Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 25. Juni 2008
Aktenzeichen: I-18 U 25/08

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 30. Juli 2007

verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des

Landgerichts Düsseldorf (36 O 138/06) teilweise abge-

ändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an den Kläger 2.655.570,60 €

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basis-

zinssatz seit dem 1. Februar 2004 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten erster und zweiter Instanz tragen der Kläger

und die Beklagte zu 1. je zur Hälfte.

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin aus beiden

Instanzen trägt die Beklagte zu 1. zu 50 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. aus

beiden Instanzen trägt der Kläger.

Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen

Kosten aus beiden Instanzen selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte zu 1. darf die Vollstreckung durch Sicherheits-

leistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreck-

baren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils von

ihm zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung

in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren

Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zu 2. vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils von

ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

Die zulässige Berufung des Klägers hat Erfolg, soweit er den gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Klageantrag weiterverfolgt; im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

A.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1. gemäß §§ 27 Abs. 3, 183 Abs. 2 und § 54 AktG in der geltend gemachten Höhe ein Anspruch auf erneute Zahlung der durch die Barkapitalerhöhung begründeten Einlage zu.

Diese Einlageverpflichtung ist nicht durch die von der Beklagten zu 1. für die von ihr übernommenen Aktien geleistete Zahlung erloschen, weil sich diese Leistung als eine verdeckte Sacheinlage darstellt, was zur Folge hat, dass die Beklagte zu 1. die Einlage erneut zahlen muss.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. WM 2008, 784; WM 2008, 638 und WM 2007, 1739) ist es als verdeckte Sacheinlage anzusehen, wenn die gesetzlichen Regeln für Sacheinlagen objektiv dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger aufgrund eines im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage abgeschlossenen Gegengeschäfts (oder aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen sonstigen Absprache) einen Sachwert erhalten soll.

Bei einer solchen Aufspaltung des wirtschaftlich zusammengehörigen Vorgangs in eine Barzeichnung und ein Erwerbsgeschäft, macht es keinen Unterschied, ob das für die einzubringenden Gegenstände vereinbarte Entgelt entgegen dem Verbot des § 66 Abs. 1 Satz 2 AktG mit dem für die Aktien einzuzahlenden Betrag verrechnet wird, ob die Gesellschaft die übernommen Sachgüter zunächst bezahlt und der veräußernde Inferent alsdann mit dem Erlös seine Bareinlageschuld begleicht oder ob die Gesellschaft eine schon erbrachte Bareinlage abredegemäß alsbald wieder zur Vergütung einer Sachleistung zurückzahlt. Denn in allen diesen Gestaltungsvarianten werden die dem Schutz der realen Kapitalaufbringung dienenden gesetzlichen Sacheinlageregeln über die Satzungspublizität (§ 27 Abs. 1 AktG) und die Werthaltigkeitsprüfung (§ 38 Abs. 2 i.V.m. § 34 AktG) umgangen.

Die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage sind im vorliegenden Fall gegeben, weil es im vorliegenden Fall bei wirtschaftlicher Betrachtung zu einem Leistungsaustausch von Beratungsleistungen gegen neue Aktien gekommen ist, was zur Folge hatte, dass die Schuldnerin für die neuen Aktien kein Barkapital, sondern lediglich Beratungsleistungen erhalten hat. Im Einzelnen ist hierzu folgendes auszuführen:

I.

Ausgehend von der Ratio der Lehre von der verdeckten Sacheinlage ist im vorliegenden Fall im Ausgangspunkt festzustellen, dass es sich jedenfalls aus der Sicht der Beklagten so verhält, dass die Beratungsleistungen der Beklagten zu 2. und der Aktienerwerb der Beklagten zu 1. bei wirtschaftlicher Betrachtung ein wirtschaftlich einheitlich gewollter Vorgang gewesen sind. Die Beratertätigkeit hat der Beklagten zu 2. Einblick in die tatsächliche wirtschaftliche Lage der Schuldnerin gegeben. Mit ihrer Beratungstätigkeit hat die Beklagte zu 2. der Schuldnerin Dienstleistungen erbracht, die einerseits darauf abzielten, die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin zu verbessern, die der Beklagten zu 2. andererseits aber auch einen bedeutsamen Einfluss auf die zukünftigen unternehmerischen Entscheidungen der Schuldnerin gaben. Die Kenntnis der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin und das von der Beklagten zu 2. erarbeitete und von der Schuldnerin umzusetzende Sanierungskonzept bildeten wiederum eine taugliche Entscheidungsgrundlage, die der Beklagten zu 1. eine sachgerechte Einschätzung ermöglichten, ob sich eine Beteiligung an der Schuldnerin für sie rentieren wird. Dass sich die Beklagte zu 1. tatsächlich an der Schuldnerin beteiligt hat, zwingt zu der Schlussfolgerung, dass die Beklagte zu 1. bei der Prüfung zu dem Ergebnis gekommen ist, dass sich die Schuldnerin mit Hilfe der Beklagten zu 2. wirtschaftlich erholen wird.

