VK Baden-Württemberg:
Beschluss vom 25. März 2014
Aktenzeichen: 1 VK 9/14

Tenor

1. Der Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 10.02.2014 wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Antragsgegners. Die Gebühren der Vergabekammer werden auf xxx € festgesetzt.

3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung für den Antragsgegner wird für notwendig erklärt.

Gründe

I.

A. Ausschreibungsgegenstand

Der Antragsgegner schreibt zum Schuljahr 2014/2015 Schülerbeförderungsleistungen zu den Sonderschulen und Sonderschulkindergärten in Trägerschaft des Landkreises xxx im offenen Verfahren europaweit für einen Zeitraum von 4 Jahren aus.

Die Gesamtleistung wird in 32 Einzellosen vergeben. Neben der eigentlichen Beförderungsleistung hat der künftige Auftragnehmer auf Verlangen des Landkreises xxx auch Begleitpersonen einzusetzen, die gesondert vergütet werden.

Bei den ausgeschriebenen Schülerbeförderungsleistungen handelt es sich um Verkehrsleistungen im Sinne des § 1 der Freistellungs-Verordnung vom 30.08.1962 (BGBl. I S. 601), zuletzt geändert durch Art. 1 der VO vom 04.05.2012 (BGBl. I S. 1037). Dieser €Spezialverkehr€ unterscheidet sich erheblich von Einzelfahrten oder Linienverkehren und weist eine Reihe von Besonderheiten auf; die insbesondere in Folgendem bestehen:

- Es sind Fahrzeuge einzusetzen, welche den vorhandenen Behinderungen der zu befördernden Kinder/Jugendlichen Rechnung tragen müssen.

- Es sind teilweise Begleitpersonen einzusetzen, welche die zu befördernden Kinder/Jugendlichen unterstützen.

- Die Abholung und der Rücktragsport der zu befördernden Kinder/Jugendlichen erfolgt ab bzw. zu ihrem jeweiligen Wohnort.

- Aufgrund der vorliegenden Behinderungen sind ausreichende Ein- und Ausstiegszeiten und Unterstützungsleistungen zu berücksichtigen.

- Aufgrund von Krankheitszeiten sowie einem häufigen Wechsel der zu befördernden Kinder/Jugendlichen sind die täglichen Touren während der Vertragslaufzeit kontinuierlich an den tatsächlichen Bedarf anzupassen.

Das zu beauftragende Unternehmen muss seine Fahrleistungen während der Vertragslaufzeit an die veränderten Bedingungen anpassen. Der Antragsgegner hat daher als ausschreibende Stelle ein Ausschreibungskonzept gewählt, welches die daraus resultierenden Kalkulationsrisiken nach Ansicht des Antragsgegners auf ein Minimum begrenzen soll. Das Ausschreibungskonzept zeichnet sich durch folgende Eckpunkte aus:

- Die ausschreibende Stelle hat eine Tourenplanung (als einheitliche Kalkulationsgrundlage) erarbeitet. Diese Tourenplanung gibt für jede Tour vor, aus welchen Städten/Gemeinden die Kinder/Jugendlichen der entsprechenden Tour stammen (Abhol- bzw. Zielorte).

- Die Touren wurden nach Ansicht des Antragsgegners zu mittelstandsfreundlichen Losen zusammengefasst (max. 3-6 Haupttouren je Los). Dies bedeutet, dass pro Los vom Bieter max. die entsprechende Anzahl von Fahrzeugen vorzuhalten ist (ein Fahrzeug je Haupttour).

- Die vorzuhaltenden Fahrzeuge wurden in Fahrzeugklassen eingeteilt, so dass den Bietern neben der Anzahl der Fahrzeuge auch die Art der vorzuhaltenden Fahrzeuge verbindlich vorgegeben wurde (vgl. u.a. Preisblätter).

- Jedem einzelnen Fahrzeug wurde die voraussichtliche Jahreskilometerstrecke (Besetztkilometerstrecke) zugeordnet. Diese Besetztkilometerstrecke ist einheitlich als Kalkulationsvorgabe für alle Bieter vorgegeben. Die Vergütung erfolgt leistungsabhängig auf der Grundlage der tatsächlichen Besetztkilometer.

- Die ggf. zu stellenden Begleitpersonen werden pro tatsächlicher Einsatzstunde, entsprechend dem tatsächlichen Bedarf, abgerechnet.

- Es besteht keine Verpflichtung des Bieters zur Beförderung namentlich benannter Personen. Sollte zudem (z.B. durch Zunahme der Rollstuhlfahrer) die vorgesehene Anzahl an Kindern/Jugendlichen pro Tour nicht mit dem für diese Tour vorgesehenem Fahrzeug transportiert werden können, besteht keine Beförderungspflicht.

Die ausschreibende Stelle trägt damit ausdrücklich das Risiko für folgende Fälle:

- Es müssen abweichende Wohnorte (Städte/Gemeinden) angefahren werden (Preisanpassung gemäß § 10 Abs. 5 des Vertrags).

