautet unter Ziffer 1.:

"Herr P. besitzt aufgrund der

Geschäftsgrundlage der Firma CD. S. N. 50 % aller Rechte am "k.G."

..."

Beiden Vereinbarungen kann aufgrund

ihres Wortlauts nur entnommen werden, daß der Zeuge P. selbst

davon ausging, lediglich Inhaber von 50 % der Rechte an der

Produktion zu sein. Soweit der Zeuge in erster Instanz hiervon

Abweichendes bekundet hat, ergibt dies keinen Sinn und ist nicht

nachvollziehbar. Nach seiner Darstellung hat der Zeuge P. sich als

Rechteinhaber zu 100 % angesehen und mit der in den Vereinbarungen

enthaltenen Formulierung "50 % der Rechte" seine 50 %ige

Beteiligung an der BGB-Gesellschaft CD. S. gemeint. Einem solchen

Verständnis steht aber entgegen, daß sich die Zahl "50 %" in beiden

Erklärungen unmißverständlich auf die Rechte an der Produktion

"D.k.G." bezieht und gerade nicht auf den Anteil des Zeugen an der

Gesellschaft Bürgerlichen Rechts. Dies ergibt sich sowohl aus der

Fassung beider Texte als auch aus dem Kontext und dem Umstand, daß

die Vereinbarungen die Óbertragung der Rechte an der einzelnen

Musikproduktion und gerade nicht die Óbertragung von Beteiligungen

an der Gesellschaft Bürgerlichen Rechts zum Gegenstand haben.

Soweit die Beklagten in diesem

Zusammenhang vortragen, im Rahmen des Verfahrens 1 O 9083/89

Landgericht N.-F. seien Parteien und Richter davon ausgegangen, daß

der Zeuge P. "in einem bestimmten Umfang" wirksam zugunsten der

Beklagten verfügt gehabt habe, bestand keine Veranlassung, dem

hierzu angetretenen Beweis in Form der Einholung dienstlicher

Àußerungen der der Kammer angehörenden Richter nachzugehen. Zum

einen ist schon der Vortrag, man sei von einer wirksamen Verfügung

zugunsten der Beklagten "in einem bestimmten Umfang" ausgegangen,

unsubstantiiert. Nicht dargelegt ist, welche Rechte mit welchen

Inhalten nach der Vorstellung der Verfahrensbeteiligten an die

Beklagten übertragen worden sein sollen. Ebensowenig ist

ausgeführt, worauf sich eine solche Vorstellung gegründet haben

soll. Zum anderen kommt es vorliegend nicht entscheidend darauf an,

welche tatsächlichen und rechtlichen Óberlegungen und

Schlußfolgerungen seinerzeit in dem summarischen Verfahren der

einstweiligen Verfügung möglicherweise angestellt worden sind,

zumal der nunmehr unter Beweis gestellte Punkt für die Entscheidung

des damaligen Verfahrens nicht von ausschlaggebender Bedeutung

war.

Kann nach alledem nicht davon

ausgegangen werden, daß der Zeuge P. Alleininhaber der Rechte aus §

85 Abs. 1 UrhG an dem "k.G." geworden ist, so konnte er auch nicht

den ihm zustehenden gesamthänderischen Anteil an der Produktion

auf die Beklagte zu 1) übertragen. Dem stand vielmehr die Regelung

des § 719 Abs. 1 BGB entgegen, nach der der Gesellschafter einer

Gesellschaft Bürgerlichen Rechts weder über seinen Anteil am

Gesellschaftsvermögen noch über seinen Anteil an den einzelnen

dazugehörenden Gegenständen verfügen kann.

Soweit die Beklagte zu 1) geltend

macht, keine Vervielfältigungsstücke mehr zu besitzen, steht dies

einer Verurteilung nach dem auf Verpflichtung zur Vernichtung

gerichteten Klageantrag nicht entgegen. Der Einwand, im Laufe des

Rechtsstreits den Besitz an sämtlichen Vervielfältigungsstücken

aufgegeben bzw. an Dritte übertragen zu haben, ist nicht erheblich.