Für den Fall, dass das Sanierungskonzept greift, würde sich der wirtschaftliche Wert der Beratungsleistungen der Beklagten zu 2. zukünftig in einem steigenden Aktienkurs der Schuldnerin wiederspiegeln, so dass sich - wirtschaftlich betrachtet - die Beratungsleistungen der Beklagten zu 2. über den gestiegenen Aktienkurs amortisieren werden. Da die Schuldnerin andererseits für die Beratungsleistungen schon bezahlt hatte, hätte sich das Ergebnis in der Gesamtbilanz dann für die Beklagten so dargestellt, dass die Schuldnerin mit der Bezahlung der Beratungsleistungen das Kapital aufgebracht hat, dass die Beklagte zu 1. für den Erwerb der neuen Aktien benötigte, und mit dem gestiegenen Aktienkurs dann später der wirtschaftliche Erfolg der Beratungsleistungen geerntet worden wäre. Aus diesen Überlegungen, die die Beklagte zu 1. bewogen haben, die neuen Aktien der Schuldnerin zu erwerben, folgt, dass es nach den Vorstellungen der Beklagten zu einem Leistungsaustausch von Beratungsleistungen gegen neue Aktien kommen sollte.

II.

Dass die Beklagten zum Zeitpunkt der Aufnahme der Beratungstätigkeit das strategische Ziel entwickelt hatten, sich über die Beklagte zu 1. gegebenenfalls an den von der Beklagten zu 2. beratenen Unternehmen zu beteiligen, beweist der damalige Internet-Auftritt der Beklagten zu 2., in dem es ausgeführt war: "Über die strategische und operative Mitverantwortung hinaus sind wir bereit, über die D. I. C. mit eigenem Kapital ins unternehmerische Risiko zu gehen - Ein klares Bekenntnis zu Wagnis, Wandel und Wachstum." Diese strategische Ausrichtung war auch nicht nur theoretisch angedacht, sondern sollte auch praktisch umgesetzt werden. Das zeigt sich daran, dass die Anteilseigner der Beklagten zu 1. mit der W. ein integriertes Geschäftskonzept entwickelt hatten, um die finanziellen Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass die Beklagten zu 1. sich gegebenenfalls an anderen Unternehmen beteiligen konnte. Auf der Grundlage dieser Absprache stand der Beklagten zu 1. am 14. Februar 2002 ein an diesen Zweck gebundenes Kapital in Höhe von 103 Mio. € zur Verfügung. Aus diesen Mitteln hat die Beklagte zu 1. dann schließlich auch den Kaufpreis für die neuen Aktien der Schuldnerin bezahlt.

III.

Diese Finanzierung des Aktienerwerbs der Beklagten zu 1. aus dem Cashflow der finanziell in der Krise steckenden Schuldnerin verletzt auch den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung (und unterfällt somit im Ausgangspunkt dem Schutzzweck der für die verdeckte Sacheinlage aufgestellten Rechtsgrundsätze), weil die neuen Aktien im Ergebnis mit Mitteln bezahlt worden sind, die die Schuldnerin zuvor aufgebracht hat, so dass sich im Ergebnis das ihr zur Verfügung stehende Kapital nicht erhöht hat, weil sie für die neuen Aktien von der Beklagten zu 1. nur das zurückerhalten hat, was sie zuvor an die Beklagte zu 2. gezahlt hat.

IV.

Um von einer verdeckten Sacheinlage ausgehen zu können, bedarf es grundsätzlich einer Absprache zwischen der Gesellschaft und dem Inferenten, dass die Gesellschaft statt der Bareinlage tatsächlich im Ergebnis nur einen Sachwert erhalten soll.

Zu Recht hat bereits das Landgericht im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden kann, dass die Beklagten und die Schuldnerin abgesprochen haben, dass die Beklagte zu 1. für die Beratungsleistungen der Beklagten zu 2. neue Aktien erhalten sollte. Im Gegenteil: Liest man die vom Kläger zu den Akten gereichten Anlagen, insbesondere die Protokolle der Aufsichtsratssitzungen, entsteht der Eindruck, dass die Schuldnerin bis zuletzt versucht hat, zu verhindern, dass die Beklagte zu 1. zu einem ihrer Hauptaktionäre wird, diese Bemühungen jedoch im Ergebnis fehlgeschlagen sind.

Gleichwohl ist der Senat der Auffassung, dass auch im vorliegenden Fall eine für eine verdeckte Sacheinlage hinreichende Absprache gegeben ist.

Der BGH hat es von Anfang an genügen lassen, dass die Herbeiführung der wirtschaftlich angestrebten Sacheinlage lediglich vorabgesprochen war, so dass es keiner Einigung im Sinne eines bindend gewollten Rechtsgeschäfts bedarf. Es genügt eine Willensübereinstimmung, wie zum Beispiel ein gemeinsamer Plan (BGHZ 170, 47). Handelt es sich bei der Gesellschaft um eine Einmann-GmbH, genügt ein auf die Sacheinlageleistung gerichtetes Vorhaben des Gesellschafters (BGH WM 2008, 638). Nach BGH WM 2008, 784 genügt auch die bloße Vereinbarung eines Gegengeschäfts, das auf einen Einlagenrückfluss hinausläuft.

