Oberlandesgericht Karlsruhe:
Beschluss vom 11. November 2011
Aktenzeichen: 15 Verg 11/11

(OLG Karlsruhe: Beschluss v. 11.11.2011, Az.: 15 Verg 11/11)

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen die Entscheidung der Vergabekammer Baden-Württemberg beim Regierungspräsidium Karlsruhe vom 09.09.2011 - 1 VK 43/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin trägt die Beigeladene, einschließlich der Kosten des Verfahrens über den Antrag nach § 121 Abs. 1 GWB. Im übrigen behalten die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten auf sich.

3. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf EUR 136.500 festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin schrieb die Rohbauarbeiten für das Projekt €Sanierung ...€ im offenen Verfahren nach den Vorschriften der VOB/A europaweit aus. Die Bekanntmachung erfolgte am 27.04.2011 im Supplement zum Amtsblatt der europäischen Union. Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Angebot unter Berücksichtigung des Preises erfolgen. Zum Submissionstermin am 06.06.2011 lagen vier Angebote vor, wobei dasjenige der Beigeladenen als günstigstes Angebot mit einem Betrag von EUR 2.726.852,29 endete, dasjenige der Antragstellerin als zweit günstigstes mit einem Angebotspreis von EUR 2.727.246,77. Da das Angebot der Beigeladenen für den LV-Titel 7 - Beton- und Stahlbetonarbeiten - im Vergleich zu den Mitbewerbern relativ hohe Angebotspreise aufwies, während im Vergleich zu den Mitbietern bei dem Titel 8 - Bewehrung- und Einbauteile - besonders günstige Angebotspreise vorlagen, wurde am 15.06.2011 mit der Beigeladenen ein Bietergespräch durchgeführt, wobei die Beigeladene die dort gemachten Angaben mit Schreiben vom 22.06.2011 dahingehend konkretisierte, dass die hohen Preise bei Titel 7 auf eine Risikobewertung wegen der Ausführung in Sichtbeton zurückzuführen seien, bei den niedrigen Preisen in Titel 8 im Bereich Stahlbeton €ein EDV-technischer Kalkulationsfehler unterlaufen€ sei - €insofern, dass für die Bewehrung statt der Tonnenpreise fälschlicherweise Kilogrammpreise ausgeworfen wurden€. Zu den niedrigen Preisen der Einbauteile wird weiter ausgeführt: €€ stellt einen objektbezogenen Nachlass dar. Dieser Nachlass stellt eine unternehmerische Entscheidung dar und wurde von unserer Seite her ganz bewusst kalkulatorisch vorgenommen€. Im Hinblick auf die Erklärung sollte der Zuschlag der Beigeladenen erteilt werden, was der Antragsstellerin mit am 08.07.2011 zugegangenem Schreiben vom 05.07.2011 durch die Antragsgegnerin mitgeteilt wurde. Durch ihre Verfahrensbevollmächtigten ließ die Antragstellerin am 12.07.2011 rügen, dass das Schreiben vom 05.07.2011 nicht den Anforderungen des § 101 a Abs. 1 GWB entspreche. Am 14.07.2011 erfolgte daraufhin eine diesen Vorgaben entsprechende Information. Hierauf rügte die Antragsstellerin am 18.07.2011, dass die beabsichtigte Zuschlagserteilung gegen Vergaberecht verstoße, da das Angebot der Beigeladenen eine unzulässige Mischkalkulation enthalte. Es seien Preise aus Titel 8 in Titel 7 enthalten. Nachdem die Antragsgegnerin der Antragstellerin am 19.07.2011 beschränkte Einsicht in die Vergabeunterlagen gewährt hatte, rügte diese mit Schreiben vom 20.07.2011 (AST 11) erneut das Vorliegen einer unzulässigen Mischkalkulation unter Verwertung der durch die Akteneinsicht erlangten Informationen.

