Hessischer Verwaltungsgerichtshof:
Beschluss vom 2. Januar 2014
Aktenzeichen: 10 B 1397/13

(Hessischer VGH: Beschluss v. 02.01.2014, Az.: 10 B 1397/13)

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 21. Mai 2013 - 5 L 304/13.DA -wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den im Tenor genannten Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 21. Mai 2013 ist zulässig, insbesondere statthaft sowie nach am 4. Juni 2013erfolgter Zustellung des angefochtenen Beschlusses mit am 13. Juni 2013 beim Verwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 12. Juni 2013 innerhalb der Beschwerdefrist von zwei Wochen nach § 147 Abs.1 Satz 1 VwGO eingelegt und mit am 4. Juli 2013 beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenem Schriftsatz vom 3. Juli 2013fristgerecht innerhalb der Begründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1VwGO begründet worden, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 12. Februar 2013abgelehnt. Die von der Antragstellerin in ihrem Begründungsschriftsatz vom 3. Juli 2013 aufgeführten Beschwerdegründe, die nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO der Senat allein zu prüfen hat, rechtfertigen keine andere Entscheidung.

Die Antragstellerin wendet sich zunächst gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Regelungen in Nr. 1 und Nr. 2 der streitgegenständlichen Verfügung des Antragsgegners vom 12. Februar 2013 seien rechtmäßig. Sie macht im Wesentlichen geltend, die von ihr bisher verwendete Formulierung, wonach "eine Auskunftserteilung zurzeit nicht möglich ist", stehe im Einklang mit der Regelung in § 35 Abs. 4a BDSG, wonach die Tatsache der Sperrung nicht mitgeteilt werden darf. Zwar sei es zutreffend,dass auch Formulierungen unzulässig sein müssen, mit denen nicht unmittelbar die Tatsache der Sperrung mitgeteilt, der Zweck der Regelung aber umgangen würde, indem der Adressat einer Mitteilung auf die Tatsache der Sperre schließen könnte. Jedoch erlaube die Regelung in § 35 Abs. 4a BDSG jedenfalls irgendeine Mitteilung an einen anfragenden Kunden. Dabei sei es entgegen der Regelung in Nr.1 und Nr. 2 der Verfügung des Antragsgegners vom 12. Februar 2013der Antragstellerin nicht zuzumuten, Auskunftsersuchen schlicht unbeantwortet zu lassen, was bei telefonischen Anfragen schon praktisch kaum möglich sei. Aus § 35 Abs. 4a BDSG sei jedenfalls zu entnehmen, dass die Erteilung einer Auskunft zulässig sei.Letztlich unterliege jegliche erteilte Auskunft der möglichen Interpretation durch den Adressaten dieser Auskunft. Es sei auch nicht möglich, die Auskunft zu erteilen, es lägen keine gespeicherten Daten vor, da dies im Falle der Sperrung erkennbar nicht der Wahrheit entspreche. Die Antragstellerin sei daher berechtigt, die bisherige Formulierung weiter zu verwenden, da diese mit der Regelung in § 35 Abs. 4a BDSG im Einklang stehe.Dieser Auffassung vermag der Senat nicht zu folgen.

