Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Urteil vom 20. Dezember 2011
Aktenzeichen: 4 A 812/09

(OVG Nordrhein-Westfalen: Urteil v. 20.12.2011, Az.: 4 A 812/09)

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob zugelassene Rechtsanwälte verpflichtet sind, ihre Tätigkeit als Berufsbetreuer nach § 14 GewO anzuzeigen.

Die Klägerin, eine im Landgerichtsbezirk C. zugelassene Rechtsanwältin, ist als Berufsbetreuerin tätig. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht war sie in 29 Fällen durch das Vormundschaftsgericht zur Betreuerin bestellt.

Mit Schreiben vom 26. November 2007 forderte die Beklagte die Klägerin, wie auch die übrigen im Stadtgebiet ansässigen Berufsbetreuer - darunter weitere Rechtsanwälte - auf, ihrer gewerberechtlichen Anmeldepflicht hinsichtlich der berufsmäßigen Betreuung nach § 14 GewO nachzukommen. In der Rechtsprechung sei geklärt, dass es sich bei der Berufsbetreuung um ein anzeigepflichtiges Gewerbe nach § 14 GewO handele.

Die Klägerin teilte daraufhin mit, die Berufsbetreuung sei Teil ihrer freiberuflichen anwaltlichen Tätigkeit. Die vorliegende verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, auf die sich die Beklagte berufe, beziehe sich allein auf Sozialpädagogen und damit nicht auf Angehörige eines Freien Berufes. Eine Anzeige sei auch nicht erforderlich, da das Zulassungsverfahren für Rechtsanwälte und die Aufsicht der Vormundschaftsgerichte über die Betreuertätigkeit eine ausreichende Kontrolle garantierten. Es widerspräche ihrem grundlegenden Empfinden, in ihrer Betreuertätigkeit ein Gewerbe zu sehen. Demgemäß widerstrebe ihr eine Gewerbeanmeldung.

Nach erfolgter förmlicher Anhörung forderte die Beklagte die Klägerin mit der angefochtenen Ordnungsverfügung vom 14. April 2008 unter Androhung eines Zwangsgeldes auf, rückwirkend mindestens zum 1. September 2007 die erforderliche Anzeige für ihre gewerbliche Tätigkeit als Berufsbetreuerin vorzunehmen. Die Rechtslage sei eindeutig und geklärt. Berufsbetreuung sei ein eigenständiges, gewerberechtlich isoliert zu betrachtendes Berufsbild und als solches als Gewerbe zu qualifizieren. Es handele sich nicht (lediglich) um einen Bestandteil der freiberuflichen anwaltlichen Tätigkeit der Klägerin.

Am 16. Mai 2008 hat die Klägerin gegen die Ordnungsverfügung vom 14. April 2008 Klage erhoben und zur Begründung ihren Vortrag aus dem Verwaltungsverfahren wiederholt und vertieft. Sie führe kein Gewerbe, sondern übe im Amtsgerichtsbezirk C. den Freien Beruf einer Rechtsanwältin aus. Die Tätigkeit als gesetzliche Betreuerin gehöre zum Berufsbild des Rechtsanwalts und sei damit Bestandteil ihrer anwaltlichen Tätigkeit. Die Besorgung rechtlicher Angelegenheiten anderer sei originäre Aufgabe der Rechtsanwälte und niemals gewerblich. Dies sei auch die Auffassung der Rechtsanwaltskammern I. und D. . Diese Tätigkeit könne auch nicht gewerberechtlich isoliert von der sonstigen beruflichen Tätigkeit als Rechtsanwältin betrachtet werden. Das könne eventuell für Betreuer, die nicht zugleich Rechtsanwälte seien, anders gesehen werden. Dies sei kein Widerspruch. Denn der Beruf des Betreuers habe sich mit der Zunahme der rechtlichen Betreuungen erst aus einem zuvor Anwälten praktisch exklusiv vorbehaltenen Bereich entwickelt. Zudem sei zu bedenken, dass ein Vormundschaftsgericht immer dann einen Rechtsanwalt als Betreuer einsetze, wenn die Notwendigkeit rechtlicher Überlegungen im Vordergrund stehe oder die Verwaltung umfangreicheren Vermögens. Entsprechend werde sie in Betreuungsbeschlüssen ausdrücklich als "Frau Rechtsanwältin" bestellt. Auch nach Auffassung des Oberlandesgerichts I. lägen die Voraussetzungen berufsmäßig geführter Betreuung immer schon dann vor, wenn der dem Betreuer übertragene Aufgabenkreis - wie etwa beim Anwaltsbetreuer - ohnehin zu seiner auch andere Geschäfte als Betreuung umfassenden Berufstätigkeit gehöre. Schließlich sei die Gewerbeanzeige auch nicht erforderlich. Die dadurch angestrebte Überwachung werde bei Rechtsanwälten bereits durch die Rechtsanwaltskammer und das Vormundschaftsgericht gewährleistet.

Die Klägerin hat beantragt,

die Ordnungsverfügung vom 14. April 2008 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie auf die angefochtene Ordnungsverfügung verwiesen. In der Rechtsprechung insbesondere des Bundesverwaltungsgerichts sei geklärt, dass die Tätigkeit als Berufsbetreuer ein Gewerbe sei. Die Betreuungstätigkeit sei auch isoliert von der sonstigen Rechtsanwaltstätigkeit zu betrachten und insoweit anzeigepflichtig nach § 14 GewO. Die Tatsache, dass eine Kontrolle schon durch die Rechtsanwaltskammer erfolge, mache die weitere Überwachung durch die Gewerbeaufsicht nicht entbehrlich. Die Zielrichtung der beiden Kontrollinstanzen sei unterschiedlich. Die gewerberechtliche Anzeigepflicht ziele auf Zwecke, die durch die Unterstellung der Rechtsanwälte unter die Aufsicht der Rechtsanwaltskammer nicht erreicht werden könnten. Diese Aufsicht erstrecke sich nämlich nicht auf die Voraussetzungen der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit, etwa die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und die Erfüllung steuerlicher Anforderungen. Darüber hinaus existiere im Bereich der Rechtsanwaltskammern kein Register, das die Funktion des Gewerbezentralregisters nach §§ 149 ff. GewO erfüllen könne.