Da die Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen nicht ausschloss, reichte die Antragstellerin am 22.07.2011 bei der Vergabekammer Baden-Württemberg einen Nachprüfungsantrag ein. Mit diesem macht sie geltend, dass die Beigeladene auszuschließen sei, weil deren Angebot eine unzulässige Mischkalkulation enthalte. Bei den Positionen des Leistungsverzeichnisses 8.1 bis 8.3 habe die Antragstellerin jeweils übliche und angemessene Einheitspreisen von 1.000,- € netto pro Tonne angegeben. Die Beigeladene hingegen habe für dieselben Positionen Einheitspreise von EUR 0,84, EUR 0,86 bzw. EUR 0,92 angeboten. Hieraus errechne sich eine Differenz zum Angebot der Beigeladenen hinsichtlich des Titels 8 von 623.215,77 € brutto. Demgegenüber sei bei Titel 7 das Angebot der Beigeladenen um 693.831,22 € höher als dasjenige der Antragstellerin. Damit stehe die Abpreisung in den Positionen 8.1, 8.2 und 8.3 einer Aufpreisung bei Titel 7 gegenüber. Dies stelle eine Mischkalkulation dar, da nach § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A das Angebot nicht die geforderten Preise enthalte und daher zwingend nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. c VOB/A auszuschließen sei. Die Vermutung der Mischkalkulation werde auch durch die erkennbare Spekulationsabsicht verstärkt, sei doch davon auszugehen, dass nicht, wie angegeben, rund 510 Tonnen, sondern nur 400 Tonnen Betonstahl zur Ausführung kommen würden, so dass das Angebot der Antragstellerin bei Realisierung über 120.000 € günstiger ausfallen würde. Im Übrigen treffe den Bieter die Beweislast hinsichtlich der Vollständigkeit seiner Preisangaben, die unrealistisch niedrigen Einheitspreise bei der Position 8 rechtfertigten die Vermutung einer Mischkalkulation durch die Beigeladene, die dieses widerlegen müsse.

Die Antragstellerin hat daher mit ihrem Nachprüfungsantrag folgenden Antrag gestellt:

Die Antragsgegnerin anzuweisen, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Angebotswertung zurückzuversetzen und unter Ausschluss der Beigeladenen die Zuschlagsentscheidung unter ermessensfehlerfreier Verwendung der zuvor bekannt gemachten Zuschlagskriterien unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut zu treffen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen und begründet ihren Antrag damit, dass im Rahmen des Bietergespräches am 15.06.2011 die Beigeladene die Differenz der beiden Titel ausreichend damit erklärt habe, dass ihr zu Titel 8 ein EDV-Eingabefehler unterlaufen sei, da sie Kilogramm- und Tonnenpreise verwechselt habe; sie lasse sich jedoch an den angegebenen Preisen festhalten. Die wesentlich höheren Preise bei Titel 7 seien dem Umstand geschuldet, dass die Bauausführung hohe Anforderungen bezüglich der Beton- und Stahlbetonarbeiten in Sichtbeton stelle. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Beweislast für das Vorliegen einer Mischkalkulation bei der vergebenden Stelle liege, habe sie nicht vom Vorliegen einer Mischkalkulation ausgehen können, zumal der Risikozuschlag bei Titel 7 zwar hoch, wegen der Sichtbeton-Problematik jedoch nicht völlig ungewöhnlich sei. Da der Einwand der Antragstellerin, es käme bei der Betonstahlmenge zu einer Massenreduzierung nach nochmaliger Überprüfung durch den Tragwerksplaner nicht zutreffe, sondern dieser die seinerzeit festgestellte aufgerundete Betonstahlmenge von 510 Tonnen bestätigt habe, greife auch dieser Einwand der Antragstellerin nicht.

Die Beigeladene hat vor der Vergabekammer keinen gesonderten Antrag gestellt und sich im Wesentlichen der Argumentation der Antragsgegnerin angeschlossen.