Ist es aber für eine dahingehende Absprache nicht erforderlich, dass die Gesellschaft und der Inferent gemäß den rechtsgeschäftlichen Regeln über den Abschluss schuldrechtlicher Verträge einen Vertrag abgeschlossen haben müssen, dann muss es nach Auffassung des Senats auch genügen, wenn einer der Beteiligten - wie im vorliegenden Fall die Beklagten - den Plan verfolgen und umsetzen, für die neuen Aktien Dienstleistungen erbringen zu wollen, wenn die andere Beteiligte - im vorliegenden Fall die Schuldnerin - diesen Plan erkennt und ihr aufgrund ihrer wirtschaftlichen Zwangslage faktisch nichts anderes übrig bleibt, als tatenlos zuzusehen, wie dieser Plan Schritt für Schritt in die Tat umgesetzt wird.

So verhält es sich im vorliegenden Fall:

Irgendwann im Laufe der Beratungstätigkeit der Beklagten zu 2. hat die Beklagte zu 1. sich - wie dargelegt - auf der Grundlage der von der Beklagten zu 2. über die Schuldnerin gewonnenen Erkenntnisse - entschlossen, sich an der Schuldnerin zu beteiligen. Diesen Entschuss hat sie sodann zielstrebig in die Tat umgesetzt.

Nachdem für die Schuldnerin - gedrängt vom Bankenpool und der Beklagten zu 2 - die Kapitalerhöhung unausweichlich wurde, und die Beklagte zu 1. sich durch die mit der W. am 2. Juli 2002 getroffenen Absprache die nach Ablauf der Bezugsfrist übrig gebliebenen Aktien gesichert hatte, war eine Kausalkette in Gang gesetzt, die unausweichlich dazu führen musste, dass die Beklagte zu 1. nach Ablauf der Bezugsfrist ein neuer Hauptaktionär der Schuldnerin werden wird. Weil die Banken darauf bestanden haben, dass die Beklagte zu 2. die Schuldnerin weiter berät, war auch sichergestellt, dass die Beklagte zu 2. weiterhin Beratungsleistungen erbringen musste.

Die Aufsichtsratssitzungsprotokolle der Schuldnerin belegen, dass die Schuldnerin dieses von den Beklagten verfolgte Ziel erkannt hat. Eine realistische und zumutbare Chance, diesen von den Beklagten eingeleiteten Kausalverlauf zu verändern, hatte die Schuldnerin nicht mehr, nachdem die Beklagte zu 1. am 2. Juli 2002 die Vereinbarung mit der W. getroffen hatte. Die theoretischen Möglichkeiten - Kündigung des Beratervertrages oder Stoppen des Kapitalerhöhungsverfahrens - hätten unweigerlich dazu geführt, dass die Banken der Schuldnerin die Kredite gekündigt hätten, was wiederum die Insolvenz der Schuldnerin nach sich gezogen hätte. Eine realistische Chance, genügend Abnehmer für die neuen Aktien unter den Altaktionären zu finden, bestand ebenfalls nicht. Denn dies hatte bereits die W. eruiert, wobei sie zu dem Schluss gekommen ist, dass sie höchstwahrscheinlich auf einem Großteil der neuen Aktien sitzen bleiben wird, was wiederum der Grund dafür war, dass sie erst dann bereit war, als Emissionsbank zur Verfügung zu stehen, als die Beklagte zu 1. bereit war, die Vereinbarung vom 2. Juli 2002 zu treffen.

Damit hatten die Beklagten mit der Unterzeichnung der Vereinbarung vom 2. Juli 2002 der Schuldnerin faktisch ihren Willen aufgezwungen, den Erwerb der neuen Aktien durch die Beratungsleistungen der Beklagten zu 2. mit Mitteln der Schuldnerin zu finanzieren. Indem die Schuldnerin am 9. Juli 2002 die Mandatsvereinbarung mit der W. abgeschlossen hat, hat sie sich diesem Willen der Beklagten gebeugt und damit letztendlich auch - wenn auch nur notgedrungen und gezwungenermaßen - gebilligt.

Das in diesem Zusammenhang erfolgte neue Vorbringen der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 10. Juni 2008 gibt dem Senat keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Zwar ist es richtig, dass der Senat nach dem bisherigen Sach- und Streitstand, insbesondere aufgrund der Vereinbarung vom 2. Juli 2002, vermutet hatte, dass die Beklagte zu 1. und die W. Hand in Hand gearbeitet haben, um der Beklagten zu 1. die Beteiligung an der Schuldnerin zu ermöglichen. Hierauf kommt es jedoch nicht an, weil es im Rahmen der hier in Rede stehenden Absprache gleichgültig ist, ob der tatsächlich von den die Schuldnerin finanzierenden Gläubigerbanken (einschließlich der W.) ausgeübte Druck, die Beteiligung der Beklagten zu 1. hinzunehmen, auf einer mit der Beklagten zu 1. getroffenen Absprache beruhte oder ob die Beklagte zu 1. diesen ohne ihre Einflussnahme ausgeübten Druck nur faktisch zur Umsetzung ihres Plans ausgenutzt hat. Demzufolge ist es auch unerheblich, dass nach Darstellung der Beklagten die W. die Beteiligung der Beklagten zu 1. an der Schuldnerin nicht gewollt haben soll, es vielmehr die H. gewesen sein soll, die sowohl die Schuldnerin als auch die Beklagte zu 1. gedrängt haben soll, die Beteiligung der Beklagten zu 1. an der Schuldnerin zu ermöglichen.