Wie das Verwaltungsgericht ist auch der Senat der Ansicht, dass die im Falle der Sperrung von Daten von der Antragstellerin anfragenden Kunden gegenüber erteilte Auskunft mit dem oben wiedergegebenen Inhalt mit § 35 Abs. 4a BDSG nicht vereinbar ist.Nach der genannten Regelung darf die Tatsache der Sperrung nicht mitgeteilt werden. Der Inhalt dieser Regelung und das vom Gesetzgeber mit der Einfügung dieser Bestimmung als Abs. 4a in den § 35 BDSG verfolgte Regelungsziel erschließt sich aus dem Kontext der Gesamtregelung. Nach § 35 Abs. 2 Satz 1 und 2 BDSG sind personenbezogene Daten unter bestimmten Voraussetzungen zu löschen.§ 35 Abs. 3 BDSG bestimmt, dass an die Stelle einer Löschung einer Sperrung tritt, soweit (1.) einer Löschung gesetzliche,satzungsmäßige oder vertragliche Aufbewahrungsfristen entgegenstehen, (2.) Grund zu der Annahme besteht, dass durch eine Löschung schutzwürdige Interessen des Betroffenen beeinträchtigt würden, oder (3.) eine Löschung wegen der besonderen Art der Speicherung nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand möglich ist. Darüber hinaus sind personenbezogene Daten nach § 35Abs. 4 BDSG ferner zu sperren, soweit ihre Richtigkeit vom Betroffenen bestritten wird und sich weder die Richtigkeit noch die Unrichtigkeit feststellen lässt. Hieraus ist erkennbar, dass die Sperrung vom Gesetzgeber als unter bestimmten Voraussetzungen gegenüber der Löschung geringerer Eingriff in den Datenbestand verstanden wird, der nur zulässig ist, wenn etwa eine Löschung aus technischen Gründen unmöglich oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand durchführbar ist oder ihr andere Regelungen etwa über Aufbewahrungsfristen entgegenstehen (§ 35 Abs. 3 BDSG) oder wenn sich ein Anspruch auf Löschung (noch) nicht abschließend beurteilen lässt, weil die Richtigkeit oder Unrichtigkeit personenbezogener Daten (noch) nicht abschließend geklärt werden kann (§ 35 Abs. 4BDSG). Unter diesen Umständen kann zwar von einer Löschung abgesehen werden. Jedoch tritt an ihre Stelle eine Sperrung. Mit der Bestimmung in § 35 Abs. 4a BDSG will der Gesetzgeber offensichtlich sicherstellen, dass in der Außenwirkung für den Betroffenen, auf den sich die personenbezogenen Daten beziehen, die Sperrung dieselbe Wirkung entfaltet wie eine Löschung. In beiden Fällen darf Dritten gegenüber keine Mitteilung von den Daten gemacht werden und auch nicht darüber, dass gesperrte Daten vorliegen, weil sich auch hieraus gewisse Rückschlüsse ergeben können. Dies bedeutet, dass die Auskunftserteilung gegenüber Dritten im Falle der Sperrung von Daten mit den Auskünften, die im Falle nicht vorhandener - sei es nicht erhobener oder gelöschter -Daten erteilt werden, identisch zu sein haben. Nur dann kann die mit der Sperrung als gegenüber der Löschung geringerem Mittel vom Gesetzgeber beabsichtigte gleiche Wirkung einer Sperrung mit einer Löschung erreicht werden.

Entgegen der Annahme der Antragstellerin wird dieses Ziel mit der von ihrer bisher verwendeten Formulierung, die sie offenbar weiter verwenden möchte, nicht erreicht. Vielmehr muss sich dem Adressaten einer solchen Mitteilung geradezu der Eindruck aufdrängen, es lägen zwar Daten vor, deren Übermittlung jedoch €zurzeit" Hinderungsgründe entgegenstünden. Damit ist jedoch eine unterschiedliche Behandlung gegenüber nicht vorhandenen, d.h. entweder nicht erhobenen oder gelöschten Daten,offensichtlich und für den Adressaten einer solchen Mitteilung auch erkennbar. Da dies gerade durch § 35 Abs. 4a BDSG ausgeschlossen werden soll, steht diese Vorgehensweise nicht im Einklang mit dieser Regelung. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin handelt es sich hierbei aus diesem Grunde gerade nicht um eine "objektiv neutrale" Formulierung, zumal die Antragstellerin nicht dargelegt hat, wie sie ihre Antworten auf Kundenanfragen zu formulieren pflegt, wenn keine Daten vorhanden sind, unabhängig davon, ob diese nicht erhoben oder später gelöscht worden sind.