Die Vergabekammer hat dem Antrag der Antragstellerin stattgegeben und hierzu in dem angegriffenen Beschluss im Einzelnen ausgeführt, dass der Antrag zum einen zulässig sei, da die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit ausreichend nachgekommen sei, zumal sie erst nach Einsicht in die Vergabeunterlagen am 19.07.2011 Kenntnis von Tatsachen erlangt habe, die die Annahme rechtfertigten, dass ein Vergabefehler vorliege. Die hierauf am 20.07.2011 erhobene Rüge sei deshalb unverzüglich. Hinweise darauf, dass die Antragstellerin aufgrund von Indiskretionen schon zuvor über diesen Kenntnisstand verfügt haben könnte, gebe es nicht. Die Antragstellerin sei auch antragsbefugt, insbesondere sei der Vorwurf der Antragsgegnerin und der Beigeladenen, auch die Antragstellerin sei wegen unzulässiger Mischkalkulation vom Verfahren auszuschließen, nicht zutreffend, da eine nicht kostendeckende Kalkulation nicht zwingend auf eine Mischkalkulation hinweise, und der Vorwurf, entgegen der Ausschreibung seien sämtliche Baustellengemeinkosten von der Antragstellerin bei Titel 1 veranschlagt worden, obwohl dort nur ein Teil der Baustellengemeinkosten zu kalkulieren sei, lediglich auf Vermutungen basiere. Der Antrag sei auch begründet, da das Angebot der Beigeladenen zwingend wegen nicht ordnungsgemäßer Preisangaben auszuschließen sei, §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit c., 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Für die Beantwortung dieser Frage könne es offenbleiben, ob die Behauptung der Beigeladenen, lediglich aufgrund eines EDV-Fehlers sei es zu den niedrigen Preisen bei den Positionen 8.1, 8.2 und 8.3 des Titels 8 des Leistungsverzeichnisses gekommen, zutreffe oder ob Preise aus den Postionen 8.1, 8.2 und 8.3 im Titel 7 €versteckt€ seien. Jedenfalls entsprächen die im Titel 7 angegebenen Preise in ihrer Gesamtheit nicht den geforderten Preisangaben. Die Beigeladene habe nämlich im Rahmen des mit ihr am 16.06.2011 (Anm: gemeint wohl 15.06.2011) geführten Bietergespräches erklärt, die hohen Preise seien darauf zurückzuführen, dass ein großer Teil der Allgemeinkosten in diese Position einkalkuliert worden sei. Dies könne bei verständiger Würdigung nur so verstanden werden, dass neben den normalen einzurechnenden Allgemeinkosten, die keine besondere Erhöhung des Titels bewirken könnten, Allgemeinkosten, die anderen Titeln zugeordnet hätten werden müssen, bei Titel 7 einkalkuliert worden seien. Danach liege bereits aus diesem Grund eine Mischkalkulation vor. Soweit die Beigeladene später ihre Begründung ausgewechselt habe, dürfe dies dem Umstand geschuldet sein, dass sie damit den Vorwurf der Mischkalkulation ausräumen wolle. Im Übrigen erkläre dies nicht den auffällig hohen Gemeinkostenanteil bei Positionen 7 und 8, der sich dort auf ca. 23 % der Titelpreise belaufe, während auf die restlichen Titel nur ca. 18 % entfielen. Soweit die Beigeladene im Schreiben vom 22.06.2011 die Preisdifferenz bei Titel 7 damit begründe, dass sie einen besonderen Risikozuschlag für die Ausführung in Sichtbeton vorgenommen habe, setze sie sich in Widerspruch zu ihren ursprünglichen Angaben. Weshalb diese Erklärung nicht gleich zu Beginn erfolgt sei, sei nicht nachvollziehbar. Ebenso widersprüchlich sei das Verhalten der Beigeladenen deshalb, weil sie sich einerseits mit der Begründung, wegen laufender Kurzarbeit auf diesen Auftrag angewiesen zu sein, an den viel zu geringen Preisen bei Position 8.1, 8.2 und 8.3 festhalten lasse und daher einen Verlust von ca. 450.000 € in Kauf nehme, während andererseits