Mit dem angefochtenen Urteil vom 4. März 2009 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Die Tätigkeit als Berufsbetreuerin stelle ein Gewerbe dar. Es handele sich um eine selbstständige Tätigkeit, die auf Dauer angelegt sei, planmäßig betrieben werde und auf Gewinnerzielung gerichtet sei. Die Klägerin handele nicht aus rein sozialen oder ideellen Motiven, sondern bestreite ihren Lebensunterhalt unter anderem aus den Entgelten für die Betreuung. Es sei auch kein negatives Merkmal des Gewerbebegriffs erfüllt, insbesondere handele es sich nicht um einen Freien Beruf. Dies sei in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt. Insbesondere fordere § 1897 BGB für den Betreuer keine akademische Ausbildung. Zudem bestehe weiterhin der gesetzliche Vorrang der ehrenamtlichen Betreuung. Mit der Übernahme einer Betätigung als Beruf, die grundsätzlich jedermann ehrenamtlich wahrnehmen könne, werde der Typus des Freien Berufes verlassen. Dies ändere sich nicht dadurch, dass ein Betreuer den Beruf des Rechtsanwalts ausübe. Es sei auch nicht nach Sinn und Zweck des § 14 GewO geboten, anwaltliche Berufsbetreuer von einer Anwendung der Gewerbeordnung auszunehmen. Die Anzeige diene dem Zweck, der zuständigen Behörde die umfassende Überwachung der Gewerbeausübung sowie statistische Erhebungen zu ermöglichen. Demgegenüber beziehe sich die Aufsicht des Vormundschaftsgerichts auf die ordnungsgemäße Erfüllung der einzelnen konkreten Betreuung im Interesse des Betreuten sowie der Kontrolle der persönlichen Eignung des Betreuers für die übertragenen Aufgaben. Auf die übrigen Voraussetzungen der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit erstrecke sich diese Aufsicht nicht. Ebenso wenig existiere im Bereich der Vormundschaftsgerichte ein Register, das die Funktion des Gewerbezentralregisters erfüllen könne. Dies gelte auch für die Aufsicht durch die Rechtsanwaltskammer.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren unter Verweis auf den bisherigen Vortrag weiter. Die Einordnung der betreuungsrechtlichen Tätigkeit als Gewerbe mit den sich daraus ergebenden Folgen stelle einen Verstoß gegen Art. 12 GG dar. Ihre Aufgaben als rechtliche Betreuerin übe sie unter ihrer Bezeichnung als Rechtsanwältin aus. Der Auffassung des Verwaltungsgerichts, aus einer gewerblichen Tätigkeit werde nicht dadurch die Ausübung eines Freien Berufes, weil ein Rechtsanwalt zum Betreuer bestellt worden sei, sei entgegenzuhalten, dass aus der freiberuflichen Tätigkeit des Rechtsanwalts nicht dadurch eine gewerbliche werde, weil andere, die keinen Freien Beruf ausübten, diese originär anwaltliche Tätigkeit auch ausüben dürften. So sei es jedoch hier. Durch die Änderungen des Betreuungsrechts der letzten Jahre seien verstärkt Menschen aus anderen Berufsgruppen als Betreuer tätig. Dadurch sei ein neuer Beruf entstanden, für den keine bestimmten Qualifikationen erforderlich sein und es auch kein geregeltes Berufsbild gebe. Dies habe sich jedoch aus einer originär anwaltlichen Tätigkeit entwickelt. Auch das Bundesverwaltungsgericht habe ausdrücklich klargestellt, dass die Anwendung der Gewerbeordnung ausgeschlossen sei, soweit der Rechtsanwalt als solcher, nämlich als unabhängiges Organ der Rechtspflege einen Freien Beruf ausübe, indem er als unabhängiger Berater oder Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten tätig werde. Dies sei hier der Fall. Das Gericht bestelle sie, die Klägerin, stets ausdrücklich als Rechtsanwältin. Da sie stets mit dem höchsten Stundensatz nach § 4 VBVG abrechnen könne, handele das Vormundschaftsgericht nur dann pflichtgemäß, wenn es für die konkrete Betreuung auf ihre Fachkunde als Rechtsanwältin ankomme. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts hindere sie auch daran, im Rahmen ihrer Betreuertätigkeit als Rechtsanwältin aufzutreten. Dies führe zu kaum überwindbaren Schwierigkeiten etwa dann, wenn sie mit dem Aufgabenkreis "Vertretung in strafrechtlichen Angelegenheiten" oder "Vertretung in familienrechtlichen Angelegenheiten" bestellt werde. Schließlich sei eine Anwendung des § 14 GewO im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts jedenfalls auf die Gruppe der anwaltlichen Berufsbetreuer zweckwidrig, da das Berufsbild vollumfänglich einer anderen, ebenso umfassenden Überwachung unterworfen sei. Das Zulassungs- und Überwachungsverfahren für einen Rechtsanwalt sei demjenigen des Gewerberechts nicht nur ebenbürtig, sondern in Teilbereichen sogar strenger. Angesichts dessen würde eine Anzeigepflicht für Rechtsanwälte als Berufsbetreuer auch gegen Art. 3 GG verstoßen, weil ein ungleicher Sachverhalte willkürlich gleich behandelt werde. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass auch der Bundesfinanzhof nunmehr unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung davon ausgehe, dass die Einnahmen eines Berufsbetreuers keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb seien.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 14. April 2008 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen. Die Feststellung, dass ein Berufsbetreuer keinen Freien Beruf, sondern ein Gewerbe ausübe, sei unabhängig davon zu treffen, welchen Bildungsstand der Betreuer vorweisen könne und welchen Beruf er tatsächlich ausübe. Die Aufgaben des Betreuers seien nicht originär anwaltlicher Art, sondern würden "gleichsam nebenher" gewerblich ausgeübt. Der Betreuer solle Entscheidungen für den Betreuten treffen, zu denen dieser grundsätzlich selbst befähigt, aktuell aber aus gesundheitlichen oder psychischen Gründen nicht in der Lage sei. Diese Entscheidungen würden daher nicht - wie für Freie Berufe charakteristisch - kraft überlegenen Fachwissens getroffen. Die Gewerbeanmeldung für Rechtsanwälte, die als Betreuer tätig seien, sei auch verhältnismäßig. Zur effektiven Gefahrenabwehr und zur Erfüllung statistischer Zwecke sei ausschließlich die Erfüllung der Anzeigepflicht zielführend. Der Umstand, dass aus einer Gewerbeanmeldung auch eine Pflichtmitgliedschaft in der J. folge, ändere an der Zulässigkeit einer Gewerbeanzeigepflicht nichts. Die Pflichtmitgliedschaft und die hieran anknüpfende Beitragspflicht stellten keinen Verstoß gegen Verfassungsrecht dar. Im Übrigen sei die Beklagte für diese Fragen auch nicht verantwortlich. Die Aufforderung verstoße nicht gegen Art. 3 GG, da hier keine wesentlich ungleichen Sachverhalte vorlägen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Gründe