Der Senat vermag sich auch nicht der Auffassung der Antragstellerin anzuschließen, ihr müsse jedenfalls erlaubt sein,überhaupt eine Antwort zu geben, so dass die in Nr. 1 und Nr. 2 der Verfügung des Antragsgegners vom 12. Februar 2013 aufgeführte Alternative, keine Auskunft zu erteilen, jedenfalls von den gesetzlichen Vorgaben nicht gedeckt sei. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin lässt sich den gesetzlichen Regelungen ein Recht oder gar eine Pflicht zur Erteilung einer Auskunft bei entsprechenden Anfragen von Kunden nicht entnehmen. Das Gesetz enthält vielmehr in § 35 Abs. 4a BDSG eine Regelung, die nach den obigen Ausführungen sicherstellen soll, dass gesperrte Daten ebenso wie gelöschte Daten nicht an Dritte weitergegeben werden und dem Dritten auch nicht die Möglichkeit gegeben wird, auf den Umstand der Sperrung zu schließen. Das Gesetz trifft keine Regelung darüber, wie und auf welche Weise diese "Nichtmitteilung"durchzuführen ist. Ergibt sich für ein speicherndes Unternehmen keine andere Alternative als die Verweigerung einer Antwort, ist es berechtigt, diesen Weg zu beschreiten. Die in Nr. 1 und Nr. 2 der Verfügung des Antragsgegners vom 12. Februar 2013 aufgeführte Alternative, gegebenenfalls keine Auskunft zu erteilen, steht somit im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner die Antragstellerin nicht unmittelbar verpflichtet hat, diese Alternative zu wählen. Kann den Anforderungen des § 35 Abs. 4a BDSGauf andere Weise Rechnung getragen werden, bleibt die Antragstellerin berechtigt, eine Antwort zu erteilen, die diesen Vorgaben genügt. Es mag zutreffen, dass es im Einzelfall schwierig sein kann, diese dargelegten Voraussetzungen zu erfüllen. Dies kann jedoch nicht dazu führen, dass ein Betroffener, dessen personenbezogene Daten nicht gelöscht, sondern lediglich gesperrt sind, auskunftsbegehrenden Stellen gegenüber schlechter gestellt wird. Dem gesetzgeberischen Anliegen, den Schutz des von gesperrten personenbezogenen Daten Betroffenen effektiv auszugestalten,gebührt der Vorrang. Andernfalls bestünde die große Gefahr, dass dieses berechtigte Anliegen des Gesetzgebers nicht wirksam umgesetzt werden könnte und der Betroffene trotz Sperre seiner personenbezogenen Daten im Ergebnis schutzlos bliebe. Aus diesem Grunde kann auch dem Argument der Antragstellerin nicht gefolgt werden, letztlich erlaube jegliche Formulierung einer Auskunft einen gewissen Interpretationsspielraum bei dem Adressaten dieser Auskunft, wobei ihr - der Antragstellerin - nicht die Verantwortung dafür aufgebürdet werden könne, auf welche Art und Weise ihre Auskünfte von dem Adressaten interpretiert und verstanden werden.Vielmehr muss die Verantwortung für den Umgang mit (fremden)personenbezogenen Daten gerade demjenigen obliegen, der diese verwendet und gegebenenfalls an Dritte (hier: die Kunden der Antragstellerin) weitergeben will. Dies gilt insbesondere auch für die Einhaltung der Regelung in § 35 Abs. 4a BDSG.