- Die der Kalkulation zugrunde liegende Besetztkilometerstrecke weicht je Los und Schul-/Kindergartentag im Durchschnitt um mehr als 10 % ab (Preisanpassung gemäß § 10 Abs. 6 des Vertrags).

- Die der Kalkulation zugrunde liegende Besetztkilometerstrecke weicht je Los und Fahrzeugklasse im Jahresdurchschnitt um mehr als 10 % ab (Preisanpassung gemäß § 10 Abs. 6 des Vertrags).

Hierbei ist zudem nach Ansicht des Antragsgegners zu beachten, dass bei einer Überschreitung der vorgesehenen Besetztkilometerstrecke ein Vorteil für den Auftragnehmer entsteht, da die Fixkosten (z. B. Leasingkosten für die Fahrzeuge) bereits in der kalkulierten Besetztkilometerstrecke berücksichtigt sind.

Weiterhin wurde im Vertragsentwurf (zugunsten der Auftragnehmer) und zur Verringerung des Aufwands für die Rechnungsstellung geregelt, dass Fehltage der zu befördernden Personen (z.B. aufgrund von Krankheit) erst ab der 4. Kalenderwoche bei der Abrechnung zu berücksichtigen sind (§ 8 Abs. 2 des Vertrags). Dies bedeutet, dass der Auftragnehmer innerhalb dieses Zeitraums die volle Besetztstrecke abrechnen kann, auch wenn die Abholung einzelner Kinder/Jugendlichen aus Krankheitsgründen entfällt.

Die entsprechende Ausschreibungskonstruktion sei nach den Erkenntnissen des den Antragsgegner bei der Abwicklung der Ausschreibung unterstützenden Fachbüros in zahlreichen Vergabeverfahren anderer Aufgabenträger €erprobt€ und branchenüblich.

B. Stand des Verfahrens

Der Antragsgegner hat die Vergabeunterlagen am 19.12.2013 an die Antragstellerin per E-Mail übermittelt.

Als Angebotsfrist war zunächst der 31.01.2014 vorgesehen. Da es in der Angebotsphase außergewöhnlich viele Fragen von Bewerbern und Rügen gab, verlängerte der Antragsgegner die Angebotsfrist zweimal, zuletzt auf den 18.02.2014, 11.00 Uhr.

Der Antragsgegner hat ausweislich der Vergabeakte (vgl. dort IV.) sämtliche Bewerberfragen schriftlich beantwortet und den Kreis der potentiellen Bieter bezüglich sämtlicher kalkulationsrelevanten Antworten durch bislang insgesamt 8 Bewerberinformationsschreiben entsprechend informiert. Speziell die Fragen und Rügen der Antragstellerin sowie die Antworten des Antragsgegners hierauf wurden als Anlage AG1 zusammengefasst.

Von den Rügen aus dem Kreis der potentiellen Bieter hat der Antragsgegner vorsorglich zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten einer Reihe von Rügen abgeholfen und den Kreis der potentiellen Bieter entsprechend informiert. Vielfach wurden von verschiedenen Bietern ähnliche Themen angesprochen und gerügt.

Zwischenzeitlich ist eine Vielzahl von Angeboten innerhalb der verlängerten Angebotsfrist eingegangen. Alle Angebote bleiben mit Rücksicht auf die von der Antragstellerin und zwei weiteren Bietern eingeleiteten Vergabenachprüfungsverfahren bis zu deren Beendigung ungeöffnet.

Auch die Antragstellerin hat ein Angebot abgegeben, obgleich sie sich hierzu ausweislich ihres Nachprüfungsantrags vom 10.02.2014 (dort S. 6) zunächst nicht in der Lage gesehen hatte. Auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung teilte die Antragstellerin mit, dass man auf ca. 6 bis 8 Lose ein Angebot abgegeben habe. Der Geschäftsführer und dessen anwesende Tochter konnten es im Termin nicht genauer mitteilen.

Die Antragstellerin ist einer der derzeitigen Leistungserbringer der betreffenden Schülerbeförderungsleistungen im Landkreis xxx. Sie erbringt seit vielen Jahren einen Großteil dieser Leistungen und muss sich erstmals wieder - auf teilweise neuer Leistungs- und vertraglicher Grundlage - um die Leistungen des Landkreises xxx bewerben und im Wettbewerb bewähren. Angesichts des in Rede stehenden hohen Auftragsvolumens hat die Antragstellerin augenscheinlich größtes Interesse daran, dass sie auch künftig einen möglichst großen Teil der Leistungen erbringen kann.

Dies mag erklären, weshalb allein die Antragstellerin eine Vielzahl von Fragen gestellt (insgesamt 526 Bieterfragen) sowie zahlreiche Rügen erhoben hat. Die Rügen im Einzelnen sind den Rügeschreiben bis zum 06.02.2014 zu entnehmen. Neben der Nichtbeachtung des Gebots einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung wird die Verletzung des Diskriminierungsverbots und des Wettbewerbsprinzips geltend gemacht.