Der Senat kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten auf ihre Durchführung verzichtet haben, § 101 Abs. 2 VwGO.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 14. April 2008 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin deshalb nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Ermächtigungsgrundlage der Verfügung ist § 14 Abs. 1 S. 1 GewO. Danach muss derjenige, der den Betrieb eines stehenden Gewerbes anfängt, dies der zuständigen Behörde gleichzeitig anzeigen. Entsprechend ihrem Sinn und Zweck, eine effektive Gefahrenüberwachung zu ermöglichen, wird dieser Bestimmung auch die Befugnis der zuständigen Behörde entnommen, durch Verwaltungsakt zur Nachholung einer bislang unterlassenen Anzeige anzuhalten.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 1990 - 1 B 131.90 -, NVwZ 1991, 267, und vom 26. Januar 1993 - 1 C 25.91 -, GewArch 1993, 196; OVG NRW, Beschluss vom 28. Dezember 1995 - 4 B 189/95 -, DÖV 1996, 520.

1.

Danach hat die Beklagte die Klägerin zu Recht zur Gewerbeanzeige hinsichtlich ihrer Betreuertätigkeit aufgefordert. Denn hierbei handelt es sich um den Betrieb eines stehenden Gewerbes.

Der für den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung zentrale Begriff des Gewerbes wird vom Gesetz selbst nicht definiert. In Übereinstimmung mit der Literatur geht die ständige Rechtsprechung vom Vorliegen eines Gewerbes aus, wenn es sich um eine erlaubte, auf Gewinnerzielung und auf Dauer angelegte selbstständige Tätigkeit handelt, die nicht der Urproduktion, den Freien Berufen oder der bloßen Verwaltung eigenen Vermögens zuzurechnen ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juli 1987 - 1 C 25.85 -, BVerwGE 78, 6; Beschlüsse vom 16. Februar 1995 - 1 B 205.93 -, GewArch 1995, 152, und vom 11. März 2008 - 6 B 2.08 -, GewArch 2008, 301.

Die von der Klägerin auf eigene Rechnung und eigene Gefahr ausgeübte und damit selbstständige Tätigkeit als Berufsbetreuer (§ 1897 Abs. 6 BGB i. V. m. § 1 des Gesetzes über die Vergütung von Vormündern und Betreuern, im Folgenden: VBVG) ist als zulässige berufliche Betätigungsform anerkannt, auf Dauer angelegt und wird von der Klägerin auch nicht lediglich vorübergehend ausgeübt. Ebenso wenig ist zweifelhaft, dass diese Tätigkeit eine Gewinnerzielung bezweckt. Die Klägerin handelt nicht aus rein sozialen oder ideellen Motiven, sondern bestreitet ihren Lebensunterhalt unter anderem aus dem gemäß § 1836 Abs. 1 S. 2 BGB in Verbindung mit dem Gesetz über die Vergütung von Vormündern und Betreuern geregelten Entgelt für die Betreuung.

Vgl. allgemein BVerwG, Beschluss vom 11. März 2008 - 6 B 2.08 -, GewArch 2008, 301; Nds. OVG, Urteile vom 29. August 2007 - 7 LC 229/ 06 -, GewArch 2008, 34, und - 7 LC 125/06 -, FamRZ 2008, 440.

2.

Die Anzeigepflicht nach § 14 GewO entfällt auch nicht deshalb, weil es sich bei der von der Klägerin ausgeübten Betreuertätigkeit allgemein (dazu unter 2.1) oder zumindest für den Rechtsanwalt (unter 2.2) um einen freien Beruf handelt.