bei Position 7 ein Risikozuschlag von 400.000 € und damit ein um diesen Wert gegenüber den anderen Bietern erhöhter Betrag verlangt werde. Im Hinblick darauf komme es nicht mehr darauf an, ob die Beigeladene bei der Aufklärung der Frage, ob eine Mischkalkulation vorliege, in ausreichendem Maße mitgewirkt habe. Ebenso wenig sei von Belang, welche Massen bei den Postionen 8.1, 8.2 und 8.3 in Titel 8 voraussichtlich tatsächlich zur Ausführung gelangen würden. Aus diesem Grund bedürfe es auch keiner Ausführungen dazu, ob beim Vorliegen von Spekulationspreisen nach § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A die Möglichkeit bestehe, auch das wirtschaftlich günstigste Angebot unberücksichtigt zu lassen. Ebenso wenig bedürfe es deshalb einer Stellungnahme dazu, ob ein derartig eklatanter EDV-Fehler unbemerkt bleiben könne. Vor diesem Hintergrund könne es auch offen bleiben, ob es sich bei den Preisen zu den Positionen 8.1, 8.2 und 8.3 um die Angabe des geforderten Preises im Sinne von § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A handele, wenn weder aus der Sicht des Bieters noch aus der der Vergabestelle der angegebene Preis als Preis im Sinne eines schuldrechtlichen Austauschvertrages als Leistung für eine Gegenleistung verstanden werden könne.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beigeladene mit ihrer sofortigen Beschwerde. Mit dieser macht sie zunächst geltend, dass die Vergabekammer zu Unrecht eine Prüfung der Zuverlässigkeit der Antragstellerin unterlassen habe. Unzuverlässig sei die Antragstellerin deshalb, weil sie sich vergaberechtswidrig Einsicht in Details des Angebots der Beigeladenen verschafft habe, was nur mit deren Ausschluss sanktioniert werden könne. Auch sei die Vergabekammer zu Unrecht von einer Mischkalkulation ausgegangen. Hierbei habe sie bereits die Erklärung der Beigeladenen im Bietergespräch, wonach der Großteil der Allgemeinkosten in Titel 7 enthalten sei, dahingehend missinterpretiert, dass Allgemeinkosten, die eigentlich anderen Kosten zugeordnet werden sollten, hier enthalten seien. Vielmehr sei Grund hierfür die unterschiedliche Beaufschlagung mit Gemeinkosten nach Kostenart, nämlich Lohnkosten mit 53,32 %, Stoffkosten, Gerätekosten und sonstige Kosten mit nur 16 % gewesen. Da der Titel 7 mit hohem Lohnaufwand verbunden sei, führe dies notwendigerweise zu hohen Gemeinkosten, wie sich dies aus Seite 43 der Angebotskalkulation (AS 33, Anlage Bf 1) entnehmen lasse. Die Beigeladene sei davon ausgegangen, dass die technische Komplexität und die Anforderungen an die Sichtbetonqualität sich auf alle Betonbauteile auswirke, so dass dies entsprechend bei den Herstellungskosten unter Spalte 6 des Kostenblattes (Anlage Bf 1) berücksichtigt worden sei. Entsprechende Erläuterungen seien bereits im Nachgang zum Bietergespräch mit Schreiben vom 22.06.2011 unter Vorlage des Formblattes EFB-Preis 1b erfolgt. Im Übrigen stehe diesem Preis keine Abpreisung in Titel 8 gegenüber, handele es sich dort lediglich um einen EDV-technischen Fehler. Darüber hinaus ergäben die Erwägungen der Vergabekammer nicht, dass sie eine Mischkalkulation sicher festgestellt habe. Insoweit sei die Vergabekammer im Hinblick auf den der Vergabestelle zukommenden Beurteilungsspielraum gehindert, ihre Wertung an diejenige der Vergabestelle zu setzen. Jedenfalls gelte dies dann, wenn die Vergabekammer über keine anderen Erkenntnispotenziale verfüge, als die Vergabestelle selbst, solange sich nur die Wertungsentscheidung in dem der Vergabestelle zuerkannten Beurteilungsspielraum halte.