Auch die Einwendungen der Antragstellerin gegen die sich auf Nr.3 der Verfügung des Antragsgegners vom 12. Februar 2013 beziehenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts greifen nicht durch. Die Antragstellerin ist insoweit der Auffassung, die dort getroffene Regelung sei rechtswidrig, soweit ihr hierdurch auferlegt worden sei, bei Benachrichtigungen i.S. von § 33 BDSG in Schriftform,elektronischer Form oder Textform eine Kopie der versandten Benachrichtigung für die Dauer von sechs Jahren für Prüfungszwecke aufzubewahren und bei telefonischer Benachrichtigung die Uhrzeit und die Gesprächspartner des Gesprächs zu erfassen und für die Dauer von sechs Jahren aufzubewahren. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts sei sie ihrer Benachrichtigungspflicht aus § 33BDSG nachgekommen. Die genannte Regelung sehe eine bestimmte Form der Benachrichtigung nicht vor und enthalte auch keine Dokumentationspflicht. Selbst wenn entsprechende Benachrichtigungen in Schriftform erfolgten, handele es sich hierbei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht um der Aufbewahrungspflicht nach § 257 Abs. 2 HGB unterfallende Handelsbriefe im Sinne der genannten Regelung. Es sei daher nicht zulässig, die Aufbewahrungspflicht nach der genannten Regelung auf Benachrichtigungsschreiben nach § 33 BDSG zu übertragen. Auch diesen Ausführungen vermag der Senat nicht zu folgen.

Zu Recht weist der Antragsgegner in seiner Beschwerdeerwiderung vom 16. Juli 2013 darauf hin, dass das Verwaltungsgericht die Frage, ob es sich bei schriftlichen Benachrichtigungen nach § 33BDSG um Handelsbriefe im Sinne von § 257 Abs. 2 HGB handele, nur insofern behandelt hat, als es aus seiner Annahme, die Frage sei zu bejahen, lediglich schließen wolle, die getroffene Regelung in Nr.3 der Verfügung des Antragsgegners vom 12. Februar 2013 habe insofern keine eigenständige belastende Wirkung für die Antragstellerin, als sie ohnehin aufgrund der genannten Bestimmung im Handelsgesetzbuch verpflichtet sei, diese Briefe entsprechend aufzubewahren. Das Gericht hat jedoch nicht die Auflassung vertreten, die Qualifizierung schriftlicher Benachrichtigungen nach § 33 BDSG als Handelsbriefe im Sinne von § 257 Abs. 2 HGB sei Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der fraglichen Regelung in Nr.3 der Verfügung des Antragsgegners vom 12. Februar 2013. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht auf Seite 11, oben, des Entscheidungsumdrucks ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich hierbei um eine von der Ermächtigungsgrundlage des § 38 Abs. 5 BDSGgedeckte Regelung handele. Die verfügte Verpflichtung zur Aufbewahrung von Kopien der Benachrichtigungen für sechs Jahre sei geeignet und erforderlich im Sinne der genannten gesetzlichen Bestimmung. Auf diese Bewertung durch das Verwaltungsgericht geht die Antragstellerin in ihrem Beschwerdebegründungsschriftsatz vom 3. Juli 2013 nicht ein, so dass es insofern bereits an einer hinreichenden Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung im Sinne von § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO fehlt. Die Antragstellerin setzt sich nahezu ausschließlich mit der Frage auseinander, aus welchem Grunde sie Benachrichtigungsschreiben nach § 33 BDSG nicht als Handelsbriefe nach § 257 Abs. 2 HGB ansieht. Auch wenn einiges für die Richtigkeit dieser Annahme sprechen mag, kann sich aufgrund der oben dargestellten Erwägungen hieraus allein für die Antragstellerin keine günstigere Entscheidung ergeben.

