VG Köln:
Urteil vom 5. September 2007
Aktenzeichen: 21 K 4193/06

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Klage ist zulässig, jedoch nicht begründet.

Soweit neben dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 13. September 2006 auch die Festlegung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Januar 2006 betreffend den Markt "Breitbandzugang für Großkunden" Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreites ist (vgl. § 13 Abs. 3 TKG), unterliegt der gerichtlichen Prüfung lediglich der Teil dieser Festlegung, der Grundlage der der Klägerin im Beschluss vom 13. September 2006 auferlegten Verpflichtungen ist. Diese Verpflichtungen knüpfen allein an die in der Festlegung vom 12. Januar 2006 (u.a.) getroffene Feststellung an, dass die Klägerin auf dem Markt für IP-Bitstrom- Zugang mit Übergabe auf IP-Ebene (layer 3) an verschiedenen Übergabepunkten der Netzhierarchie einschließlich HFC-Breitbandzugang mit Übergabe auf IP-Ebene über beträchtliche Marktmacht verfügt. Nur insoweit - nicht hingegen hinsichtlich der Feststellung, dass die Klägerin auf dem Markt für ATM-Bitstrom-Zugang mit Übergabe auf der ATM-Ebene (layer 2) an verschiedenen Übergabepunkten der Netzhierarchie über beträchtliche Marktmacht verfügt - unterliegt deshalb die Festlegung vom 12. Januar 2006 als Teil des Streitgegenstandes der Prüfung des Gerichtes.

Die Festlegung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Januar 2006, soweit sie Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreites ist, und der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 13. September 2006 sind rechtmäßig, § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

I. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der in der Festlegung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Januar 2006 getroffenen Feststellung, dass die Klägerin auf dem Markt für IP-Bitstrom-Zugang mit Übergabe auf IP-Ebene (layer 3) an verschiedenen Übergabepunkten der Netzhierarchie einschließlich HFC-Breitbandzugang mit Übergabe auf IP-Ebene über beträchtliche Marktmacht verfügt, sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des Ergehens dieser Festlegung maßgebend. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass diese Festlegung mit der zeitlich später erlassenen und bekanntgegebenen Regulierungsverfügung nach § 13 Abs. 3 TKG einen einheitlichen Verwaltungsakt bildet. Denn beim Erlass der Regulierungsverfügung ist die dafür zuständige Beschlusskammer der Bundesnetzagentur an die in der Festlegung der Präsidentenkammer getroffene Feststellung, welche Unternehmen auf dem betreffenden Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen, gebunden.

Die Festlegung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Januar 2006 ist rechtmäßig. Weder die darin vorgenommene Marktdefinition nach § 10 TKG (dazu nachfolgend 1.) noch die angestellte Marktanalyse nach § 11 TKG (dazu nachfolgend 2.) weisen rechtserhebliche Mängel auf.

1. Nach § 10 Abs. 1 TKG legt die Regulierungsbehörde im Rahmen der Marktdefinition die sachlich und räumlich relevanten Telekommunikationsmärkte fest, die für eine Regulierung nach den Vorschriften des Teiles 2 des TKG in Betracht kommen. Dies sind nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG solche Märkte, die durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken (sog. 3-Kriterien-Test).

