Landgericht Hamburg:
Urteil vom 1. Februar 2005
Aktenzeichen: 312 O 1151/04

Werbung für Säuglingsanfangsnahrung und Folgenahrung

Tenor

I. Der Antragsgegnern wird im Wege einer einstweiligen Verfügung unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,--; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre, Ordnungshaft zu vollziehen an den Geschäftsführern der persönlich haftenden Gesellschafterin)

verboten,

im geschäftlichen Verkehr blickfangmäßig ihre Folgenahrung für Säuglinge mit folgender Aussage zu bewerben:

"H. Probiotik: mit Schutzkulturen aus der Muttermilch.",

wie in der diesem Urteil als Anlage in schwarz-weiß- Kopie beigefügten Werbeanzeige geschehen.

II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von Babynahrung. Die Antragstellerin vertreibt insbesondere unter der Marke B.probiotische Säuglingsmilchnahrungsprodukte. Die Antragsgegnerin bietet seit einiger Zeit probiotisch ausgestattete Folgemilchprodukte an. Unter probiotischer Nahrung versteht man solche Nahrung, die mit bestimmten Milchsäurebakterien, die lebend in den Darm gelangen und dort eine positive Wirkung entfalten sollen, versetzt wird. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass im Darm gestillter Säuglinge entsprechende Keime festzustellen sind, die mit hoher Wahrscheinlichkeit eine protektive Wirkung gegenüber Infektionen entfalten.

Die Antragstellerin stattet ihre Babynahrung, insbesondere die Folgemilchprodukte mit Bifidobakterien aus. Die Antragsgegnerin stattet als einzige Herstellerin von Babynahrung ihre Folgemilchprodukte mit dem sog. lactobacillus reuteri aus. Lactobacillus reuteri lässt sich ubiquitär bei vielen Menschen und Tieren nachweisen. Als Möglichkeiten einer physiologischen Erstaufnahme von lactobacillus reuteri durch den Menschen sieht man an:

- Kontakt des Kindes mit der Vaginalflora bei der vaginalen Geburt

- Kontakt des Kindes mit der Darmflora bei der vaginalen Geburt

- Aufnahme ubiquitär auf der Haut der Mutter vorhandener Keime

- Aufnahme durch die Muttermilch

Die Antragsgegnerin hat bereits in der Vergangenheit ohne Beanstandungen durch die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass der Hersteller der Kultur (BG AB, Stockholm, Schweden) lactobacillus reuteri ursprünglich aus der Muttermilch einer Südamerikanerin isoliert habe.

Das Gesetz über die Werbung für Säuglingsanfangsnahrung und Folgennahrung enthält in § 3 Einschränkungen der Werbung. Danach ist insbesondere jede Werbung, die darauf gerichtet ist, vom Stillen abzuhalten, untersagt (§ 3 Abs. 1 Nr. 2). Unstreitig wird durch das natürliche Stillen ein optimaler Schutz der Säuglinge gegen Infektionen erreicht. Gem. § 3 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes ist es weiterhin verboten, die Begriffe "humanisiert" "maternisiert" oder gleichsinnige Begriffe zu verwenden.

Im vorliegenden Verfahren wendet sich die Antragstellerin gegen eine Anzeige, die von der Antragsgegnerin in der Dezemberausgabe der Zeitschrift "Leben & Erziehen" geschaltet wurde, in welcher unter der Überschrift "H. Probiotik: mit Schutzkulturen aus der Muttermilch" zwei probiotische Folgemilch-Produkte der Antragsgegnerin beworben wurden. Im weiteren Text der Anzeige heißt es:

"Die erste Milch die nicht von Mama ist, sollte von H. sein. Weil nur die probiotische Folgemilch von H. eine Milchsäurekultur enthält, die ursprünglich aus Muttermilch gewonnen wurde. Wissenschaftliche Studien belegen: Diese Milchsäurekultur sorgt dafür, dass Ihr Baby weniger anfällig gegen unerwünschte Keime ist. Und sie schützt besser als herkömmliche probiotische Kulturen."

Die Antragstellerin hält die Werbung mit der blickfangmäßig herausgestellten Bezeichnung "mit Schutzkulturen aus der Muttermilch" für unzulässig. Die Irreführung ergebe sich bereits daraus, dass der Eindruck erweckt werde, dass hier ein Säuglingsnahrungs-Produkt angeboten werde, welches Schutzkulturen enthalte, die so wie sie in das Produkt Eingang gefunden hätten, aus Muttermilch gewonnen worden seien. Im Übrigen ergebe sich eine Irreführung auch daraus, dass im Plural von Schutzkulturen die Rede sei, wohingegen unstreitig der Folgemilch nur ein einziger spezifischer Keim, nämlich der lactobacillus reuteri zugefügt werde. Dieser Keim stamme im Übrigen nicht aus Muttermilch, sondern aus industrieller Fertigung.