V.

Der Senat verkennt nicht, dass die verdeckte Sacheinlage nach den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen darauf abzielt, dass der Inferent und die AG eine Kapitalerhöhung durch eine Sacheinlage vornehmen wollen, die hier in Rede stehenden Beratungsleistungen der Beklagten zu 2. jedoch - wie die Beklagten zu Recht betonen - Dienstleistungen darstellen. Zutreffend ist auch, dass Dienstleistungen wegen der unüberwindbaren Schwierigkeiten, ihren Wert sachgerecht zu bewerten per se nicht sacheinlagefähig sind, da Sacheinlagen nur Vermögensgegenstände sein können, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist (vgl. BGHZ 144, 290).

Der hiergegen vom Kläger erhobene Einwand, nach Auffassung des BGH müssen auch Dienstleistungen sacheinalgefähig sein, weil der BGH eine Werkleistung (Standort- und Projektanalyse) als sacheinlagefähig angesehen hat (vgl. BGH WM 1998, 925), überzeugt nicht, denn ein Werk hat - auch wenn es sich um ein geistiges Werk handelt - einen feststellbaren Wert.

Auch die weitere Überlegung des Klägers, dass gegen die Gesellschaft gerichtete Forderungen sacheinlagefähig sind, führt hier nicht weiter, weil im vorliegenden Fall kein Anhalt gegeben ist, anzunehmen, die Beklagte zu 1. habe für die Honoraransprüche der Beklagten zu 2. neue Aktien der Schuldnerin erwerben wollen.

Ebenso wenig überzeugt den Senat die Auffassung der Beklagten, dass im vorliegenden Fall wegen der nicht sacheinlagefähigen Dienstleistungen allenfalls die Grundsätze des Hin- und Herzahlens anwendbar sein könnten. Denn in den Fällen des Hin- und Herzahlens geht es lediglich darum, dem Inferenten entweder die Mittel zur Erfüllung der Bareinlage aus dem Gesellschaftsvermögen zur Verfügung zu stellen oder die geleistete Bareinlage aus den Mitteln der Gesellschaft wieder zu erstatten, indem ein vermeintlich oder tatsächlich bestehender Anspruch des Inferenten gegen die Gesellschaft erfüllt wird. Im vorlegenden Fall geht es jedoch - wie dargelegt - gerade darum, dass die Beratungsleistungen mit Aktien vergütet worden sind.

Da dies vom Ansatz her eine verdeckte Sacheinlage ist, ist der Senat der Auffassung, dass die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage auch dann anwendbar sind, wenn die Gegenleistung für die Aktien bei wirtschaftlicher Betrachtung in nicht sacheinlagefähigen Dienstleistungen bestehen soll. Hierfür sprechen folgende Überlegungen:

Ratio der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur verdeckten Sacheinlage ist das Anliegen, sicherzustellen, dass der Gesellschaft über die einzulegenden Gegenstände auch im Fall der Sacheinlage mindestens ein dem Ausgabewert der Aktien entsprechender Wert zugeführt wird. Deswegen enthält das AktG verschiedene Sicherungsvorschriften vor, die dieses Ergebnis sicherstellen sollen (vgl. § 32 Abs. 4, 34 und das gerichtliche Eintragungsverfahren gemäß §§ 37 Abs. 4 Nr. 2 und 4, 38 AKtG bei der Sachgründung sowie die §§ 183 ff AktG für die Sachkapitalerhöhung).

Die verschleiernde Sacheinlage stellt sich damit als ein Rechtsgeschäft dar, durch das die Vorschriften über die Sacheinlage unzulässigerweise umgangen werden. Sie ist damit im Ergebnis Ausfluss des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung, dem zwei Schutzzwecke zugrunde liegen: Zum einen soll die in den §§ 26 und 27 AktG normierte Publizität die betroffenen Verkehrskreise (künftige Aktionäre und Gläubiger der AG) auf das Vorliegen einer Sachgründung bzw. Sachkapitalerhöhung und die damit verbundenen Belastungen bzw. Bewertungsschwierigkeiten sowie die eingeschränkte Disponibilität der zugeführten Mittel aufmerksam machen. Zum anderen soll die Registerkontrolle sicherstellen, dass die AG (bzw. die Kapitalerhöhung) nur dann in das Handelsregister eingetragen wird, wenn die Angemessenheit der Leistungen, die Einlagefähigkeit des Gegenstandes und auch seine Werthaltigkeit überprüft worden sind.

Ausgehend von diesem Sinn und Zweck der Vorschriften über die Registerkontrolle kann es keinem Zweifel unterliegen, dass sie auch das Ziel verfolgen, zu prüfen, ob ein Vermögensgegenstand überhaupt einlagefähig ist, so dass die Vorschriften über die Sacheinlage auch dadurch umgangen werden können, dass nach der zwischen dem Inferenten und der AG getroffenen Absprache ein Vermögensgegenstand in die AG eingebracht werden soll, der gar nicht sacheinlagefähig ist. Deswegen müssen die Vorschriften über die verdeckte Sacheinlage erst recht zum Zuge kommen, wenn diese Absprache darauf abzielt, für erworbene Aktien lediglich Dienstleistungen für die AG erbringen zu müssen.