Die Beigeladene beantragt daher:

1. Der Nachprüfungsantrag der Firma G. B. GmbH & Co. KG wird unter Aufhebung der Entscheidung VK Baden-Württemberg AZ 1 VK 43/11 vom 09.09.2011 zurückgewiesen.

2. Hilfsweise: die Entscheidung der VK Baden-Württemberg AZ 1 VK 43/11 vom 09.09.2011 wird aufgehoben, soweit die Vergabestelle verpflichtet wurde, im Rahmen der Wertung das Angebot der Beigeladenen auszuschließen.

3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen wird für notwendig erklärt.

Die Antragsgegnerin schließt sich diesem im Wesentlichen an und trägt ergänzend vor, dass die Vergabekammer es unterlassen habe, zu prüfen, ob die Vorschriften, die eine Mischkalkulation verbieten, überhaupt einen bieterschützenden Charakter im Sinne von § 97 Abs. 7 GWB haben.

Die Antragsgegnerin hat darüber hinaus mit Schriftsatz vom 13.10.2011 einen Antrag nach § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB gestellt.

Die Antragstellerin hat beantragt,

die sofortige Beschwerde kostenpflichtig zurückzuweisen.

Unter Verteidigung der Entscheidung der Vergabekammer trägt sie im Wesentlichen vor, keinesfalls sei die Antragstellerin selbst wegen Unzuverlässigkeit auszuschließen, wie dies die Beigeladene meint, habe sie (die Antragstellerin) sich doch nicht mit unlauteren Methoden Einsicht in Details des Angebots der Beigeladenen verschafft. Vielmehr sei ihr aus eigenem Entschluss der Antragsgegnerin beschränkte Akteneinsicht gewährt worden. Zu Recht habe die Vergabekammer entschieden, dass eine unzulässige Mischkalkulation vorliege. So müsse sich die Antragsgegnerin an ihrer Erklärung im Rahmen des Bietergespräches vom 15.06.2011 festhalten lassen, wonach sie die erhöhten Beton- und Stahlbetonpreise damit erklärt habe, dass ein großer Teil der Allgemeinkosten in die einzelnen Positionen einkalkuliert worden sei. Die Beigeladene wäre verpflichtet gewesen, die Kostenanteile €Allgemeinkosten€ auf alle einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses umzulegen und nicht bei einigen Titeln mehr und bei anderen Titeln des Leistungsverzeichnisses weniger. Keinesfalls könne die Beigeladene die Preisdifferenzen durch Vorlage des Formblattes EFB-Preis 1b belegen, deren Richtigkeit mangels Vorkenntnis durch die Antragstellerin bestritten werde. Soweit die Beigeladene sich zur Rechtfertigung ihrer Preisdifferenzen auf die nunmehr vorgelegte Anlage Bf 1 beziehe, werde bestritten, dass diese der Urkalkulation entspreche. Die Zahlen seien nicht nachvollziehbar. Im Übrigen liege die Zusammenstellung der Positionspreise des Titels 8 nicht vor. Betrachte man weiter die Postionen 8.4 - 8.40 des Titels 8, bei denen nach Angaben der Beigeladenen die korrekten Preise eingetragen seien, käme man zum Ergebnis, dass sich eine Preisdifferenz zu den Preisen der Antragstellerin von ca. 40 % ergebe. Schon daraus lasse sich ableiten, dass die nachgeschobene Begründung nicht korrekt sein könne. Darüber hinaus ergebe sich unter Zugrundelegung der vorgelegten Unterlagen, dass das Angebot der Beigeladenen in Titel 7 um brutto 693.831,22 € teurer sei als das Angebot der Antragstellerin, während in Titel 8 der Preis der Antragstellerin um 623.215,77 € höher liege als das Angebot der Beigeladenen, womit eine Auf- und Abpreisung nachgewiesen sei. Jedenfalls gelinge es der Beigeladenen mit der von ihr vorgebrachten Argumentation nicht, den Vorwurf einer unzulässigen Mischkalkulation zu widerlegen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist zulässig; sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist zulässig, es wurde insbesondere form- und fristgerecht beim zuständigen Gericht eingelegt, §§ 117 Abs. 1-3 GWB, 116 Abs. 3 Satz 1 GWB. Die auch im Beschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfenden allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens (§§ 98 - 100, 102, 107 Abs. 1, 108 GWB) liegen ebenfalls vor.

2.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch zulässig.

Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB, denn sie hat durch die Abgabe ihres Angebotes ihr Interesse am ausgeschriebenen Auftrag bekundet und eine Verletzung ihrer Rechte im Vergabeverfahren durch eine ihrer Ansicht nach vergaberechtswidrige Wertung des Angebots der Beigeladenen schlüssig dargelegt. Nachdem sie darüber hinaus die Zweitplatzierte im Vergabeverfahren ist, hat sie ausreichend dargelegt, dass sie bei Ausschluss der Beigeladenen erhebliche Zuschlagschancen hätte.

Jedenfalls mit Schreiben der Antragstellerin vom 20.07.2011 (AST 11) hat diese nach beschränkter Einsicht in die Vergabeunterlagen am 19.07.2011 einen möglichen Vergabeverstoß wegen notwendigen Ausschlusses der Beigeladenen aufgrund einer Mischkalkulation rechtzeitig gerügt, § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB. Insoweit erinnert die Beigeladene auch im Beschwerdeverfahren nichts.

3.

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Im Ergebnis zur Recht hat daher die Vergabekammer die Antragsgegnerin in dem angegriffenen Beschluss dazu verpflichtet, die Wertung unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu wiederholen.

a.)