Die Antragsgegnerin legt dar, dass es keinesfalls wissenschaftlich gesichert sei, dass die der Folgennahrung der Antragsgegnerin zugefügte Kultur lactobacillus reuteri in der Muttermilch europäischer Frauen natürlich vorkomme. Auch in der von der Antragsgegnerin angeführten finnischen Studie seien nur bei 3 von 15 beteiligten Frauen in der Muttermilch Keime des lactobacillus reuteri vorgefunden worden. Demgemäß bewirke die Werbung der Antragsgegnerin eine Irreführung. Mit der Herausstellung "Schutzkulturen aus der Muttermilch" suggeriere die Antragsgegnerin, dass es sich um eine Schutzkultur handele, die schlechthin in der Muttermilch vorzufinden sei. Es sei wissenschaftlich äußerst zweifelhaft, dass in der Muttermilch regelmäßig der Keim lactobacillus reuteri vorkomme. Demgegenüber sei der Werbung zu entnehmen, lactobacillus reuteri sei erwiesenermaßen Bestandteil der Muttermilch und gerade für die positiven Schutzfunktionen der Muttermilch verantwortlich.

Die Antragsstellerin beantragt,

wie erkannt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hält den Antrag für unzulässig und auch für unbegründet.

Die für das einstweilige Verfügungsverfahren erforderliche Dringlichkeit sei nicht gewahrt, da die Antragsgegner bereits seit Oktober 2003 die jetzt beanstandeten Werbeaussagen gemacht habe.

Die Werbung der Antragsgegnerin sei im Übrigen auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Es sei lebensfremd anzunehmen, dass die Werbung in dem Sinne verstanden werden könne, dass die in dem Produkt enthaltenen Kulturen unmittelbar aus der Muttermilch stammen sollen. Im Übrigen werde in dem Fließtext noch einmal ausdrücklich klargestellt, dass heute keine Gewinnung mehr aus der Muttermilch stattfinde, sondern dass es sich um eine industrielle Vermehrung handele.

Es sei wissenschaftlich erwiesen, dass mit dem der Folgemilch der Antragsgegnerin zugefügten Keim lactobacillus reuteri ein deutlich überlegener Schutz erreicht werden könne. Dieses belege eindrucksvoll eine gerade erst im Januar 2005 veröffentlichte Studie, die in Israel mit drei Vergleichsgruppen durchgeführt worden sei.

Zur Vervollständigung des Tatbestandes wird auf das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien auch in der Schutzschrift 312 AR 17/05einschließlich der eingereichten Anlagen sowie auf die zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 1. Februar 2005 gegebenen Erklärungen ergänzend Bezug genommen.

Gründe

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet.

I. Die erforderliche Dringlichkeit ist gegeben. Diese wird in Wettbewerbs- und Markensachen grundsätzlich vermutet (§ 12 Abs. 2 UWG).

Die von Seiten der Antragsgegnerin vorgebrachten Zweifel erweisen sich als unbegründet. Es trifft zwar zu, dass bereits in früherer Werbung von der Antragsgegnerin darauf hingewiesen worden ist, dass die von ihr hergestellte probiotische Folgemilch eine Milchsäurekultur enthält, die ursprünglich aus Muttermilch gewonnen wurde. Die im vorliegenden Verfahren beanstandete blickfangmäßig herausgestellte Werbung "mit Schutzkulturen aus der Muttermilch" hat jedoch eine demgegenüber deutlich andere Qualität. In dieser Form ist von der Antragsgegnerin erstmals in der beanstandeten Anzeige geworben worden, die von der Antragsgegnerin auch zeitnah beanstandet worden ist. Ein zu langes Zuwarten kann der Antragstellerin daher nicht zum Vorwurf gemacht werden.

II. Der Antrag ist auch materiell begründet.

1. Allerdings teilt die Kammer nicht die Auffassung der Antragstellerin, der blickfangartig eingesetzte Claim "mit Schutzkulturen aus der Muttermilch" werde von den angesprochenen Verbraucherinnen zwanglos so verstanden, dass hier Schutzkulturen eingesetzt würden, die so aus der Muttermilch gewonnen würden. Die Antragsgegnerin weist demgegenüber darauf hin, dass auf das Verständnis eines verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen ist. Die Anzeige wendet sich an Eltern, vor allem an Mütter von Säuglingen bzw. Kleinkindern. Das beworbene Produkt ist erkennbar ein industriell gefertigtes Erzeugnis. Es liegt daher keinesfalls nahe, dass ein verständiger Durchschnittsverbraucher annehmen könnte, dieser Nahrung seien Bestandteile natürlicher Muttermilch zugesetzt worden.