Die Antragstellerin beantragt u.a. die Rückversetzung des Vergabeverfahrens in einen rechtsfehlerfreien Stand, die Feststellung ihrer subjektiven Rechtsverletzung sowie Akteneinsicht. Zum Vorbringen der Antragstellerin wird auf die eingereichten Schriftsätze vom 10.02. und 17.03.2014 verwiesen.

Der Antragsgegner beantragt u.a. die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages bereits - zumindest teilweise - als unzulässig, jedenfalls aber als unbegründet. Zum Vorbringen des Antragsgegners wird auf den Schriftsatz vom 26.02.2014 verwiesen.

Die Vergabekammer erließ am13.02.2014 einen Verweisungsbeschluss und verlängerte am 26.02.2014 die Frist zur Entscheidung bis zum 07.04.2014.

In der mündlichen Verhandlung vom 20.03.2014 wurde mit den Beteiligten die Sach und Rechtslage ausführlich erörtert.

Der Bevollmächtigte der Antragstellerin bat die Vergabekammer um Protokollierung der Aussage von Herrn xxx (beratendes externes Fachbüro) zur Frage des Einsatzes von Fahrzeugen der Kategorie 3 im Rahmen des Themenpunktes €Losbildung€ : € Man wolle auch den wirtschaftlichen Effekt für die Zukunft testen€; zudem wolle man keinen Transport mehr auf den Beifahrersitzen€und im weiteren wird ausgeführt, dass in einer anderen Ausschreibung überwiegend von den Bietern Fahrzeuge der Kategorie 3 (14 Sitze) anstatt Kleinbusse (bis 9 Sitze) freiwillig gewählt wurden€ sowie eine Diskriminierung des Mittelstands bei einem Einsatz von Fahrzeugen der Kategorie 3 in 10 von 32 Losen, d. h. bei 22 möglichen Losen - ohne die Kategorie 3 - mit Fahrzeugen der Kategorie 2 (Kleinbusse bis 9 Sitze) , nicht gesehen werden kann.€

Zum übrigen Vorbringen der Beteiligten sowie zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf die Vergabeakten des Antragsgegners Bezug genommen, die der Kammer auch vorlagen.

II.

A. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber in der Sache unbegründet.

1. Das Vergabenachprüfungsverfahren ist statthaft, denn die ausgeschriebenen Leistungen stellen öffentliche Aufträge im Sinne des § 99 Abs. 1, Abs. 2 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung (GWB) dar.

Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet die EU-Schwellenwerte.

Nach §100 Abs.1 GWB unterliegender Nachprüfung durch die Vergabekammer nur Aufträge, welche die Auftragswerte (Schwellenwerte) erreichen oder überschreiten. Der Auftragswert liegt für die 32 Lose bei einem Betrag von deutlich über 206.000 €. Der Schwellenwert nach § 2 Nr. 3 VgV i.V.m. der Verordnung (EU) 1336/2013 ist somit überschritten.

Der Zuschlag ist noch nicht erteilt worden, § 114 Abs. 2 GWB.

2. Der Antragsgegner ist gemäß § 98 Nr. 1 GWB öffentlicher Auftraggeber, welcher gemäß § 98 Nr. 1 GWB i.V.m. § 4 Vergabeverordnung (VgV) die Bestimmungen des 2. Abschnitts der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL/A) anzuwenden hat.

3. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Baden-Württemberg ergibt sich aus §§ 104 Abs. 1, 106 a Abs. 3 Satz 1 GWB i.V.m. § 1 der Verordnung der Landesregierung über die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge (VNPVO).

4. Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB.

Sie macht geltend, dass gegen Bestimmungen über das Vergabeverfahren i.S.d. § 97 Abs.7 GWB verstoßen worden sei. Sie ist als Unternehmen grundsätzlich antragsbefugt und hat durch die Abgabe eines eigenen Angebots ihr Interesse an der Auftragserteilung signalisiert. Sie hat zumindest die Möglichkeit einer Verletzung in subjektiven Rechten dargelegt, soweit es um das Gebot eines fairen und möglichst breiten Wettbewerbs, den Verstoß gegen das Transparenzgebot und den Grundsatz der Gleichbehandlung geht.

5. Die Antragstellerin hat alle geltend gemachten Vergabeverstöße rechtzeitig gerügt und ist daher nicht mit ihrem Vortrag präkludiert.