2.1

Berufsbetreuung als solche ist grundsätzlich kein Freier Beruf im gewerberechtlichen Sinne. Der Vortrag der Klägerin bietet keinen Anhalt für eine abweichende Bewertung.

Bei dem Begriff des Freien Berufes handelt es sich ursprünglich um einen soziologischen Begriff, der zur Kennzeichnung eines aus der gesellschaftlichen Situation des frühen Liberalismus erwachsenen Sachverhalts entstanden ist und nachfolgend teilweise von der Rechtsordnung aufgegriffen wurde.

BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 1960 - 1 BvR 239/52 -, BVerfGE 10, 354.

Er ist weder in der Gewerbeordnung noch in anderen Gesetzen allgemein gültig definiert, hat aber in der Rechtsprechung für den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung hinreichende Konturen erlangt. Danach ist darauf abzustellen, ob es sich um eine wissenschaftliche, künstlerische oder schriftstellerische Tätigkeit höherer Art oder eine Dienstleistung höherer Art handelt, die eine höhere Bildung, d.h. grundsätzlich ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochschulstudium erfordert und die persönlich, eigenverantwortlich und fachlich unabhängig im Interesse des Auftraggebers und der Allgemeinheit erbracht wird (vgl. auch § 1 Abs. 2 Partnerschaftsgesetz).

BVerwG, Beschluss vom 11. März 2008 - 6 B 2.08 -, GewArch 2008, 301, Urteile vom 15. Januar 1970 - 1 C 17.68 -, GewArch 1970, 125, u. vom 1. Juli 1987 - 1 C 25.85 -, BVerwGE 78, 6.

In Ermangelung einer für das Gewerberecht verbindlichen Begriffsbestimmung ist zur Ausgrenzung aus dem Gewerbebegriff jedenfalls eine Betätigung zu fordern, die, wenn auch nicht in allen Elementen, so doch im Typus der Umschreibung des so geprägten Begriffes des Freien Berufes entspricht.

BVerwG, Beschluss vom 11. März 2008 - 6 B 2.08 -, GewArch 2008, 301; Nds. OVG Urteile vom 29. August 2007 - 7 LC 229/06 -, GewArch 2008, 34, und - 7 LC 125/06 -, FamRZ 2008, 440.

Bei der damit vorzunehmenden Gesamtbewertung erfüllt die Tätigkeit des Berufsbetreuers nicht das Anforderungsprofil eines Freien Berufes. Zwar steht auch hier wie sonst bei Freien Berufen die persönliche Tätigkeit im Vordergrund (§ 1897 Abs. 1 BGB). Sie erfordert jedoch keine höhere Bildung. Auf die individuelle formale Qualifikation der Klägerin als Rechtsanwältin kommt es - wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - insoweit nicht an. Entscheidend in dieser Hinsicht ist vielmehr, ob eine Betätigung den Besuch einer Hochschule, Fachhochschule oder Akademie auch objektiv voraussetzt.

BVerwG, Beschluss vom 11. März 2008 - 6 B 2.08 -, GewArch 2008, 301; OVG NRW, Beschluss vom 29. März 2001 - 4 A 4077/00 -, NVwZ-RR 2001, 737.

Nach § 1897 Abs. 1 BGB muss der Betreuer lediglich geeignet sein, in dem gerichtlich bestimmten Aufgabenkreis die Angelegenheiten des Betreuten rechtlich zu besorgen und diesen in dem hierfür erforderlichen Umfang persönlich zu betreuen. Die Anwendung wissenschaftlicher Methoden und eine besondere, durch Hochschul- oder Fachhochschulausbildung erworbene Befähigung erfordert das Gesetz nicht. Das wird dadurch bestätigt, dass die Betreuertätigkeit nach § 1897 Abs. 6 BGB vorrangig als Ehrenamt ausgestaltet ist. Sie wird daher in erster Linie von nicht speziell dazu ausgebildeten Personen, etwa von Angehörigen, vorgenommen. Für Berufsbetreuer bestehen keine weitergehenden Anforderungen. Zudem sieht § 4 VBVG für die Vergütung der Berufsbetreuer unterschiedliche Stundensätze vor, die nach dem Ausbildungsgrad des Berufsbetreuers gestaffelt sind, und der bei besonderen Kenntnissen des Berufsbetreuers eine Erhöhung bestimmt und erst bei einer akademischen Ausbildung den Höchstsatz gestattet. Grundsätzlich werden solche Qualifikationen damit gerade nicht vorausgesetzt.

BVerwG, Beschluss vom 11. März 2008 - 6 B 2.08 -, GewArch 2008, 301; Nds. OVG Urteile vom 29. August 2007 - 7 LC 229/06 -, GewArch 2008, 34, und - 7 LC 125/06 -, FamRZ 2008, 440; vgl. auch BFH, Urteile vom 15. Juni 2010 - 8 R 10/09 und 8 R 14/09 -, juris.