In dieser Auffassung sieht sich der Senat durch zwei Entscheidungen des BGH bestätigt, die darauf hindeuten, dass der BGH diese Auffassung teilt. In der Entscheidung (BGH WM 1978, 1271) hat der BGH sich mit der Frage befassen müssen, ob eine vorab getroffene Absprache zwischen dem Gesellschafter und der GmbH wirksam ist, wonach der Gesellschafter berechtigt sein sollte, seine Bareinlageverpflichtung dadurch zu tilgen, dass sie mit zukünftigen Lohnforderungen verrechnet wird, die dem Gesellschafter gegen die GmbH zustehen. Dort hat der BGH ausgeführt, an dem Ergebnis der Unzulässigkeit der Verrechnung/Aufrechnung nach § 19 GmbHG ändere der Umstand nichts, dass Dienstleistungen nicht einlagefähig sind. Denn es wäre ungereimt, wenn die Gründe, die gegen die Einlagefähigkeit von Dienstleistungen sprechen, zur Folge hätten, dass die vorabgesprochene Aufrechnung gegen die Lohnforderungen zulässig ist. An diese Rechtsgrundsätze hat der BGH dann in seiner Entscheidung BGHZ 132, 141 erinnert, in der es darum ging, dass die Resteinlageverpflichtung der Gesellschafter aus einer Kapitalerhöhung mit Gewinnen der Gesellschafter aus einem Gewinnfeststellungsbeschluss der GmbH verrechnet werden sollten, wobei er auch in diesem Fall entschieden hat, dass die Verrechnung mit künftigen Gewinnen jedenfalls dann unzulässig ist, wenn sie bereits bei Begründung der Bareinzahlungspflicht vorabgesprochen worden ist.

Schließlich hat das OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 18. November 1994 - 17 U 87/84 - angenommen, dass die Zahlung von Beraterhonorar zu einer verdeckten Sacheinlage führen kann. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass Dienstleistungen nicht sacheinlagefähig sind, so dass sie im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung besonders kritisch betrachtet werden müssen.

B.

Der vom Kläger erhobene Anspruch auf Zahlung der Einlage ist auch der Höhe nach berechtigt.

I.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Abrede ist die Begründung der Bareinzahlungspflicht des Inferenten. Wie die Beklagten zutreffend unter Berufung auf die Entscheidungen BGHZ 118, 83 und BGHZ 122, 180 ausführen, ist die Beklagte zu 1. erst mit Übertragung der neuen Aktien von der W. auf sie zahlungspflichtig geworden, so dass zum maßgeblichen Zeitpunkt die eingangs dargestellte Abrede vorlag.

II.

Eine andere Frage ist es jedoch, welche Beratungstätigkeiten gemäß dieser Absprache für die neuen Aktien erbracht worden sind.

Irgendwann im Laufe der Beratungstätigkeit der Beklagten zu 2. - der genaue Zeitpunkt lässt sich nicht feststellen - hat sich die Beklagte zu 1. auf der Grundlage der von der Beklagten zu 2. über die Schuldnerin gewonnenen Erkenntnisse - entschlossen, sich an der Schuldnerin zu beteiligen. Diesen Entschuss hat sie sodann zielstrebig in die Tat umgesetzt.

Wie dargelegt, hatten die Beklagten jedenfalls Anfang Juli 2002 die Weichen so gestellt, dass die Beklagte zu 1. neuer Hauptaktionär werden konnte. Deswegen ist zumindest hinsichtlich der ab Juli 2002 erbrachten Beratungsleistungen davon auszugehen ist, dass sie absprachegemäß mit den neuen Aktien vergütet werden sollten.

Nach Auffassung des Senats ist jedoch auch den bis dahin bereits geleisteten und bezahlten Beratungsleistungen nachträglich die Abrede unterlegt worden, dass auch diese Beratungsleistungen gegen Bezug der neuen Aktien erbracht worden sind. Dies beruht auf folgenden Überlegungen:

Indem die Beklagten ihr Vorhaben, ihre Beratungsleistungen mit neuen Aktien vergütet zu bekommen, durchgesetzt haben, haben sie das Dauerschuldverhältnis des Dienstvertrages grundlegend umgestaltet.

Zum Wesen des Dienstvertrages gehört es, dass allein der Dienstherr die Früchte der Dienstleistungen erntet, weil er umgehrt auch das Verwendungs- und Brauchbarkeitsrisiko der Dienstleistungen tragen muss. Indem sich die Beklagte zu 1. als Großaktionär an der Schuldnerin beteiligt hat, nimmt sie an den Früchten der Beratungsleistungen teil, und zwar nicht nur an denjenigen, die die Beklagte zu 2. ab Juli 2002 erbracht hat, sondern auch an den zuvor erbrachten Beratungsleistungen.