Eine Rüge muss erkennen lassen, dass ein Vergaberechtsverstoß behauptet und seine Beseitigung ernsthaft gefordert wird. Darin unterscheidet sich die Rüge von der bloßen Anfrage oder Anregung (Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, § 107 GWB; Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 107 Rn. 991, VK Baden-Württemberg vom 30.3.2007, 1 VK 8/07, VK Baden- Württemberg vom 27.11.2009, 1 VK 57/09). Das Gebot der unverzüglichen Rüge gilt dann, wenn das Unternehmen einen erkennbaren Vergaberechtsverstoß tatsächlich erkennt. Insoweit kommt § 107 Abs. 3 Nr.1 GWB stets neben Nr. 2 und Nr. 3 GWB zur Anwendung. Die Rügeobliegenheit nach Nr. 1 erfasst den Zeitraum des gesamten Vergabeverfahrens. Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit ist es - auch nach der Änderung des Gesetzes -, dem Auftraggeber nach positivem Erkennen des Verstoßes möglichst schnell die Möglichkeit zu einer Behebung des Mangels zu geben. Auch erst in den Vergabeunterlagen erkennbare Verstöße gegen Vergabevorschriften sind, wenn sie positiv erkannt wurden, unverzüglich zu rügen. Dies kann ggfs. auch deutlich vor Ende der Angebotsabgabefrist der Fall sein. Nach Auffassung der Kammer hat die Antragstellerin größtenteils rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist die aus deren Sicht erkennbaren Vergaberechtsverstöße gerügt. Lediglich der von der Antragstellerin am 06.02.2014 gerügten vermeintlichen Verstoß gegen den Grundsatz der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB hätte von ihr bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe, also bis zum 31.01.2014, gerügt werden müssen (Vgl. VK BW, Beschl. V. 14.10.2011 -1 VK 53/11). Da die von der Antragstellerin geforderte Beantwortung der Bieterfragen nach Einschätzung der Antragstellerin auf Grund angeblicher Unklarheiten in den Vergabeunterlagen notwendig ist, greift die Regelung des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB nach Auffassung der Vergabekammer vorliegend ein.

B. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch in der Sache unbegründet.

Die schriftlichen Ausführungen in diesem Beschluss erstrecken sich auf die Rügen Nr. 1 € 7 und etwaige Dokumentationsmängel.

Rüge Nr. 1 Eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung

Die Antragstellerin rügt, dass die Leistungsbeschreibung nicht erschöpfend sei, weil im Rahmen der Vergabeunterlagen ab Seite 161 keine Seitenzahlen mehr eingefügt worden sind.

Der Antragsgegner hat im Rahmen der Antwort zu Rüge Nr. 1 nach Auffassung der Vergabekammer zu Recht darauf hingewiesen, dass die Anlagen A € D insgesamt aus lediglich 8 Seiten bestehen, wobei die Anlagen A,B und D jeweils nur aus einer Seite bestehen. Die Anlage C ist übersichtlich untergliedert.

Des Weiteren hat der Antragsgegner mit Recht darauf hingewiesen, dass die derzeitige Tourenplanung (insgesamt 55 Seiten) als ein zusammenhängendes pdf.- Dokument den Bietern übersendet wurde und daher eine Übersendung nur vollständig möglich ist. Soweit es die richtige Reihenfolge des pdf.-Dokuments bei Zweifeln des Bieters sicherzustellen galt, hätte nach Auffassung der Vergabekammer eine Klammerung, Heftung oder Lochung durch die Bieter ausgereicht oder nochmaliger Ausdruck zur Kontrolle der richtigen Reihenfolge.

Auch die Tourenplanung enthält ausreichende Angaben zur Angebotskalkulation in Bezug auf den Auftragsgegenstand, und ermöglicht eine Entscheidung, ob ein Bieter ein Angebot auf ein Los abgeben möchte und wenn ja, in welcher Höhe er seinen Preis zu kalkulieren hat.

Vor diesem Hintergrund kommt ein Verstoß gegen den Grundsatz der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung nicht in Betracht.

Rüge Nr. 2: Willkürliche Losbildung und Diskriminierung mittelständischer Unternehmen

Die Antragstellerin rügt, dass die in den Vergabeunterlagen vorgenommene Losbildung gegen das Diskriminierungsverbot verstoße, weil Bieter, die nicht über die erforderliche Berufszugangsqualifikation (Kraftomnibusunternehmen) verfügen, ohne sachlichen Grund benachteiligt würden.

Sofern die Antragstellerin darauf abhebt, dass die Fahrer im Besitz eines Personenbeförderungsscheins sein müssen, hat der Antragsgegner diesem Aspekt abgeholfen. Im Rahmen der Bewerberinformation Nr. 5 hat der Antragsgegner u.a. mitgeteilt, dass die Fahrer nicht im Besitz eines Personenbeförderungsscheins sein müssen. Im Übrigen hat der Antragsgegner in der Antwort zu Rüge Nr. 2 darauf hingewiesen, die Vergabeunterlagen enthielten keine Vorgaben dahingehend, dass nur Kraftomnibusunternehmen als Bieter zugelassen sind.

Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot liegt nach Auffassung der Vergabekammer überdies bereits deshalb nicht vor, weil für alle Bieter unterschiedslos die gleichen Ausschreibungsbedingungen und Anforderungen gelten.