Zudem übt der Betreuer seinen Beruf letztlich nicht fachlich unabhängig aus. Mit diesem Kriterium ist die am Berufsbild der Ärzte und Rechtsanwälte ausgerichtete Vorstellung verbunden, dass der Auftraggeber eines Freiberuflers zwar den Auftrag erteilt, auf die genaue Art der Ausführung dann jedoch keinen Einfluss mehr hat, weil der Arzt oder Rechtsanwalt kraft überlegenen Fachwissens besser entscheiden kann, was im Einzelfall die bessere Lösung ist. Der Aufgabenbereich eines Betreuers besteht jedoch gerade darin, Entscheidungen für den Betreuten zu treffen, zu denen dieser grundsätzlich selbst befähigt, aktuell aber aus gesundheitlichen oder psychischen Gründen nicht in der Lage ist. Insoweit kommt dem Berufsbetreuer zwar eine inhaltliche Eigenverantwortlichkeit bei seinen Entscheidungen zu; es fehlt aber der Aspekt der fachlichen Unabhängigkeit. Die Entscheidungen werden durch den Berufsbetreuer nicht kraft strukturell überlegenen Fachwissens getroffen, wie es für Angehörige Freier Berufe typisch ist. Zudem liegt damit auch kein Herausstellungsmerkmal des Berufsbetreuers gegenüber einem ehrenamtlichen Betreuer vor. Auch dieser trifft seine Entscheidungen in der gleichen Konstellation eigenverantwortlich, aber nicht gestützt auf eine fachlich unabhängige Kompetenz.

Nds. OVG Urteile vom 29. August 2007 - 7 LC 229/06 -, GewArch 2008, 34, und - 7 LC 125/06 -, FamRZ 2008, 440.

Ebenso wenig ist für den Berufsbetreuer kennzeichnend, dass er nicht nur - wie ein Gewerbetreibender - im Interesse des Auftraggebers, sondern auch im Interesse der Allgemeinheit gleichsam altruistisch tätig wird. Diese dienende Funktion Freier Berufe findet für Rechtsanwälte ihren Niederschlag insbesondere in § 1 BRAO. Das entgeltliche Führen der Angelegenheiten einer anderen Person durch Berufsbetreuer dient hingegen dem Zweck, innerhalb des vom Gericht übertragenen Aufgabenkreises den Betroffenen gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten (§§ 1897 Abs. 1, 1901 Abs. 1, 1902 BGB). Der Betreuungsbeschluss entspricht daher von seiner Bedeutung und von seinen Wirkungen her einer Vollmacht mit der einzigen Besonderheit, dass sie durch gerichtliche Entscheidung begründet ist. Ebenso wie ein rechtsgeschäftlich Bevollmächtigter nimmt der Berufsbetreuer damit aber keine Aufgaben wahr, denen über den Nutzen für den Betroffenen hinaus eine gesteigerte dienende Funktion für die Allgemeinheit in dem oben bezeichneten Sinn innewohnt.

Nds. OVG Urteile vom 29. August 2007 - 7 LC 229/06 -, GewArch 2008, 34, und - 7 LC 125/ 06 -, FamRZ 2008, 440,

Soweit schließlich darüber hinaus teilweise zusätzlich das Vorliegen eines besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen dem Freiberufler und dem Leistungsbezieher gefordert wird,

Nds. OVG Urteile vom 29. August 2007 - 7 LC 229/06 -, GewArch 2008, 34, und - 7 LC 125/ 06 -, FamRZ 2008, 440,

trifft auch dies auf Berufsbetreuer jedenfalls nicht typischerweise zu. Die gesetzliche Ausgestaltung des Betreuungsrechts spricht vielmehr eher gegen die Annahme eines zwingend vorausgesetzten besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen Betreutem und Berufsbetreuer. Denn gemäß § 1897 Abs. 6 BGB soll ein Berufsbetreuer nur dann bestellt werden, wenn keine nahestehende Person als ehrenamtlicher Betreuer zur Verfügung steht. Der Einsatz eines professionellen Betreuers ist also als ultima ratio konzipiert. Das Gesetz geht damit ersichtlich davon aus, dass persönliche Bindungen einer gedeihlichen Zusammenarbeit eher förderlich sind als die Bestellung eines Berufsbetreuers.

Nds. OVG, Urteile vom 29. August 2007 - 7 LC 229/06 -, GewArch 2008, 34, und - 7 LC 125/06 -, FamRZ 2008, 440.

2.2

Schon aufgrund dieser gesetzlichen Konzeption ändert sich an vorstehenden Feststellungen nichts dadurch, dass die Klägerin Rechtsanwältin ist. Denn die Betreuertätigkeit ist von ihrer anwaltlichen Tätigkeit nicht deshalb erfasst und wandelt sich von einer gewerblichen zu einer freiberuflichen, weil sie originär diesem Berufsfeld entstammte und sich lediglich für andere Berufszweige durch Änderungen im Betreuungsrecht geöffnet hätte. Abgesehen davon, dass Ziel der Reform des Betreuungsrechts gerade war, Berufsbetreuungen zurückzudrängen,

vgl. Nds. OVG, Urteile vom 29. August 2007 - 7 LC 229/06 -, GewArch 2008, 34, und - 7 LC 125/06 -, FamRZ 2008, 440, m. w. N.,

setzt die Betreuertätigkeit auch in der Erscheinung des Berufsbetreuers, wie seit jeher und weiterhin, keine spezifischen juristischen Kenntnisse und keine juristische Ausbildung voraus. Sie wird zudem aufgrund gerichtlicher Bestellung und nicht im Rahmen eines rechtsgeschäftlich erteilten anwaltlichen Mandats ausgeübt.

Vgl. BFH, Urteil vom 15. Juni 2010 - 8 ZR 10/ 09 -, juris.

Historisches und aktuelles gesetzgeberisches Leitbild ist vielmehr die ehrenamtliche, unter Umständen sogar verpflichtende Übernahme der Betreuung. Nur wenn diese mangels geeigneter nahestehender Personen ausscheidet, darf ein Berufsbetreuer bestellt werden. Dessen Tätigkeit unterscheidet sich dann aber nicht wesensmäßig von der des ehrenamtlichen Betreuers; die Berufsbetreuung als Gesetzesbegriff (vgl. § 1 VBVG) ist vielmehr allein - wie die Klägerin auch zu Recht anführt - im Hinblick auf die Vergütung entwickelt worden. Dem Berufsbetreuer wird, anders als dem Betreuer im Ehrenamt, regelmäßig nicht zugemutet, die gleiche Tätigkeit unentgeltlich auszuüben.