Soweit die Beigeladene geltend macht, die Antragstellerin habe unter Bruch des Geheimhaltungsgebotes nach § 14 Abs. 8 VOB/A zur Vorbereitung ihres Nachprüfungsantrages von der Antragsgegnerin Einsicht in die Vergabeunterlagen erhalten und entsprechende Erkenntnisse auch verwertet, rechtfertigt dies einen Ausschluss der Antragstellerin nicht. Zwar ergibt sich aus der das Vergabeverfahren betreffenden Regelung des § 14 Abs. 8 VOB/A als Ausfluss der Verpflichtung zur Geheimhaltung auch, dass Auskünfte an Dritte über das Ergebnis des Wettbewerbs und den Inhalt einzelner Angebote zu unterbleiben haben (Heiermann/Riedl/Rusam-Bauer, Kommentar zur VOB, 12. Auflg., § 14 VOB/A Rn. 55). Es kann dahingestellt bleiben, ob die Auffassung des OLG Brandenburg (Beschluss vom 06.10.2005, Verg W 7/05, IBR 2006, 111) zutrifft, dass ein Ausschluss eines Mitbewerbers wegen wettbewerblicher Verfehlung von erheblichem Gewicht im Sinne des allgemeinen Teils des GWB und des UWG gerechtfertigt ist, wenn ein Mitbieter sich dadurch dem Vorwurf des unlauteren Handelns aussetzt, dass er ihm zugespielte - vertrauliche - Unterlagen über die Vergabe verwertet. In dem vom OLG Brandenburg entschiedenen Fall waren dem Mitbieter in einem an dessen Geschäftsführer adressierten Umschlag ohne Absenderangabe Kopien des Angebots des Mitbewerbers übermittelt worden. Demgegenüber gibt es vorliegend keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich die Antragstellerin die Unterlagen mit unlauteren Mitteln verschafft hat, hat ihr doch die Vergabestelle von sich aus und auch nur beschränkt Einsicht in die Vergabeakten gewährt.

b.)

Im Ergebnis zu Recht ist die Vergabekammer davon ausgegangen, dass das Angebot der Beigeladenen nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. c VOB/A vom Vergabeverfahren auszuschließen ist, da ihr Angebot nicht die geforderten Preise enthält, § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Der Bundesgerichtshof hat mehrfach zu der insoweit inhaltsgleichen Vorschrift des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A in der Fassung vom 20.03.2006 entschieden, dass ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOB/A gewährleisten soll, nur zu erreichen ist, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote abgegeben werden. Jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis ist deshalb so, wie gefordert, vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird (BGH Urteil vom 07.01.2003, X ZR 50/01 = NZBau 2003, 406 - nach Juris Rn. 32; Urteil vom 18.05.2004, X ZB 7/04 = NZBau 2004, 457 - nach Juris Rn. 23). Hierbei trägt die Bestimmung auch dem Grundsatz Rechnung, dass das Vertragsangebot klar, vollständig und in jeder Hinsicht zweifelsfrei sein muss (BGH Urteil vom 06.02.2002, X ZR 185/99 = NZBau 2002, 344 - nach Juris Rn. 15). Hierfür reicht es allerdings nicht aus, wenn der Einheitspreis einer einzelnen Position unangemessen erscheint. Insoweit liegt es allein in der Kalkulationshoheit des Unternehmers, ob er eine einzelne Leistung besonders billig oder besonders teuer offerieren möchte (vgl. BGH Urteil vom 18.05.2004, a.a.O.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.10.2005, 11 Verg 8/05 = IBR 2005, 702; Thüringisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 23.01.2006, 9 Verg 8/05 = NZBau 2006, 263 nach Juris Rn. 28). Nicht gehindert ist der Bieter auch, einzelne Leistungen unter Selbstkosten anzubieten, wenn er sich hierdurch Wettbewerbsvorteile verspricht (Thüringisches OLG a.a.O.).

Hat die Vergabestelle Zweifel, ob ein Preis diesen Vorgaben entspricht, ist sie gehalten, eine Aufklärung nach § 15 VOB/A herbeizuführen (vgl. für den Fall der Mischkalkulation: OLG Frankfurt, a.a.O.; Thüringisches Oberlandesgericht, a.a.O., OLG Rostock, Beschluss vom 08.03.2006 17 Verg 16/05 = VergabeR 2006, 374 - nach Juris). Eine entsprechende Aufklärung hat die Vergabestelle der Antragsgegnerin auch durch das Bietergespräch vom 15.06.2011 und die zusätzlich von der Beigeladenen geforderten Aufklärungen vorgenommen. Hierbei ist sie allerdings zu Unrecht zum Schluss gelangt, dass das Angebot der Beigeladenen in der Wertung zu verbleiben hat.