Andernfalls würde dem Klä-ger die bei allen Schuldverhältnissen

anwendbare Möglichkeit des § 283 Abs. 1 BGB (vgl. insoweit

Palandt-Heinrichs, 51. Aufl., Rdnr. 3 zu § 283 BGB m. w. N.), bei

Nichterfüllung des titulierten Anspruchs auf vereinfachte Weise im

Wege der Fristsetzung zu einem Schadensersatzanspruch zu gelangen,

genommen. Im Hinblick auf diese Möglichkeit kann unabhängig davon,

ob die Beklagte zu 1) immer noch Vervielfältigungsstücke besitzt,

zur Vernichtung verurteilt werden. Die Vollstrekkung eines solchen

Anspruchs, die der eines Herausgabeanspruchs entspricht (vgl.

Schricker-Wild, Rdnr. 12 zu § 98 UrhG), kann gegebenenfalls nach §

883 Abs. 2 ZPO - bei Nichtvorfinden der herauszugebenden Stücke

durch den Gerichtsvollzieher eidesstattliche Versicherung des

Schuldners - erfolgen.

Die Behauptung der Beklagten, nunmehr

weder Eigentümer noch Besitzer von Vervielfältigungsstücken zu

sein, ist überdies deswegen nicht erheblich, weil der Sachvortrag

zu diesem Punkt unsubstantiiert ist. Die Beklagte zu 1) räumt ein,

vor Einreichen der Berufungsbegründung noch Cassetten auf Lager

gehabt zu haben. Wenn die Beklagte zu 1) sich darauf beruft, heute

keine Vervielfältigungsstücke mehr zu besitzen, nachdem sie noch

während des Rechtsstreits mehrere Exemplare in Besitz gehabt hat,

hätte sie darlegen müssen, welchen Bestand sie seinerzeit hatte und

wie im einzelnen hierüber verfügt worden ist. Von einer

entsprechenden ausdrücklichen Auflage hat der Senat im Hinblick

auf die vorstehenden Ausführungen abgesehen.

Ohne Erfolg muß die Klage hingegen

bleiben, soweit der Kläger die Vernichtung von

Vervielfältigungsstücken auch von dem Beklagten zu 2) begehrt.

Insoweit bedurfte es der Abänderung des landgerichtlichen

Urteils.

Nach § 98 Abs. 1 UrhG sind der

Vernichtung nur Vervielfältigungsstücke unterworfen, die im

Eigentum oder Besitz des Verletzers stehen. Daß der Beklagte zu

2) Eigentümer der Vervielfältigungsstükke ist, ist dem Vorbringen

des Klägers nicht zu entnehmen. Unstreitig ist der Beklagte zu 2)

nämlich stets lediglich als Bevollmächtigter der Beklagten zu 1)

tätig gewesen. Diese als Geschäftsinhaberin, nicht aber der

Beklagte zu 2), ist demzufolge Eigentümerin von

Vervielfältigungsstücken, die in dem Geschäftsbetrieb hergestellt

worden sind. Ebensowenig ist dargetan, daß der Beklagte zu 2)

Besitzer derartiger Stücke ist. Die Annahme, daß er als

Bevollmächtigter der Beklagten zu 1) - wenn überhaupt - die

tatsächliche Gewalt über Vervielfältigungsstücke für die Beklagte

zu 1) in deren Erwerbsgeschäft ausübt und mithin Besitzdiener im

Sinne des § 855 BGB ist, liegt nämlich ebenso nahe. Alleiniger

Besitzer ist dann aber die Beklagte zu 1).

Der vom Kläger gegenüber der Beklagten

zu 1) geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe der Master-Bänder

ist begründet. Rechtsgrundlage hierfür ist § 985 BGB, denn der

Kläger ist Alleineigentümer der Master-Bänder.

Insoweit ist zunächst davon auszugehen,

daß der Kläger und der Zeuge P. als Gesellschafter der CD. S.

ursprünglich Eigentümer zur gesamten Hand gewesen sind. Zutreffend

hat das Landgericht, auf dessen Ausführungen insoweit verwiesen

werden kann, angenommen, im Rahmen des am 28. Dezember 1989 vor

dem Landgericht N.-F. geschlossenen Vergleichs habe der Zeuge P.

seinen Anteil auf den Kläger übertragen. Wenn, wie oben ausgeführt,

dem Kläger alle Rechte im Sinne des § 85 Abs. 1 UrhG an der

Musikproduktion "D.k.G. " eingeräumt worden sind, ist die Annahme,

der Zeuge P. habe auch seinen Gesamthandsanteil am Eigentum an den

Master-Bändern auf den Kläger übertragen, die folgerichtige

Konsequenz. Der Kläger konnte die ihm nunmehr gemäß § 85 Abs. 1

UrhG allein zustehende Vervielfältigungs- und Verbreitungsbefugnis

nur ausüben, wenn er über die Master-Bänder verfügen konnte.