Vgl. dazu bereits BVerfG, Urteil vom 1. Juli 1980 - 1 BvR 349/75 und 1 BvR 378/76 - BVerfGE 54, 251.

Die Tätigkeit selbst bleibt davon aber unberührt und damit eine grundsätzlich jedermann zugängliche. Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass die Klägerin im Regelfall wegen ihrer rechtlichen Erfahrung als Berufsbetreuerin bestellt werden wird. Denn die Aufgabenwahrnehmung als solche erhält dadurch keinen anderen Charakter und ist wegen der dargelegten Unterschiede keine genuin anwaltliche. Die rechtswissenschaftliche Erfahrung berücksichtigt der Gesetzgeber bereits ausreichend dadurch, dass er eine erhöhte Grundvergütung vorsieht.

BFH, Urteil vom 15. Juni 2010 - 8 R 10/09 -, juris; ablehnend zum Berufsbild "Anwaltsvormund" auch BVerfG, Urteil vom 1. Juli 1980 - 1 BvR 349/75 und 1 BvR 378/76 -, BVerfGE 54, 251.

Gerade die Grundkonzeption der Regelungen zum Vergütungsrecht zeigt dabei, dass es sich bei der Berufsbetreuung nicht um einen Teil der anwaltlichen Tätigkeit handelt.

BFH, Urteil vom 15. Juni 2010 - 8 R 10/09 -, juris.

Ihre Betreuungstätigkeit als solche wird der Klägerin nämlich nicht nach den Regelungen des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes vergütet. Dies stellt § 1 Abs. 2 RVG ausdrücklich klar.

Vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. September 1998 - 9 ZR 237/97 - BGHZ 139, 309; Madert/Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG-Kommentar, 19. Aufl. 2010, § 1 Rn. 62 ff.

Der Klägerin steht - wie jedem anderen Berufsbetreuer - vielmehr ein Vergütungsanspruch nach § 4 Abs. 1 i.V.m. §§ 5, 3 Abs. 2 VBVG zu. Der anwaltlichen Berufserfahrung kommt insoweit lediglich im Rahmen des § 3 Abs. 2 VBVG Bedeutung zu. Danach wird für den Fall, dass das Familien- bzw. Vormundschaftsgericht einen Betreuer bestellt, der über besondere Kenntnisse verfügt, die für die Führung der Vormundschaft allgemein nutzbar sind, (widerleglich) vermutet, dass dies auch bei der konkreten Betreuung der Fall ist. Damit wird zugleich deutlich, dass der Gesetzgeber insoweit nicht von der Identität der Tätigkeiten ausgeht, sondern die sonstige Berufserfahrung als Voraussetzung für einen erhöhten Vergütungsanspruch ansieht. Da das Gesetz den unterschiedlichen Anforderungen an Berufsbetreuer durch die Zubilligung von je nach der beruflichen Qualifikation verschieden hohen Stundensätzen Rechnung trägt, kann das Vormundschaftsgericht einen Rechtsanwalt als Betreuer insbesondere dann bestellen, wenn die sachgerechte Führung der Betreuung das allgemeine fachliche Wissen bzw. die allgemeinen beruflichen Fähigkeiten eines Rechtsanwalts erfordert.

BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2006 - 12 ZB 118/06 - NJW 2007, 844; OLG I. , Beschluss vom 25. Januar 2007 - 15 W 311/06 -, FamRZ 2007, 1186; OLG München, Beschluss vom 22. April 2009 - 33 Wx 85/09 -, NJW-RR 2009, 1516; Wagnitz, in: MünchKomm, 4. Aufl. 2002, § 1835 Rn. 34; Palandt-Diederichsen, 70. Aufl. 2011, § 1835 Rn. 13.

Die fehlende Zugehörigkeit der Betreuung zur anwaltlichen Tätigkeit wird darüber hinaus dadurch unterstrichen, dass auch der anwaltliche Berufsbetreuer im Rahmen des § 1835 Abs. 3 BGB, § 1 Abs. 2 S. 2 RVG einen - weitergehenden -Anspruch auf Aufwendungsersatz hat, wenn er für den Betreuten spezifisch anwaltlich tätig wird.

BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2000 - 1 BvR 1125/99 -, FamRZ 2000, 1280; BGH; Beschluss vom 20. Dezember 2006 - 12 ZB 118/03 -, NJW 2007, 844; OLG I. , Beschluss vom 25. Januar 2007 - 15 W 311/06 -, FamRZ 2007, 1186; OLG München, Beschlüsse vom 22. Februar 2008 - 33 Wx 34/08 -, FamRZ 2008, 1560, vom 24. Juni 2008 - 33 Wx 127/08 - und vom 22. April 2009 - 33 Wx 85/09 -, beide juris.