Soweit die Antragstellerin durch die Rüge Nr. 2 die Bildung von 32 Losen mit einem unterschiedlichen Leistungsumfang € einschließlich getrennter Referenzanforderungen insgesamt in Frage stellen möchte, kann die Vergabekammer keine Willkür erkennen und es ist insoweit auf das weite Leistungsbestimmungsrecht des Antragsgegners als öffentlichem Auftraggeber hinzuweisen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. V. 23.12.2009 € VII € Verg 30/09 und Beschl. V. 14.11.2012 € VII € Verg 28/12). Der Einsatz von Fahrzeugen der Kategorie 3 in 10 von 32 Losen ist von diesem weiten Leistungsbestimmungsrecht gedeckt und wurde auch in der mündlichen Verhandlung willkürfrei von der Antragsgegnerin dargestellt. Eine unzulässige Markterkundung kann die Vergabekammer hinsichtlich des intendierten Einsatzes von Kat. 3 - Fahrzeugen nicht erkennen, da an der Beschaffungsabsicht keine vernünftigen Zweifel bestehen.

Rüge Nr. 3: Altersgrenze für Begleitpersonal

Die ursprünglich vorgegebene Altersgrenze für das Begleitpersonal wurde durch die Bewerberinformation Nr. 5 aufgehoben. Der Rüge Nr. 3 wurde somit abgeholfen.

Rüge Nr. 4: Tourenplanung und künstliche Aufspaltung der Gesamtleistung mit der Vermutung der de-facto-Vergabe

Die Antragstellerin beanstandet, dass die Beschränkung der Beförderungsleistungen auf die Beförderung der Kinder und Jugendlichen, die ihren Wohnsitz im Landkreis xxx haben, eine unzulässige Aufspaltung der Gesamtleistung darstellt.

Abgesehen davon, dass dieser vermeintliche Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften nicht Gegenstand des Rügevorbringens zu Rüge Nr. 4 gewesen ist und damit als verspätet zu bewerten ist, kann die Vergabekammer hierin keinen Vergaberechtsverstoß erkennen, da der genaue Leistungszuschnitt im Verantwortungsbereich des öffentlichen Auftraggebers liegt und das Merkmal des Wohnsitzes des Schülers im Landkreis von diesem weiten Ermessen gedeckt ist. Eine vergaberechtliche Verpflichtung des Landkreises xxx zur zukünftigen Beförderung von Kindern und Jugendlichen aus anderen Landkreisen oder der Stadt xxx kann die Vergabekammer nicht erkennen; aus der Trägerschaft der Einrichtung erwächst keine Schülerbeförderungspflicht des Landkreises xxx für benachbarte Landkreise oder Stadtkreise. Soweit die Antragstellerin hieraus folgend die Befürchtung einer künstlichen Aufspaltung der Gesamtleistung mit der Vermutung einer unzulässigen de-facto- Vergabe hegt, ist sie ggfs. auch hiergegen nicht rechtsschutzlos gestellt.

Außerdem rügt die Antragstellerin, dass die Tourenplanung zu den Losen 1 € 32 auf den Tourenplänen des Schuljahres 2013/2014 beruht. Dies sei unrichtig, da in den Tourenplänen des Schuljahres 2013/2014 die Kinder aus dem Landkreis xx, xy, yy und der Stadt xyx mit integriert sind. Die Erfahrung der letzten Jahre zeige zudem, dass Tourenpläne für ein bestehendes Schuljahr sich nicht auf ein neues Schuljahr übertragen lassen. Eine ausreichend sichere Kalkulation sei daher nicht möglich.

Der Antragsgegner hat in diesem Zusammenhang nach Auffassung der Vergabekammer zutreffend darauf hingewiesen, dass aus den Tourenplänen insbesondere die Wohnorte der Schüler relevant sind, um den Bietern Angaben zu den Start- und Ziel-Gemeinden der jeweiligen Tour zur Verfügung zu stellen. In dieser Hinsicht kann der Bieter davon ausgehen, dass auch künftig in der jeweiligen Tour die jeweiligen Gemeinden als Start- und Zielort erhalten bleiben. Für den Fall, dass sich insoweit während der Vertragslaufzeit tatsächliche Änderungen ergeben würden, enthält der Vertrag angemessene Regelungen zur Entgeltanpassung in § 6 Abs. 6 in Verbindung mit § 10 Abs. 5 bzw. § 10 Abs. 6 des Vertragsentwurfs. Vor dem Hintergrund, dass der Auftraggeber gemäß § 6 Abs. 6 des Vertragsentwurfs das Recht hat, durch Anweisung die maßgeblichen Vertragsparameter (Beförderungsstrecke, Einzugsgebiet, Abhol-/ Übergabeorte, einzusetzendes Begleitpersonal und einzusetzende Fahrzeuge) zu ändern, ist - im Sinne einer praktischen Konkordanz - eine angemessene Vertragsanpassungsregel erforderlich, welche dem Umstand Rechnung trägt, dass sich die Kalkulationsgrundlagen der Lose in ihrer ursprünglichen Form maßgeblich ändern können.