Ob dies, wie die Vergabekammer meint, damit begründet werden kann, dass die Erklärungen der Beigeladenen, wie die Preise zu Titel 7 kalkuliert wurden, widersprüchlich seien und daher von einer Mischkalkulation auszugehen sei, kann im Ergebnis dahinstehen.

(1.) Hinsichtlich des Prüfungsmaßstabes gilt es allerdings zu berücksichtigen, dass der Vergabestelle im Rahmen der Aufklärung ein Beurteilungsspielraum zukommt. In diesen Fällen ist lediglich eine beschränkte Kontrolle durch die Nachprüfungsinstanzen gegeben. Danach genügt es zum einen, wenn der Auftraggeber für das Aufklärungsersuchen im Ergebnis vertretbare Gründe nennen kann, die an einen Anfangsverdacht anknüpfen, ein vertretbares Ermittlungskonzept verfolgen, dem Verhältnismäßigkeitsgebot standhalten und vom Bieter nichts unmögliches verlangen (Kulartz/Marx/Portz/Prieß-Dicks, Kommentar zur VOB/A, § 16 Rn. 89). Vom Bieter wird auf der anderen Seite im Rahmen der Aufklärung eine nachvollziehbare, d.h. eine in sich schlüssige, und anhand darzulegender Fakten überprüfbare Auskunft verlangt. Pauschales, substanzloses Behaupten oder Beteuern, einen zutreffenden und vollständigen Preis angegeben zu haben, reicht nicht aus. In der Regel wird der Bieter deshalb einschlägige Kalkulationsunterlagen oder sonstige aussagekräftige Nachweise vorlegen und - sofern Erklärungslücken verbleiben - auch eine ergänzende Befragung durch den Auftraggeber hinzunehmen haben (Kulartz a.a.O. Rn. 91).

Ob die Vergabekammer dem in dem angegriffenen Beschluss in ausreichendem Maße Rechnung getragen hat, oder, wie die Beigeladene geltend macht, ihr Ermessen zu Unrecht an die Stelle desjenigen der Vergabestelle gesetzt hat, kann offen bleiben.

(2.) Das Angebot der Beigeladenen ist nämlich deshalb nach §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. c, 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A vom Vergabeverfahren auszuschließen, weil die in Position 8.1, 8.2 und 8.3 des Titels 8 angegebenen Stahlpreise nicht die Preise sind, die von der Beigeladenen für diese Position beansprucht wurden.

Tatsächlich hat die Beigeladene Stahlpreise pro Tonne von 0,84 € (Pos. 8.1.), 0,86 € (Pos. 8.2) bzw. 0,92 € (Pos. 8.3) angegeben und damit einen etwa um den Faktor 1000 niedrigeren Preis pro Tonne als die übrigen Mitbewerber. Zu dieser Preisgestaltung kam es jedoch nicht aufgrund eines dahingehenden Willensentschlusses der Beigeladenen. Vielmehr kam es dazu, wie sich insbesondere auch aus dem Aufklärungsschreiben vom 22.06.2011 ergibt, weil im von der Beigeladenen verwendeten EDV-Programm anstatt des Tonnenpreises fälschlicherweise der Kilo-Preis ausgeworfen wurde. Im Unterschied hierzu hat die Beigeladene in diesem Schreiben hinsichtlich der geringen Preise zu den anderen Positionen des Titels 8 erklärt, dass €die preisliche Unterbewertung der Einbauteile einen objektbezogene Nachlass€ darstelle. Ursache der Preisangaben zu Position 8.1 bis 8.3 war damit nach den Einlassungen der Beigeladenen keine bewusste Entscheidung, sondern ein Eingabefehler oder ein Softwarefehler. In jedem Fall handelte es

sich hierbei um einen anfechtbaren Erklärungsirrtum, entsprach doch der äußere Erklärungstatbestand nicht dem Willen des Erklärenden (Palandt-Ellenberger, BGB, 70. Auflg., § 119 Rn. 10; vgl. auch BGH Urteil vom 26.01.2005, VIII ZR 79/04 = NJW 2005, 976 - nach Juris Rn. 15). Anders als beim Kalkulationsirrtum, bei dem der im Stadium der Willensbildung unterlaufende Irrtum im Beweggrund liegt (so BGH Urteil vom 07.07.1998, X ZR 17/97 = NJW 1998, 3192 - nach Juris Rn.13), entstand hier der Irrtum bei der Abgabe der Erklärung selbst. Soweit im Schreiben vom 22.06.2011 von einem €technischen Kalkulationsfehler€ gesprochen wird, ist die gewählte Bezeichnung vor dem Hintergrund der hierzu von der Beigeladenen abgegebenen Erklärung rechtlich fehlerhaft.

Zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots stand damit der Preis insoweit endgültig nicht fest, hätte doch die Beigeladene die Möglichkeit gehabt, das Angebot diesbezüglich nach § 119 Abs. 1 BGB wegen Erklärungsirrtums anzufechten. Die Vorschriften über die Anfechtung finden vorliegend auch Anwendung, da die Angebotsprüfung nach zivilrechtlichen Grundsätzen erfolgt. Die für eine ordnungsgemäße Preisangabe nach § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A im Lichte des Transparenzgebotes zu fordernde Angebotsklarheit, die einen in jeder Hinsicht vollständigen und zweifelsfreien Preis verlangt, lag damit gerade nicht vor.

Soweit die Beigeladene im Rahmen des Bietergesprächs i.S.v. § 15 Abs. 1 VOB/A erklärt hat, sie lasse sich auf die im LV zu den Positionen 8.1 bis 8.3 aufgeführten Preisen ein, lag damit dann zwar eine eindeutige Preisangabe vor, kann diese Erklärung bei verständiger Würdigung doch nur so verstanden werden, dass vom Anfechtungsrecht kein Gebrauch gemacht werde. Sie stellte sich jedoch als unstatthafte Änderung des Angebots oder des Preises im Sinne von § 15 Abs. 3 VOB/A dar. Gerade aufgrund des Umstandes, dass eindeutige Preisangaben zu den Positionen 8.1 bis 8.3 im Sinne der Vergabevorschriften nicht vorlagen, wurde die Beigeladene in die Lage versetzt, nach dem Eröffnungstermin und nach Bekanntgabe der Eckpunkte im Rahmen des Bietergesprächs durch eine entsprechende €Klarstellung€ zu reagieren und damit ihre eigentlich schlechtere Bieterposition zu verbessern, hätte doch ihr Angebot aufgrund der erheblichen Zuschläge in Titel 7 (ohne Eingabefehler in Titel 8) um etwa 400.000 € netto höher gelegen als das der zweitplazierten Antragstellerin. Dadurch, dass sie sich aufgrund eines nachträglichen Willensentschlusses auf die fehlerhaften Preise bei Titel 8 eingelassen hat, lag ihr Angebot an erster Stelle. Eine solche Vorgehensweise ist jedoch mit einem transparenten, alle Bieter gleich behandelnden Verfahren nicht vereinbar (vgl. insoweit schon BGH Urteil vom 07.01.2003, a.a.O., nach Juris Rn. 35 und 36; Heiermann/Riedl/Rusam-Bauer a.a.O., § 15 Rn. 29).

Die hier anzuwendenden Vorschriften bezüglich der Angabe des geforderten Preises nach § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A und des Nachverhandlungsverbots, § 15 Abs. 3 VOB/A, sind als Ausfluss des Transparenzgebotes Bieter schützend im Sinne von § 97 Abs. 7 GWB, so dass es auf die Frage, ob der Ausschluss eines Angebots wegen offenbaren Missverhältnisses des Endpreises zur Leistung im Hinblick auf einen, möglicherweise nur eingeschränkten Bieter schützenden Charakter, erfolgen kann (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.05.2011 zu § 19 Abs. 6 Satz 2 VOL/A-EG 2009 veröffentlich in IBR 2011, 603), und, ob diese Entscheidung auf den Fall der Mischkalkulation übertragbar ist, nicht ankommt.

III.

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB. Insoweit entspricht es der Billigkeit, dass die Antragsgegnerin ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens bemisst sich nach § 50 Abs. 2 GKG.

Der Antrag nach § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB hat sich durch die Entscheidung in der Hauptsache erledigt.

OLG Karlsruhe:
Beschluss v. 11.11.2011
Az: 15 Verg 11/11