Ein Rechtsanwalt kann für eine im Rahmen der Betreuung ausgeführte Tätigkeit ein Honorar nach den im Rechtsanwaltsvergütungsgesetz geregelten Gebührensätzen nämlich dann verlangen, wenn die Bewältigung der mit der abzurechnenden Tätigkeit verbundenen Aufgabe besondere rechtliche Fähigkeiten erforderte und deshalb eine originär anwaltliche Dienstleistung dargestellt hat. Es muss sich um eine Aufgabe handeln, für die ein anderer Betreuer in vergleichbarer Lage vernünftigerweise einen Rechtsanwalt herangezogen hätte, weil sie eine für den Beruf des Rechtsanwalts spezifische Tätigkeit darstellt. Dies folgt daraus, dass die Betreuung im Sinne der §§ 1896 ff. BGB schon von Natur aus mit zahlreichen Rechtshandlungen verbunden ist. Aufgabe des Betreuers ist gerade die rechtliche Besorgung von Angelegenheiten des Betroffenen (§ 1901 Abs. 1 BGB), insbesondere dessen gerichtliche und außergerichtliche Vertretung (§ 1902 BGB). Dabei ist die Eignung des Betreuers für die jeweilige Betreuung auch danach zu beurteilen, ob er aufgrund seiner Qualifikation den auch in rechtlicher Hinsicht konkret zu erwartenden Anforderungen entspricht (§ 1897 Abs. 1 BGB). Ob eine Aufgabe eine für den Beruf des Rechtsanwalts spezifische Tätigkeit darstellt, bemisst sich deshalb nicht nach dem Kenntnis- und Erfahrungsstand eines, auch geschäftsgewandten, Laien. Die Zuerkennung der höchsten Vergütungsstufe, die jeder Anwalt ohnehin verlangen kann, setzt in rechtlichen Fragen bereits allgemein eine erhebliche Qualifikation voraus, die nicht nochmals gesondert honoriert werden soll. Es kommt daher darauf an, ob gerade auch ein Betreuer, der die Qualifikation der höchsten Vergütungsstufe aufweist, zur Erfüllung der Aufgaben den Umständen nach die Beiziehung eines Rechtsanwalts für erforderlich hätte halten dürfen, wegen der Bedeutung und/oder Schwierigkeit der Tätigkeit also notwendiger- oder zumindest üblicherweise professioneller Rechtsrat eingeholt worden wäre.

BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2006 - 12 ZB 118/06 - NJW 2007, 844; OLG I. , Beschluss vom 25. Januar 2007 - 15 W 311/06 -, FamRZ 2007, 1186; OLG München, Beschlüsse vom 22. Februar 2008 - 33 Wx 34/08 -, FamRZ 2008, 1560, und vom 22. April 2009 - 33 Wx 85/09 -, NJW-RR 2009, 1516; Wagnitz, in: MünchKomm, 4. Aufl. 2002, § 1835 Rn. 34; Palandt-Diederichsen, 70. Aufl. 2011, § 1835 Rn. 13.

Dieses Konzept - und damit auch der ggf. zusätzlich zu gewährende Vergütungsanspruch, der der Klägerin als Rechtsanwältin zusteht - setzt damit aber gerade voraus, dass die (Berufs-)Betreuung im Übrigen keine originär anwaltliche Tätigkeit ist, die trotz der Erfüllung aller Tatbestandselemente des Gewerbebegriffs ausnahmsweise nicht als gewerblich, sondern als freiberuflich zu qualifizieren wäre.

Im Ergebnis auch BFH, Urteile vom 15. Juni 2010 - 8 R 14/09 und 8 R 10/09 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 5 A 2437/06 -, NJW-RR 2009, 353; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 1 B 162.92 -, NJW 1993, 1346.

Ob dies dann anders zu beurteilen wäre, wenn die Klägerin ihre Betreuertätigkeit lediglich als "Annex"- im Sinne einer Unwesentlichkeit - ihrer Rechtsanwaltstätigkeit ausübte, kann offen bleiben, da die Klägerin nicht nur nach § 1 Nr. 2 VBVG, sondern auch nach § 1 Nr. 1 VBVG Berufsbetreuerin ist.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist dieser Tätigkeitsbereich schließlich auch isoliert von der sonstigen anwaltlichen Tätigkeit erfassbar; der gesetzlichen Konzeption ist das sogar immanent. Denn die Betreuertätigkeit unterliegt - wie nicht zuletzt die Klägerin betont - der Kontrolle durch das Vormundschaftsgericht, dem gegenüber die Klägerin rechenschaftspflichtig ist. Dem kann sie jedoch nur durch eine klare Trennung ihrer Tätigkeiten genügen. Hinsichtlich ihrer anwaltlichen Tätigkeit ist das Vormundschaftsgericht zur Überwachung weder berechtigt noch verpflichtet.

3.

Es ist auch nicht nach Sinn und Zweck des § 14 GewO geboten, die anwaltliche Berufsbetreuertätigkeit von einer Anwendung der Gewerbeordnung auszunehmen. Die Anzeige dient, wie aus § 14 Abs. 1 S. 3 GewO folgt, dem Zweck, der zuständigen Behörde die (umfassende) Überwachung der Gewerbeausübung sowie statistische Erhebungen zu ermöglichen. Die Anzeige erlaubt es den zuständigen Behörden insbesondere, bei Bedenken gegen die Zuverlässigkeit der Gewerbetreibenden oder bei Nichterfüllung der Anforderungen an die Berufsausübung einzuschreiten. Damit zielt die gewerberechtliche Anzeigepflicht auf Zwecke, die weder durch die Unterstellung der anwaltlichen Berufsbetreuer unter die Aufsicht des Vormundschaftsgerichts noch durch die Überwachung seitens der Rechtsanwaltskammern ebenso gut und umfassend erreicht werden können.

Die vormundschaftliche Kontrolle bezieht sich vornehmlich auf die ordnungsgemäße Führung der einzelnen konkreten Betreuung im Interesse des Betreuten (§ 1908i Abs. 1, §§ 1837 ff. BGB) sowie die persönliche Eignung des Betreuers zur Besorgung der Angelegenheiten des Betreuten (§ 1908b BGB), erstreckt sich indessen nicht auf die übrigen Voraussetzungen der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit, etwa die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und die Erfüllung steuerlicher Anforderungen. Darüber hinaus existiert in diesem Bereich auch kein Register, das die Funktion des Gewerbezentralregisters gemäß §§ 149 ff. GewO erfüllen könnte.