Zum Wesen eines Beratungsvertrages gehört es, dass der Berater neutral und objektiv als Außenstehender mit vollem Einsatz dem Interesse des Dienstherrn dient. Die Beklagte zu 2. hat demgegenüber jedenfalls ab Juli 2002 im Zuge ihrer Beratungsleistungen auch die Interessen der Beklagten zu 1. als künftigem Aktionär gewahrt, wobei sie im Konfliktfall dem Interesse der Beklagten zu 1. den Vorrang eingeräumt hat, da sie eine 100%ige Tochter der Beklagten zu 1. gewesen ist. Auch diese Wahrnehmung der Interessen der Beklagten zu 1. hat nicht erst im Juli 2002 begonnen, weil die Beklagte zu 2. - wie dargelegt - ihre Beraterposition von Anfang an dazu benutzt hat, herauszufinden, ob sich für die Beklagte zu 1. eine Beteilung an der Schuldnerin rentieren könnte. Mithin hat die Beklagte zu 2. von Anfang an ihre Beratungsleistungen nicht nur und ausschließlich im Interesse der Schuldnerin und für die Schuldnerin, sondern auch im eigenen bzw. im Interesse der Beklagten zu 1. erbracht.

Da die Beklagte zu 2. diese geplante Ausforschung der Schuldnerin und die Weitergabe der gewonnenen Erkenntnisse der Schuldnerin weder bei Begründung des Dienstverhältnisses noch vor der Weitergabe offenbart hat, hat sie ihre Treuepflichten aus dem Dienstvertrag (Rechtsgedanke der pVV und cic) schuldhaft verletzt.

Diese Umstände rechtfertigen es nach Auffassung des Senats, dass die Beklagten sich gegenüber der Schuldnerin so behandeln lassen müssen, als sei für dieses Dienstverhältnis von Anfang an ins Auge gefasst worden, dass die Beratungsleistungen gegebenenfalls (nämlich für den Fall, dass die Beratungsleistungen nach Einschätzung der Beklagten aus der Krise herausführen werden und die Schuldnerin hierfür eine Kapitalerhöhung durchführen muss) mit neuen Aktien der Schuldnerin vergütet werden.

III.

Der zuerkannte Zinsanspruch geruht auf § 288 BGB, weil der Kläger die Beklagte zu 1. mit Schreiben vom 22. Januar 2002 verzugsbegründend zur Nachentrichtung der Einlage aufgefordert hat.

C.

Die sonstigen von den Beklagten gegen die Zahlungspflicht der Beklagten zu 1. erhobenen Einwände rechtfertigen keine andere rechtliche Beurteilung.

I.

Da nach der neueren Rechtsprechung des BGH ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen Kapitalerhöhung und Gegengeschäft nur noch ein Indiz für das Vorliegen einer Absprache für eine verdeckte Sacheinlage ist, kommt es auf die Frage, ob ein dahingehender Zusammenhang besteht, nicht mehr an, wenn - wie hier - feststeht, dass eine entsprechende Absprache zwischen dem Inferenten und der Schuldnerin tatsächlich getroffen worden ist (so schon BGHZ 132, 133; zuletzt BGH WM 29008, 784: Ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang ist nicht konstitutiv für die Feststellung einer verdeckten Sachkapitalerhöhung).

II.

Dass die von der Schuldnerin aufgebrachten Mittel für die Bezahlung der Bareinlage nicht an die Inferentin, sondern an die Beklagte zu 2. geflossen sind, ist unerheblich. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH setzt der Tatbestand der Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln keine Identität zwischen dem Inferenten dem Auszahlungsempfänger voraus. Es genügt vielmehr, dass der Inferent durch die Leistung an den Dritten mittelbar in gleicher Weise begünstigt wird wie durch eine unmittelbare Leistung an ihn selbst, was insbesondere der Fall ist, wenn die Leistung an ein vom Inferenten beherrschtes Unternehmen fließt. Dies ist vorliegend der Fall gewesen, weil die Beklagte zu 2. eine 100%ige Tochter der Beklagten zu 1. gewesen ist, so dass sie gemäß § 17 AktG von der Beklagten zu 1. beherrscht wurde. Die vom Landgericht im Urteil zitierte BGH-Entscheidung BGHZ 171, 113 sagt insoweit nichts Abweichendes, so dass der Kläger zu Recht einwendet, das LG habe diese Entscheidung falsch verstanden.

III.

Ob es sich bei den Beratungsleistungen aus Sicht der Schuldnerin um ein gewöhnliches Umsatzgeschäft im Rahmen der laufenden Geschäftverkehrs gehalten hat, kann dahinstehen, weil der BGH der Auffassung, auf gewöhnliche Umsatzgeschäfte seien die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage generell nicht anwendbar, eine Absage erteilt hat (vgl. BGHZ 170, 47 sowie BGH WM 2008, 638).

Darüber hinaus ist es aber auch kein gewöhnliches Umsatzgeschäft, wenn ein Unternehmen einem Unternehmensberater Honorar dafür zahlt, dass dieser nachforscht, ob eine (vom Unternehmen nicht gewollte) Beteiligung am Unternehmen lohnend erscheint. Es stellt auch kein gewöhnliches Umsatzgeschäft dar, wenn - wie hier - die den Auftraggeber finanzierenden Banken Druck auf den Auftraggeber ausüben können und auch tatsächlich ausüben, so dass er nicht mehr frei ist, darüber zu entscheiden, ob er den Beratungsvertrag kündigt. Wenn - wie hier - die Kündigung oder die Nichtverlängerung des Beratervertrages die Insolvenz des Dienstherrn zur Folge hat, kann man nach Auffassung des Senats nicht mehr von einem "gewöhnlichen" Beratungsvertrag sprechen.