Rüge Nr. 5: Losaufteilung mit Begrenzung des Angebots auf 16 Lose (Angebotslimitierung)

Die Antragstellerin beanstandet die Begrenzung des Angebots auf maximal 16 von 32 Einzellosen. Die vom Antragsgegner vorgenommene Angebotslimitierung verstoße gegen die Grundsätze des Wettbewerbs und gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Eine Einschränkung der Zuschlagschancen käme danach in Betracht, soweit die Antragstellerin sich nicht auf mehr als 16 Lose bewerben konnte, dies aber wollte. Sofern sich die Antragstellerin in wesentlich geringerem Umfang beworben haben sollte, ist die Antragsbefugnis zu dieser Rüge allerdings nach Auffassung der Vergabekammer zweifelhaft. Diese Bedenken werden durch die Aussage in der mündlichen Verhandlung seitens des Unternehmens von Herrn xx gestärkt, wonach er nach seiner Erinnerung auf 6 bis 8 Lose ein Angebot abgegeben habe. Nach der mündlichen Verhandlung wurden der Vergabekammer Angebotssummen durch die Antragstellerin mitgeteilt, die dem nicht widersprechen. Ob das Rügevorbringen der Antragstellerin bereits unzulässig ist oder im Nachprüfungsantrag vom 10.02.2014 nicht mehr aufrechterhalten wird, kann letztlich dahinstehen, da die Angebotslimitierung durch den Antragsgegner keinen Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften bedeutet. Die Vergabestelle hat die Frage der Losaufteilung und der Loslimitierung im Rahmen ihrer Vorüberlegungen, beginnend mit dem Arbeitsgespräch am 11.07.2013 geprüft und nach Abschluss der Prüfung anhand der aktuellen Rechtsprechung und Kommentierung im Vermerk vom 03.09.2014 niedergelegt und ausreichend dokumentiert. Die Entscheidung des Auftraggebers für eine Loslimitierung ist nur beschränkt überprüfbar. Als Begründung für die Loslimitierung reichen die Risikostreuung, die Verhinderung der Abhängigkeit von einem Bieter, Mittelstandsschutz und strukturelle Erhaltung des Wettbewerbs auch für die Zukunft (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4.11.2012, VII € Verg 28/12 -; kritisch Otting/Tresselt, Grenzen der Loslimitierung, VergabeR 2009, S. 585 ff). Die Angebotslimitierung auf die Hälfte der Lose ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden und ist durch das Ermessen des Auftraggebers im Rahmen seines Bestimmungsrechts gedeckt. Die Angebotslimitierung ist auch in den EU-Vergaberichtlinien (Stand: Januar 2014) ausdrücklich anerkannt und in den EU - Bekanntmachungsvorlagen (Ankreuzmöglichkeit, ob ein Angebot für alle Lose abgegeben werden kann oder nicht) enthalten. Auch brauchte der Auftraggeber spezifische Bieterinteressen bei der Wahl zwischen Angebots- und Zuschlagslimitierung nicht zu berücksichtigen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.01.2013 € VII Verg 35/12). Vor dem weiteren Hintergrund, dass auf die Bildung bestimmter Losgrößen kein Anspruch besteht und auch kein Anspruch darauf, dass in jedem Fall Lose gebildet werden (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.04.2011 € 15 Verg 3/11) , hat sich der Antragsgegner vergaberechtskonform verhalten, indem das in der Rechtsprechung anerkannte Verfahren der Angebotslimitierung gewählt wurde.

Rüge Nr. 6 vom 31.01.2014

Die Antragstellerin rügt die Zulässigkeit des Einsatzes von Personen zur Leistungserbringung, die dem Anwendungsbereich der gesetzlich geregelten Freiwilligendienste (FSJ und FÖJ) und des Bundesfreiwilligendienstes (BFD) unterfallen. Der mögliche Einsatz solcher Personen verstoße gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen, den Grundsatz der Arbeitsmarktneutralität und benachteilige die Antragstellerin in unzulässiger Weise.

Der Antragsgegner hat die Rüge Nr. 6 der Antragstellerin vom 31.01.2014 nach Ansicht der Vergabekammer ausreichend beantwortet und darauf hingewiesen, dass es im Risiko eines Bieters läge, ob er die zu erbringende Leistung unter Beteiligung von Personen des Bundesfreiwilligendienstes anbietet bzw. nachfolgend tatsächlich entsprechende Personen einsetzen darf. Der Einsatz liegt somit im vollen Risikobereich der Bieter. Die Entscheidung über die rechtliche Zulässigkeit liegt somit nicht bei der ausschreibenden Stelle. Daher war die Vergabestelle auch nicht gehalten, diesen Personenkreis auszuschliessen, wenn allgemeine gesetzliche Rahmenbedingungen dies ermöglichen oder der Grundsatz der Arbeitsmarktneutralität vor Anerkennung jedes einzelnen Einsatzplatzes sichergestellt wird und ständig von den Regionalbetreuern des Bundesamtes vor Ort kontrolliert wird. Die Vergabestelle war vergaberechtlich nicht gehalten, die gesetzlichen Voraussetzungen des Bundesfreiwilligendienstgesetzes im Einzelnen im Vergabeverfahren zu prüfen oder ob ein Verstoß gegen Bestimmungen des UWG vorliegt. Die Vergabekammer kann dem Grundsatz der Arbeitsmarktneutralität auch kein bieterschützendes Recht entnehmen, das zu einer Verletzung subjektiver Bieterrechte der Antragstellerin führt. Zweck dieses Grundsatzes der Arbeitsmarktneutralität ist nicht der Schutz konkurrierender Bieter am Markt, sondern dass innerhalb der Einrichtung hauptamtliche Kräfte nicht durch kostengünstigere Freiwilligendienstleistende ersetzt werden. Der Schutzzweck der Norm zielt daher unmittelbar auf personalvertretungsrechtliche Aspekte und den Schutz der hauptamtlichen Kräfte innerhalb der Einrichtung.