BVerwG, Beschluss vom 11. März 2008 - 6 B 2.08 -, GewArch 2008, 301.

Entgegen der Auffassung der Klägerin wird die Erforderlichkeit der gewerberechtlichen Aufsicht bei Rechtsanwälten auch nicht durch die bestehende Überwachung durch die Rechtsanwaltskammer in Frage gestellt. Diese Aufsicht ist jedenfalls anders strukturiert als diejenige durch die Gewerbeaufsicht, wobei dahinstehen kann, ob sie in Teilen tatsächlich strenger ist. So wird etwa die Erfüllung steuerlicher Erklärungspflichten als solche von der Aufsicht durch die Rechtsanwaltskammern nicht erfasst. Im Hinblick auf den Widerruf der Anwaltszulassung sind nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 BRAO auch nur bestimmte Straftaten von Bedeutung, nämlich solche, die zu einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr geführt haben (§ 45 StGB). Demgegenüber kommt es für die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit abstrakt weder auf die Schwere der Straftat an, noch muss überhaupt eine (rechtskräftige) Verurteilung vorliegen.

Vgl. nur Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Loseblattkommentar (Stand Mai 2011), § 35 Rn. 37, 42 m. w. N.

Zumindest insoweit ist ein Einschreiten der Gewerbeaufsicht oftmals erheblich früher möglich als eine berufsständische Maßnahme. Die Aufsicht der Rechtsanwaltskammern ist hinsichtlich der Maßstäbe also nicht identisch mit derjenigen der Gewerbeaufsicht und umfasst diese damit - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht vollständig. Zudem rechtfertigt die Eigenart der Betreuung gerade in dieser Hinsicht auch eine strengere, ggf. auch nur zusätzliche Kontrolle, weil der Betreute regelmäßig - anders als der normalerweise uneingeschränkt geschäftsfähige Mandant eines Rechtsanwalts - eine Prüfung selbst nicht ausüben kann und der anwaltliche Betreuer, anders als dies für den Beruf des Rechtsanwalts im Übrigen typisch ist, oft ungehinderten Zugriff auf das Vermögen des Betroffenen hat. Gerade die Klägerin betont, sie werde u.a. dann bestellt, wenn eine umfassende Vermögensbetreuung erforderlich sei.

Schließlich existiert auch im Bereich der Rechtsanwaltskammern kein Register, so dass sich die Frage seiner Vergleichbarkeit mit dem Gewerbezentralregister nicht einmal stellte.

4.

Vor diesem Hintergrund ist ein Grundrechtsverstoß durch die Aufforderung, das Gewerbe anzumelden, ebenfalls nicht ersichtlich. Die Anzeigepflicht nach § 14 GewO stellt nur einen minimalen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin dar. Sie ist für sich genommen weder mit Kosten noch mit einem größeren Aufwand verbunden. Die nachfolgende Überwachung durch die Gewerbeaufsicht wird durch die Anzeige lediglich erleichtert, aber nicht rechtlich begründet. Die Anzeige ist für das Vorliegen eines Gewerbes gerade nicht konstitutiv. Hiervon unberührt bleibt deshalb auch das Recht zur Führung der Berufsbezeichnung "Rechtsanwältin". Die Qualifizierung als Gewerbe führt schließlich auch nicht dazu, dass die Klägerin gegen anwaltliches Berufsrecht verstieße. Denn diese Tätigkeit ist trotz ihrer Gewerblichkeit mit dem Anwaltsberuf vereinbar (vgl. auch §§ 7 Nr. 8, 14 Nr. 8 BRAO). Das zeigt nicht zuletzt die von der Klägerin vorgelegte Stellungnahme der für sie zuständigen Rechtsanwaltskammer I. vom 15. Januar 2008.

Vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 1 B 162. 92 -, NJW 1993, 1346; BFH, Urteil vom 12. Dezember 2001 - 11 R 56/00 -, juris; Hess. VGH, Urteil vom 29. Februar 2000 - 11 UE 3337/99 - GewArch 2001, 169.

Die weiteren von der Klägerin angeführten Folgen sind der Anzeige des Gewerbes jedenfalls nicht unmittelbar zuzurechnen. Das gilt insbesondere für die Pflichtmitgliedschaft in der J. und die daraus folgende Beitragspflicht oder die Pflicht zur Zahlung von Gewerbesteuern. Insoweit müsste die Klägerin sich jeweils gegen diese Maßnahmen selbst wenden. Der Senat weist allerdings darauf hin, dass nach den Urteilen des Bundesfinanzhofs vom 15. Juni 2010 - 8 R 10/09 und 8 R 14/09 -, juris, die Tätigkeit als Berufsbetreuer jedenfalls für den Rechtsanwalt nicht gewerbesteuerpflichtig ist. Aus diesem Grund dürfte auch keine Pflichtmitgliedschaft der Klägerin in der J. bestehen. Diese dürfte an die Gewerbesteuerpflicht und nicht an die Ausübung eines Gewerbes anknüpfen (vgl. dazu Herbstsitzung des Bund-Länder-Ausschusses "Gewerberecht", GewArch 2011, 68 f.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird zugelassen, weil die Rechtssache im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO grundsätzliche Bedeutung hat. Die Frage, ob auch anwaltliche Berufsbetreuer ein Gewerbe ausüben, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht geklärt.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Urteil v. 20.12.2011
Az: 4 A 812/09