Angesichts der vollständigen Óbertragung aller Rechte nach dem

Urheberrechtsgesetz ist deswegen davon auszugehen, daß er auch die

- umfassende - Eigentümerposition hinsichtlich der Gegenstände

erhalten sollte, deren er für die Vervielfältigung und Verbreitung

bedurfte.

Die Beklagten machen demgegenüber

geltend, sie seien im Rahmen der unter dem 16. und 26. Dezember

1989 mit dem Zeugen P. getroffenen Vereinbarungen Eigentümer der

Master-Bänder geworden. Auch dies hat das Landgericht zutreffend

verneint. Allerdings heißt es in einer der Erklärungen vom 26.

Dezember 1989:

"Sämtliche Master-Bänder 10 DAT und 10

U-Matic Bänder hat Herr R. infolge Sicherungs-übereignung erhalten

..."

Der Wirksamkeit einer hierauf

beruhenden Óbereignung steht jedoch schon entgegen, daß der Zeuge

P. nicht Alleineigentümer der Master-Bänder war. Einer Óbertragung

des Gesamthandsanteils stand § 719 Abs. 1 BGB entgegen.

Auch die Voraussetzungen gutgläubigen

Erwerbs des Alleineigentums nach § 932 BGB sind nicht erfüllt.

Ausweislich der schriftlichen Vereinbarungen war den Beklagten

bekannt, daß der Kläger im Zusammenhang mit der Musikproduktion

"D.k.G. " eine einstweilige Verfügung gegen den Zeugen P. erwirkt

hatte. Sie wußten weiter, daß es sich bei dem "klingenden

Gesangbuch" um eine Produktion des "Gemeinschaftsunternehmens CD.

S. MUSIC PRODUCTION" mit dem Kläger handelte, wie es ausdrücklich

in der Erklärung vom 16. Dezember 1989 heißt. Unter diesen

Umständen war es grob fahrlässig, wenn die Beklagten sich beim

Erwerb des Sicherungseigentums ohne nähere Aufklärung über die

Eigentumslage mit einer Erklärung des Zeugen P. zufrieden gaben,

die lediglich zum Inhalt hatte, die einstweilige Verfügung sei zu

Unrecht ergangen.

Soweit der Kläger gegen die Beklagte zu

1) vorgeht, steht dem kein Zurückbehaltungsrecht nach § 369 Abs. 1

HGB oder § 273 Abs. 1 BGB entgegen.

Der Senat folgt insoweit den im

landgerichtlichen Urteil im einzelnen dargelegten Bedenken gegen

die Annahme, die Beklagte zu 1) sei Inhaberin einer gegen den

Kläger gerichteten Zahlungsforderung. Zwar hat der Zeuge U. in

Óbereinstimmung mit dem von ihm verfaßten und unterzeichneten

Auftragsschreiben vom 07. Juli 1989 bekundet, er meine, der

Auftrag, auf dem die Zahlungsforderung nach Darstellung der

Beklagten zu 1) beruht, sei noch für "CD. S." erteilt worden. Der

Zeuge hat aber ausdrücklich hinzugefügt, dies sei später, nachdem

die Zusammenarbeit zwischen dem Kläger und dem Zeugen P. immer mehr

zerbrochen sei, abgeändert worden. Demzufolge sei die Rechnung dann

an "R." gegangen.

Die Aussage des Zeugen U. und der

Umstand, daß die Rechnung vom 14. September 1989 nicht an die "CD.

S." oder an der Kläger, sondern an "R." adressiert worden ist,

legen die Annahme nahe, daß im allseitigen Einvernehmen die "R."

als Zahlungsschuldnerin an die Stelle der "CD. S." - sofern diese

überhaupt zunächst Vertragspartnerin war - getreten ist. In noch

stärkerem Maße spricht hierfür überdies der Umstand, daß der Zeuge

P. persönlich einen Wechsel über die volle Höhe der

Rechnungssumme ausgestellt hat. Angesichts des zwischenzeitlichen

Zerwürfnisses zwischen dem Kläger und dem Zeugen P. wäre ein

solches Verhalten gänzlich unverständlich, sofern der Zeuge nicht

alleiniger Schuldner der Verbindlichkeit war.