Zu Unrecht rügt die Antragstellerin auf Seite 6f. ihres Schriftsatzes vom 3. Juli 2013, das Verwaltungsgericht habe es versäumt festzustellen, in welcher Form eine Benachrichtigung zu erfolgen habe. Hätte das Verwaltungsgericht sich dieser Frage gewidmet, so hätte es festhalten müssen, dass eine schriftliche Benachrichtigung des Betroffenen von § 33 BDSG nicht gefordert werde. Das Verwaltungsgericht hat indessen ausweislich der Ausführungen in den Gründen zum angefochtenen Beschluss,insbesondere auf Seite 12 des Entscheidungsumdrucks, durchaus erkannt, dass § 33 BDSG keine ausdrückliche Regelung über die Form der dort geforderten Benachrichtigung enthält. Es hat lediglich unter Berufung auf die Kommentarliteratur ausgeführt, es spreche viel dafür, dass eine schriftliche Benachrichtigung zu fordern sei.Es hat letztendlich diese Frage aber unbeantwortet gelassen, weil diese im Hauptsacheverfahren zu klären sei. Das Verwaltungsgericht hat damit wohl zum Ausdruck bringen wollen, dass die vom Antragsgegner verfügte Verpflichtung der Antragstellerin noch hinter der gesetzlichen Verpflichtung zurückbleibe, wenn der vom Verwaltungsgericht aufgeführten Kommentarauffassung zu folgen sein sollte, eine Benachrichtigung habe schriftlich zu erfolgen, weil sie nicht die Schriftform verbindlich vorgeschrieben hat. Die Nr. 3der Verfügung des Antragsgegners vom 12. Februar 2013 enthält nämlich gerade keine Verpflichtung, die Benachrichtigungen schriftlich zu erteilen. Insofern hätte entgegen der Annahme der Antragstellerin eine abschließende Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die gegebenenfalls zu fordernde Form einer Benachrichtigung nach § 33 BDSG mit einer Verneinung des Schriftformerfordernisses für sich genommen nicht zu einer für die Antragstellerin günstigeren Entscheidung führen können.

Die getroffene Regelung dient vielmehr offensichtlich allein dem Ziel, die Einhaltung der Verpflichtung aus § 33 BDSG durch die Antragstellerin überprüfen zu können. Auch der Senat ist der Auffassung, dass diese Anordnung notwendig und geeignet ist, um die Einhaltung der Verpflichtung aus § 33 BDSG durch die Antragstellerin sicherzustellen. Insofern dient die Dokumentation keinem Selbstzweck, sondern dem Anliegen, durch die Dokumentationspflicht die Antragstellerin gleichsam an ihre Verpflichtung aus § 33 BDSG zu erinnern und ihre Einhaltung anzumahnen, was letztlich im Datenschutzinteresse aller von der Datensammlung durch die Antragstellerin betroffenen Unternehmen und Einzelpersonen steht. Da sich aus den dem Antragsgegner vorliegenden Erkenntnismaterial zumindest Zweifel daran ergeben hatten, ob die Antragstellerin in dem gebotenen Umfang ihrer Benachrichtigungspflicht aus § 33 BDSG nachgekommen ist und nachkommt, war der Antragsgegner berechtigt, eine entsprechende Regelung zu erlassen. Die Rechtsgrundlage hierfür ist in der generalklauselartigen Ermächtigung des § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG zu sehen, die in der streitgegenständlichen Verfügung zutreffend aufgeführt ist, wie das Verwaltungsgericht bereits angenommen hat.Gegen die Richtigkeit dieser Bewertung hat die Antragstellerin keine Einwendungen vorgetragen und sich insbesondere mit den gesetzlichen Voraussetzungen des § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG und ihrer Anwendbarkeit auf den vorliegenden Fall nicht auseinandergesetzt,so dass weitere Ausführungen hierzu nicht angezeigt sind.

Nach alldem ist die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat nach § 154 Abs. 2 VwGOdie Antragstellerin zu tragen, weil sie mit ihrem Rechtsmittel erfolglos geblieben ist.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs.2, 47 Abs. 1 Satz 1GKG und folgt der Festsetzung für das erstinstanzliche Verfahren, zumal die Beteiligten hiergegen keine Einwände erhoben haben.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 68 Abs.1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Hessischer VGH:
Beschluss v. 02.01.2014
Az: 10 B 1397/13