IV.

Schließlich steht dem Ergebnis auch nicht entgegen, dass eine Diskrepanz zwischen dem Wert der Beratungsleistungen und der Höhe der übernommenen Einlageverpflichtung bestehen könnte. Soweit dies der Fall ist, handelt es sich um eine sogenannte verdeckte gemischte Sacheinlage (vgl. BGHZ 173, 145 und BGHZ 170, 47). Unter einer gemischten Sacheinlage ist die Übertragung eines Vermögensgegenstandes zu verstehen, dessen Wert den Betrag der übernommenen Einlage übersteigt und für den der Inferent deshalb im Umfang der Einlage Aktien der Gesellschaft, hinsichtlich des darüber hinausgehenden Wertes hingegen ein anderes Entgelt erhält. Bei dieser Art der Kapitalaufbringung liegt eine Kombination von Sacheinlage und Sachübernahme vor, die jedenfalls dann, wenn sie - wie hier - bezüglich der gesamten für das Projekt erforderlichen Beratungsleistungen - eine kraft Parteivereinbarung unteilbare Leistung betrifft, als einheitliches Rechtsgeschäft zu behandeln und in ihrem gesamten Umfang den Regeln der Sacheinlagen unterworfen ist. Deshalb ist es auch unerheblich, dass die Beklagten vor Ablauf der Bezugsfrist noch gar nicht wussten, in welchem Umfang die Beklagte zu 1. tatsächlich neue Aktien erwerben wird und daher auch bei Erbringung der Beratungsleistungen der Beklagten zu 2. noch nicht feststand, ob der Wert der neuen Aktien nicht weit hinter dem Wert der schon erbrachten Beratungsleistungen zurückbleiben wird.

V.

Schließlich steht dem Ergebnis nicht entgegen, dass nicht die Beklagte zu 1., sondern die W. die neuen Aktien gezeichnet hat und die Beklagte zu 1. ihre neuen Aktien von der W. käuflich erworben hat.

Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH (BGHZ 118, 83 und BGHZ 122, 180) ist es zwar richtig, dass bei Einschaltung einer Emissionsbank diese allein Übernehmer der jungen Aktien ist, so dass die Ausübung des mittelbaren Bezugsrechts durch einen Altaktionär lediglich zum Abschluss eines Kaufvertrages zwischen dem Aktionär und der Emissionsbank führt. Hieraus folgt, dass zunächst nur die Emissionsbank als Zeichnerin der Aktien eine Einlagepflicht hat.

Das ändert aber nichts daran, dass die Emissionsbank nur für kurze Zeit die Aktionärsrechte erwirbt, weil sie die jungen Aktien unverzüglich an die zum Bezug berechtigten Aktionäre weiterleiten soll. Da die der Emissionsbank durch den Vertag mit der AG auferlegten Bindungen rechtlich den Charakter eines berechtigenden Vertrages zugunsten Dritter haben, die jedem Aktionär einen unmittelbaren Anspruch gegen die Bank auf Bezug der ihm zustehenden jungen Aktien gewährt, kommt der Bank lediglich die Stellung eines fremdnützigen Treuhänders zu, der nach Erledigung seines Auftrags zur Herausgabe des treuhänderisch übernommenen Guts gegen Erstattung seiner Auslagen einschließlich einer Vergütung für die Dienstleistung verpflichtet ist. Soll die Zwischenschaltung des Kreditinstituts allein der verfahrensrechtlichen Vereinfachung und Sicherstellung der Durchführung der Kapitalerhöhung dienen und deshalb zu keiner unmittelbaren oder auch nur mittelbaren Benachteiligung der Aktionäre im Vergleich zur Rechtslage beim Bestehen eines unmittelbaren Bezugsrechts führen, so ist nicht einsehbar, warum der mittelbar bezugsberechtigte Aktionär dadurch im Vergleich zu einem unmittelbar Bezugsberechtigten eine Besserstellung erfahren sollte. Es ist vielmehr abgesehen von der durch die Zwischenschaltung des Kreditinstituts zwangsläufig bedingten rechtstechnischen Änderungen des Verfahrens in jeder Beziehung wie bei Ausübung eines unmittelbaren Bezugsrechts zu behandeln.

Soweit die Emissionsbank nach Ablauf des Bezugsrechts die von den Altaktionären nicht bezogenen neuen Aktien nach Weisung des Vorstandes verwertet, behält sie ihre treuhänderische Stellung.

VI.

Die übrigen Ausführungen der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 10. Juni 2008 geben dem Senat ebenfalls keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, weil diese Ausführungen sich darin erschöpfen, die bereits vorgetragenen Rechtsauffassungen der Beklagten, insbesondere zu den Fragen, ob die Beraterverträge ein normales Umsatzgeschäft gewesen sind und Dienstleitungen sacheinlagefähig sind, zu wiederholen und zu vertiefen.

D.

Demgegenüber erweist sich die Berufung des Klägers als unbegründet, soweit er Ansprüche gegenüber der Beklagten zu 2. reklamiert.

I.