Unabhängig hiervon kann die Beklagte zu

1) ein Zurückbehaltungsrecht aber auch deswegen nicht mit Erfolg

einwenden, weil es an einer schlüssigen Darlegung der

Gegenforderung fehlt. Ihrem eigenen Vorbringen ist nämlich nicht

zu entnehmen, in welchem Umfang ihr gegebenenfalls ein

Zahlungsanpruch gegen den Kläger zustehen könnte. Erstinstanzlich

hat sie vorgetragen (Schriftsatz vom 08. Juli 1991), der B.Verlag

habe seinerzeit einige Stücke absetzen können, so daß sich die

Forderung auf ca. 16.000 DM reduziere. Außerdem habe sie einen Teil

der Cassetten zurückerhalten. Mit Rücksicht hierauf hat sie sodann

ihre Restforderung mit "weit über 10.000 DM" beziffert. In der

Berufungsbegründung ist sie dann wiederum vom ursprünglichen

Rechnungsbetrag von 20.300,73 DM ausgegangen, den sie dem Kläger

zur Hälfte, also in Höhe von 10.150,36 DM entgegenhalten will. Den

Abzug des Hälftebetrages erklärt sie damit, daß der Zeitpunkt der

Nachbestellung zweifelhaft sei und im Hinblick hierauf sowie mit

Rücksicht auf den am 31. Juli 1989 gefaßten Beschluß zur

Liquidation der CD. S. die Höhe der gegen den Kläger gerichteten

Forderung ungewiß sei. Angesichts dieses unterschiedlichen

Vorbringens bleibt letztlich unklar, in welcher Höhe sich eine

Forderung der Beklagten zu 1) errechnen soll. Die Höhe einer im

Rahmen eines Zurückbehaltungsrechts geltend gemachten

Gegenforderung muß aber präzise feststehen, da Klarheit darüber

herrschen muß, welche Leistung im Rahmen der

Zugum-Zug-Verurteilung vom Gläubiger zu erbringen ist.

Nicht dargetan sind hingegen die

Voraussetzungen eines gegen den Beklagten zu 2) gerichteten

Herausgabeanspruchs. Wie bereits in anderem Zusammenhang

ausgeführt, ist der Beklagte zu 2) als Bevollmächtigter der

Beklagten zu 1) tätig gewesen. Angesichts dessen hätte es näherer

Ausführungen dazu bedurft, daß und aus welchem Grunde - auch - der

Beklagte zu 2) Besitzer der Master-Bänder ist. Nach dem eigenen

Vorbringen des Klägers liegt die Annahme nahe, daß der Beklagte zu

2) allenfalls als Besitzdiener der Beklagten zu 1) in Betracht

kommt, weil er die tatsächliche Gewalt über die Maste Bänder - wenn

überhaupt - für die Beklagte zu 1) in deren Erwerbsgeschäft ausübt

(§ 855 BGB). Der Besitzdiener kommt aber im Rahmen des § 985 BGB

als Anspruchsgegner nicht in Betracht (vgl. Palandt-Bassenge, 51.

Aufl., Rdnr. 3 zu § 985 BGB).

Der auf Feststellung der

Schadensersatzverpflichtung gerichtete Klageantrag zu II. ist

insgesamt unzulässig. Das für ein solches Begehren nach § 256 Abs.

1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist nicht dargetan. Der

Kläger, der einen - noch in erster Instanz anhängigen -

Gewinnherausgabeanspruch geltend macht, stützt sein

Schadensersatzfeststellungsbegehren allein auf Schä-den, die ihm

nach seiner Darstellung in Form nutzlos aufgewandter Werbekosten

und aufgrund der Neuherstellung der Master-Bänder entstanden sein

sollen. Es ist aber weder dargelegt noch sonst erkennbar, daß und

aus welchem Grunde insoweit die Schadensentwicklung bei

Klageerhebung im Dezember 1990 noch nicht abgeschlossen und die

endgültige Schadenshöhe noch nicht zu übersehen gewesen sein

soll.

Die Kostenentscheidung für das

Berufungsverfahren beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die

Entscheidung über die Kosten des ersten Rechtszugs war dem

Schlußurteil des Landgerichts vorzubehalten, da sie von der

Entscheidung über den noch beim Landgericht anhängigen Teil der

Klage abhängig ist.

Die Entscheidung über die vorläufige

Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr.10, 713 ZPO.

Die Beschwer des teilweise

unterliegenden Klägers und der Beklagten zu 1) war gemäß § 546 Abs.

2 ZPO festzusetzen.

OLG Köln:
Urteil v. 28.10.1992
Az: 6 U 40/92