Im Hinblick auf die Regelungen des LTMG verweist der Antragsgegner in Übereinstimmung mit der Auffassung der Vergabekammer in zulässiger Weise darauf, dass die €Taschengeldregelungen€ des BFDG (als Bundesgesetz) von der landesrechtlichen Tariftreue ausgenommen sind. Nach Auffassung der Vergabekammer ist zu beachten, dass die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, den Auftrag im fairen Wettbewerb zu vergeben, nicht die Schaffung identischer Ausgangsbedingungen beinhaltet. Potentiell kalkulationserhebliche Unterschiede, die sich aus der Vielfalt privatrechtlicher Organisationsformen mit verschiedenen Steuerregeln ergeben, können mit dem Instrumentarium des Vergaberechts ebenso wenig beseitigt werden wie standortabhängige Unterschiede € wie z.B. unterschiedliche Hebesätze bei der Gewerbesteuer oder niedrigere Steuern im Ausland € oder allgemein gesetzlich definierte Rahmenbedingungen € wie finanzielle Vorteile für Hilfsorganisationen -. Rechtmäßige steuerliche oder finanzielle Vorteile stellen zulässige Begünstigungen dar, die nicht im Rahmen des Vergabeverfahrens neutralisiert werden dürfen (VK BW, Beschl. v. 31.07.2006, 1 VK 38/06 und Beschl. v. 16.01.2009, 1 VK 65/08).

Rüge Nr. 7 vom 06.02.2014

Die Antragstellerin beanstandet, dass die von ihr mit Schreiben vom 05.02 und 06.02.2014 € und damit nach Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe € erhobenen weiteren 195 Bieterfragen nicht beantwortet wurden. Daraus zieht die Antragstellerin den Schluss, der Antragsgegner verweigere die Aufklärung einer nicht eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung.

Nach Auffassung der Vergabekammer kann ein Verstoß gegen den Grundsatz der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gemäß § 8 Abs. 1 EG VOL/A nicht allein darauf gegründet werden, dass Bieterfragen € noch dazu solche, die in derart erheblicher Zahl nach Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Angebotsfrist gestellt werden € unbeantwortet bleiben. Ansonsten wäre es einem Bieter ohne Weiteres möglich, einen Verstoß gegen den Grundsatz nach § 8 Abs. 1 EG VOL/A durch eine Vielzahl von Einzelfragen oder Fragen, die sich im Vollzug des Vertrages oder bei der Durchführung bzw. durch ergänzende Vertragsauslegung zu beantworten wären, selbst herbeizuführen.

Unter Hinweis auf das Angebot auf Seite 19 des Schriftsatzes der Antragstellerin vom 10.02.2014, wonach die Antragstellerin gerne bereit sei, die Erforderlichkeit der Beantwortung jeder einzelnen Bieterfrage darzulegen und weshalb die bisherigen Bewerberinformationen keine abschließende Aufklärung für eine sichere Kalkulation der Antragstellerin geboten haben, bat die Vergabekammer um eine Benennung eines Themenkomplexes oder zumindest einer diesbezüglichen Frage. Der Antragsgegner bot für diesen Fall der Benennung durch die Antragstellerin an, die entsprechende Antwort der Vergabestelle herauszusuchen. Diesem Ansinnen wurde in der mündliche Verhandlung nicht entsprochen. Die Antragstellerin hat auch auf wiederholte Nachfrage der Vergabekammer keine diesbezügliche Frage bzw. keinen Themenkomplex benannt.

Die Vergabekammer kann in dem pauschalen Hinweis, dass diese weiteren 195 Bieterfragen nicht nach dem 06.02.2014 beantwortet wurden, keinen substantiiert darzulegenden Verstoß gegen die geltend gemachte vergaberechtliche Vorschrift erkennen.

Dokumentationsmängel

Bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nach der VOL/A ist die Dokumentationspflicht in § 24 EG VOL/A detailliert geregelt. Die Pflicht zur lückenlosen Dokumentation liegt hinsichtlich des einzuhaltenden Mindeststandards nicht im Ermessen der Vergabestelle. Nach Auffassung der Vergabekammer ist der zeitnah zu dokumentierende zwingende Inhalt jedoch ausreichend dokumentiert. Eine Einzelbegründung durch die Vergabestelle, warum man eine einzelne Ausstattung - wie z.B. Klimaanlage oder Euro-V-Norm - in die Leistungsanforderung mit aufgenommen hat, ist von der Regelung nach § 24 EG VOL/A nicht erfasst.