2. Dennoch erweist sich der Vorwurf einer Irreführung im Ergebnis als berechtigt. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 11 i.V.m. 17 Abs. 1 Nr.5 LMBG, 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG, zu. Dabei kann dahinstehen, ob eine Irreführung bereits deswegen anzunehmen ist, weil in der beanstandeten blickfangartigen Überschrift von Schutzkulturen die Rede ist, wohingegen unstreitig der Folgemilch lediglich eine Milchsäurekultur (lactobacillus reuteri) zugefügt worden ist. Es mag sein, dass allein aus diesem Grunde die Antragstellerin nicht mehr im Wege der einstweiligen Verfügung vorgehen könnte, da bereits in früherer Werbung von der Antragsgegnerin mit dem Plural "Schutzkulturen" geworben worden ist. Ob die Verwendung des Plurals bereits deswegen nicht beanstandet werden kann, weil der fraglichen Folgemilch mehrere Kulturen des relevanten Keimes "lactobacillus reuteri" zugefügt worden sind, mag zweifelhaft sein, kann jedoch dahingestellt bleiben.

3. Die Antragsgegnerin bringt mit ihrer blickfangmäßig herausgestellten Aussage, dass ihre probiotischen Schutzkulturen aus der Muttermilch stammen prominent zum Ausdruck, dass es sich hierbei um einen besonderen Vorteil ihrer Folgemilchprodukte handele. Demgemäß wird dem mit der Werbung angesprochenen Publikum ein Verständnis der beworbenen Produkte nahegelegt, wonach die probiotischen Kulturen (bzw. auch die - Singular - Milchsäurekultur) in der Folgemilch gerade diejenigen seien, die auch in der Muttermilch vorhanden seien und bei den gestillten Säuglingen die positiven protektiven Wirkungen entfalten. Außerdem bringt die Antragsgegnerin hervorgehoben zum Ausdruck, dass gerade der Umstand, dass die Milchsäurekultur aus der Muttermilch isoliert werden konnte, einen entscheidenden und relevanten Vorteil der Folgemilch der Antragsgegnerin darstelle.

4. Diese Aussagen sind jedoch ausgehend von der wissenschaftlichen Datenlage nicht gerechtfertigt und führen damit zu Fehlvorstellungen der angesprochenen Verkehrskreise. Der Beweis für die Richtigkeit kann ganz offensichtlich von der Antragsgegnerin nicht geführt werden. Die Antragsgegnerin bestreitet nicht, dass die von ihr ausschließlich verwendete Milchsäurekultur nicht regelmäßig im Darm gestillter Säuglinge vorzufinden ist. Noch weniger ist belegt, dass diese Schutzkultur in der Muttermilch europäischer Frauen regelmäßig vorkommt. Die von der Antragsgegnerin angeführte finnische Studie erbrachte als Ergebnis, dass nur in 20 % der Muttermilchproben der lactobacillus reuteri festgestellt wurde. Daraus folgt zwingend, dass die Abwehrkraft gegen unerwünschte Keime, die durch das Stillen erreicht wird, nicht unbedingt auf die Aufnahme der Milchsäurekultur lactobacillus reuteri aus der Muttermilch zurückgeführt werden kann. Die Antragsgegnerin erweckt mit ihrer Werbung dagegen den Eindruck, gerade weil der von ihr verwendete lactobacillus reuteri ursprünglich als der Muttermilch stamme, ergebe sich die besondere protektive Wirkung.

5. Die Werbung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil in der im Januar 2005 veröffentlichten israelischen Studie eine besondere Vorteilhaftigkeit des lactobacillus reuteri nachgewiesen werden konnte. Diese Studie, die eine geringere Anfälligkeit der Kinder belegt, die mit einer mit lactobacillus reuteri angereicherten Folgenahrung versorgt wurden, trifft keinerlei Aussagen dazu, dass diese Vorteile sich gerade dadurch ergeben, dass dem jeweiligen Kind damit die Milchsäurekultur zugeführt wurde, die es zuvor beim Stillen mit der Muttermilch erhalten hat.

6.Die somit festzustellende Irreführung ist auch ohne Weiteres für die Konsumentscheidung der angesprochenen Verkehrskreise von Bedeutung. Eine fehlende Relevanz kann nicht etwa daraus abgeleitet werden, dass möglicherweise eine tatsächliche Überlegenheit einer mit dem lactobacillus reuteri angereicherten Folgemilch gegenüber Produkten mit anderen probiotischen Kulturen bestehen könnte. Mit der Betonung des Ursprungs "aus Muttermilch" nimmt die Antragsgegnerin in unzulässiger Weise einen Imagetransfer von der Muttermilch auf ihr industrielles Lebensmittel vor. Damit verstößt die Antragsgegnerin gegen die Intentionen des Säuglingsnahrungswerbegesetzes, worauf die Antragstellerin mit Recht hingewiesen hat. Eine derartige herausgestellte Anlehnung an die Wertschätzung der Muttermilch ist nicht gerechtfertigt. Sie rechtfertigt sich insbesondere nicht dadurch, dass es sich bei den beworbenen Produkten zweifellos um qualitativ hochwertige Säuglingsnahrungsmittel handelt.

7. Im Ergebnis erweist sich somit der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung als begründet.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist im Hinblick auf die Natur des Eilverfahrens entbehrlich.






LG Hamburg:
Urteil v. 01.02.2005
Az: 312 O 1151/04


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