Die Grundsätze zur verdeckten Sacheinlage bewirken, dass die Beraterverträge nichtig sind, so dass dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch aus § 812 BGB auf Rückzahlung der gezahlten Honorare zusteht.

Jedoch hat die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung des verdeckten Geschäfts nach den Grundsätzen der Saldotheorie zu erfolgen (vgl. BGH WM 1998, 925; BGH WM 2008, 784; BGHZ 173, 143). Der Bereicherungsanspruch geht dann nur auf Herausgabe oder Wertersatz des Überschusses der Aktiv- über die Passivposten. In diesem Rahmen kann der Inferent grundsätzlich auch mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der auf die Bareinlage erbrachten Zahlung aufrechnen, was im vorliegenden Fall jedoch daran scheitert, dass die Beklagte zu 2. die neuen Aktien nicht selbst erworben und damit auch nicht selbst bezahlt hat.

Weil der Kläger selbst vorgetragen hat, die Schuldnerin habe schon lange vor der Kapitalerhöhung erkannt, dass die Beteiligung der Beklagten zu 1. eine verdeckte Sacheinlage ist, scheitert ein bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch an § 814 BGB.

Außerdem hat der Kläger bislang auch noch keinen Saldoüberschuss zugunsten der Schuldnerin schlüssig dargetan. In diesem Zusammenhang muss er zwar nicht die Berechtigung eines geforderten Saldos unter Darlegung aller denkbaren negativen Rechnungsposten darlegen und beweisen, weil für die Voraussetzungen einer Entreicherung derjenige die Beweislast trägt, der sie geltend macht. Jedenfalls aber muss er zunächst einmal den Saldo darlegen, auf den er glaubt, Anspruch zu haben; er kann nicht einfach die gesamte eigene Leistung zurückfordern, wenn offenkundig ist, dass ein zu saldierender Bereichungsgegenstand sich in dem eigenen Vermögen befindet, dessen Wert er jedenfalls schätzen kann und muss.

Im vorliegenden Fall ist offenkundig, dass die Beklagte zu 2. tatsächlich Beratungsleistungen erbracht hat. Die vom Kläger zu den Akten gereichten Protokolle der Aufsichtsratssitzungen liefern keinen Anhalt für seine gegenteilige Behauptung. Aus ihnen geht nur hervor, dass die Schuldnerin und die Beklagte zu 2. sich darüber gestritten haben, ob die Beklagte zu 2. bestimmte, in Rechnung gestellte Beratungen tatsächlich geleistet hat. Diesen Streit hatte die Schuldnerin seinerzeit jedoch zu ihren Gunsten entscheiden können, weil die Beklagte zu 2. im Endeffekt auf die Bezahlung dieser strittigen Leistungen verzichtet hat. Hinzu kommt, dass die Beklagte zu 1. sich in erheblichem Umfang an der Schuldnerin beteiligen wollte, so dass es geradezu widersinnig gewesen wäre, wenn die Beklagte zu 2. nicht die Gelegenheit wahrgenommen hätte, der Schuldnerin nach besten Kräften behilflich zu sein, einen Weg aus der Krise zu finden.

II.

Soweit der Kläger der Beklagten zu 2. vorwirft, die von ihr in Rechnung gestellten Honorare seien sittenwidrig bzw. sie verstießen gegen Treu und Glauben oder sie würden den Tatbestand der Untreue erfüllen, hat er keinen Sachvortrag gehalten, der diese Vorwürfe rechtfertigen könnte.

Dass die Beklagte zu 2. für die Schuldnerin keine spezifizierten Rechnungen erstellt hat, ist kein Beleg für seine Behauptung, die Beklagte zu 2. habe keine oder nur geringe Beratungsleistungen erbracht, denn dieser Sachverhalt lässt sich plausibel damit erklären, dass sich die Beklagte zu 2. und die Schuldnerin sich auf monatliche Pauschalhonorare verständigt hatten.

E.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Ein Anlass, zugunsten des Klägers die Revision zuzulassen, besteht nicht, § 543 Abs. 2 ZPO.

Der Senat lässt jedoch die Revision der Beklagten zu 1. zu, weil insoweit die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO gegeben sind.

Die Verurteilung der Beklagten zu 1. beruht zum einen maßgeblich darauf, dass der Senat die Grundsätze zur verdeckten Sacheinlage angewandt hat, obwohl hinsichtlich der Dienstleistungen kein sacheinlagefähiger Gegenstand betroffen ist, und zum anderen darauf, dass der Senat es für die erforderliche Absprache als ausreichend angesehen hat, dass die wirtschaftliche Zwangslage der Schuldnerin die Beklagte zu 1. befähigt hat, ihr Vorhaben, für ihre Dienstleistungen Aktien der Schuldnerin zu erwerben, durchzusetzen. Wegen diesen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung ist es zur Fortbildung der Rechtsgrundsätze zur verdeckten Sacheinlage erforderlich, die Revision zuzulassen, weil der Bundesgerichtshof diese Fragen - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden hat.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 2.655.570,60 €.






OLG Düsseldorf:
Urteil v. 25.06.2008
Az: I-18 U 25/08


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/b96a1d3efeed/OLG-Duesseldorf_Urteil_vom_25-Juni-2008_Az_I-18-U-25-08


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