Im Übrigen weist die Kammer daraufhin, dass nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Beschluss vom 08.02.2011 € X ZB 04/10) zunächst zu unterscheiden ist zwischen dem, was nach § 24 EG VOL/A in den Vergabeunterlagen mindestens niederzulegen ist, und Umständen oder Gesichtspunkten, mit denen die sachliche Richtigkeit einer angefochtenen Vergabeentscheidung außerdem nachträglich verteidigt werden soll. Letzteres, die Verteidigung einer Entscheidung mit nachträglichen oder zusätzlichen Aspekten oder Argumenten, kann der Vergabestelle nicht kategorisch wegen der fehlenden zeitnahen Dokumentation abgeschnitten werden. Etwaige Dokumentationsmängel und ihre Heilung sind im Spannungsfeld zwischen dem Transparenzgrundsatz und der Verhältnismäßigkeit sowie dem Beschleunigungsgebot zu betrachten. Dabei darf der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen beeinträchtigt werden (§ 110 Abs. 1 Satz 4 GWB), soweit nicht eine zeitnahe Dokumentation erforderlich ist, um die Transparenz des Vergabeverfahrens zu schützen und Manipulationsmöglichkeiten entgegenzuwirken. Dokumentationsmängel führen daher nicht generell und unabhängig von deren Gewicht und Stellenwert zu einer Wiederholung des Vergabeverfahrens, sondern nur dann, wenn zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten.

Die Vergabekammer konnte auch keine Verletzung des Transparenzgebotes, des Diskriminierungsverbotes, des Gleichbehandlungsgebotes und des Gebotes eines fairen und möglichst breiten Wettbewerbs feststellen, welches die Wiederholung, Rückversetzung oder Aufhebung des Vergabeverfahrens notwendig machen würde.

Der Nachprüfungsantrag ist daher nach Auffassung der Kammer, soweit darüber im Beschluss zu befinden war, in der Sache erfolglos.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 und 4 GWB, § 80 Abs. 2 LVwVfG, §§ 3, 9 und 14 VwKostG.

Ausgehend vom Gebührenrahmen des § 128 Abs. 2 GWB in Verbindung mit der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes (Stand 01.01.2010) wird unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin gewünschten Angebotslegung für die Lose bezogen auf 4 Jahre Laufzeit, dem personellen und wirtschaftlichen Aufwand sowie des Umfangs und der Schwierigkeit des Verfahrens eine Gebühr in Höhe von xxx € für angemessen erachtet und entsprechend festgesetzt.

Als Unterliegende hat die Antragstellerin die Kosten nach § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB zu tragen.

Die Verpflichtung der Antragstellerin, die zur Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu erstatten, ergibt sich aus § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Verfahrensbeteiligten war angesichts der Bedeutung und der Schwierigkeit des Falls notwendig.

Das OLG Karlsruhe hat in seinem Beschluss vom 16.06.2010 (15 Verg4/10) allgemeine Grundsätze zur Erstattung von Anwaltskosten aufgestellt, die es in seiner Entscheidung vom 06.04.2011 (15Verg3/11) fortgeführt hat.

Das OLG hat ausgeführt, dass es eine Frage des Einzelfalls sei, ob eine Notwendigkeit für die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten bestand. Maßgeblich hierfür sei, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtungseiner Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendiger achten durfte. Zufragen sei also, ob der Beteiligte unter den Umständen des Fall es auch selbst in der Lage gewesen wäre, auf Grund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung sei, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigungnötigen Schlüssezuziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür könnten neben Gesichtspunkten wie der Einfachheitoder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch reinpersönliche Umstände bestimmend sein wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden könne, dass sie gerade oder auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen müsse. Dies für die Situation der Verfahrensbeteiligten- im vorliegenden Fall zugrundegelegt- bedeutet, dass die Hinzuziehung eines auf Vergaberechtspezialisierten Rechtsanwaltsbüros wegen der Bedeutung des Falles notwendig war. Beim Antragsgegner ist juristisches Personal beschäftigt, welches seinen Tätigkeitsschwerpunkt allerdings nicht im Vergaberecht hat. Im hiesigen Fall geht es um tatsächlich und rechtlich schwierige Fragen der Angebotserstellung und der Grenzen des dem Auftraggeber zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraums ( vgl. auch OLG Celle, IBR2011,363). Zudem ist im maßgebenden Zeitpunkt des Antragseingangs ein umfangreicher und komplexer Vortrag im Nachprüfungsverfahren zu erwarten gewesen. Des Weiteren ist es auch unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit erforderlich, dass nicht nur die Antragstellerin eine entsprechende Fachanwaltskanzlei zur Unterstützung hinzuzieht (vgl. hierzu OLG Naumburg, Beschluss vom 21.03.2013, 2 Verg1/13).

Die Kammer weist darauf hin, dass gemäß § 128 Abs. 4 Satz 5 GWB ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren nicht stattfindet.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.






VK Baden-Württemberg:
Beschluss v. 25.03.2014
Az: 1 VK 9/14


Link zum Urteil:
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