Ausgehend vom Wortlaut des § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG und nach dem systematischen Zusammenhang der Regelungen in den Absätzen 1 und 2 des § 10 TKG ist der der Bundesnetzagentur in diesem Rahmen vom Gesetzgeber ausdrücklich eingeräumte Beurteilungsspielraum nicht auf einzelne der im Zusammenhang mit der Marktdefinition erforderlichen Prüfschritte, insbesondere nicht auf den sog. 3-Kriterien-Test nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG, beschränkt. Nach § 10 Abs. 1 TKG hat die Bundesnetzagentur die sachlich und räumlich relevanten Telekommunikationsmärkte festzulegen, die für eine Regulierung in Betracht kommen. Welche Märkte dies sind, ist nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG anhand des sog. 3-Kriterien-Tests zu ermitteln. § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG stellt damit in systematischer Hinsicht eine Konkretisierung der Voraussetzungen dar, unter denen Telekommunikationsmärkte für eine Regulierung nach § 10 Abs. 1 TKG in Betracht kommen. Die Prüfung dieser Voraussetzungen dient damit unmittelbar der Festlegung regulierungsbedürftiger Märkte nach § 10 Abs. 1 TKG. Die nach § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG im Rahmen des der Bundesnetzagentur zustehenden Beurteilungsspielraums zu treffende Entscheidung besteht in der "Bestimmung" dieser Märkte, die sowohl die sachliche und räumliche Marktabgrenzung als auch die Beurteilung der Regulierungsbedürftigkeit anhand des sog. 3-Kriterien-Tests voraussetzt. Das wird auch dadurch bestätigt, dass die Bundesnetzagentur nach § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG "dabei", d.h. bei der Bestimmung der Märkte nach § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG, die Märkteempfehlung der EU-Kommission weitestgehend zu berücksichtigen hat, wodurch der der Bundesnetzagentur zustehende Beurteilungsspielraum in sachlicher Hinsicht beschränkt wird. Mit dieser Bestimmung wurde Art. 15 Abs. 3 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 07. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und - dienste (ABl. EG L 108 S. 33 - Rahmenrichtlinie/RRL -) in nationales Recht umgesetzt. Art. 15 RRL und die darauf fußende Märkteempfehlung der EU-Kommission setzen aber gleichfalls eine umfassende Marktdefinition voraus, d.h. sowohl - in einem ersten Schritt - eine Marktabgrenzung als auch - in einem weiteren Schritt - die Beurteilung der Regulierungsbedürftigkeit der abgegrenzten Märkte. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei der Marktabgrenzung und der Beurteilung der Regulierungsbedürftigkeit von Märkten nicht um klar trennbare, voneinander isoliert vorzunehmende Entscheidungen handelt, was durch die Kriterien für die Abgrenzung der sachlich und räumlich relevanten Märkte belegt wird, die den nach § 11 Abs. 1 Satz 4 TKG im Rahmen der Marktanalyse von der Bundesnetzagentur weitestgehend zu berücksichtigenden "Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste" (ABl. EG C 165 vom 11. Juli 2002 - Leitlinien -) zu entnehmen sind. Danach hängt die Darstellung eines relevanten Marktes maßgeblich auch von den Wettbewerbskräften ab, die das Preisverhalten der Hersteller oder Dienstleister beeinflussen können (Nr. 38 der Leitlinien). Auch die Kriterien der Austauschbarkeit auf Nachfragerseite und der Angebotsumstellungsflexibilität lassen sich nicht ohne Beurteilung der Wettbewerbskräfte anwenden, wie der in diesem Zusammenhang anzuwendende "hypothetische Monopolistentest" zeigt (Nr. 40 der Leitlinien). Sachlich relevante Märkte sind nicht nur anhand der objektiven Austauschbarkeit, sondern auch anhand der Wettbewerbsbedingungen zu bestimmen (Nr. 44 der Leitlinien). Auch der räumlich relevante Markt lässt sich ohne Berücksichtigung der - homogenen oder heterogenen - Wettbewerbsbedingungen nicht bestimmen (Nr. 56 der Leitlinien). Dies zeigt, dass bereits im Rahmen der Marktabgrenzung in vielerlei Hinsicht die Wettbewerbsbedingungen und -kräfte zu berücksichtigen sind, die im Rahmen des sog. 3-Kriterien-Tests nach § 10 Abs. 2 TKG die Regulierungsbedürftigkeit bestimmen. Die Marktdefinition stellt damit insgesamt einen vorausschauenden, dynamischen Vorgang dar (vgl. Nr. 35 der Leitlinien) und enthält wertende und prognostische Elemente, die einen behördlichen Beurteilungsspielraum rechtfertigen, so im Ergebnis auch Schütz in Beck'scher TKG- Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 10, Rdnr. 110.

Zu einer anderen Beurteilung führt auch nicht der Hinweis der Klägerin darauf, dass für die Marktabgrenzung nach wettbewerbsrechtlichen Kriterien (§ 19 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) auch von den Verwaltungsgerichten anerkannt sei, dass ein Beurteilungsspielraum bei der Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes nicht bestehe und insoweit eine volle gerichtliche Kontrolle erfolge. Denn der Zweck und die Ziele der Regulierung der Telekommunikationsmärkte, wie sie in §§ 1, 2 TKG beschrieben sind, weichen von denen des allgemeinen Wettbewerbsrechts ab. Namentlich die Ziele, nachhaltig wettbewerbsorientierte Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen (§ 2 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 TKG), verdeutlichen, dass es hier - anders als im allgemeinen Wettbewerbsrecht - auch um die Erreichung regulierungspolitischer Zielsetzungen geht. Dies rechtfertigt es, diesbezügliche wertende und prognostische behördliche Entscheidungen, wie sie die zu Regulierungszwecken erfolgende Marktdefinition erfordert, einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zu unterwerfen.

Kommt der Bundesnetzagentur damit insgesamt bei der Marktdefinition nach § 10 TKG ein - allerdings durch die Vorgabe der "weitestgehenden" Berücksichtigung der Märkteempfehlung der EU-Kommission begrenzter - Beurteilungsspielraum zu, so ist die gerichtliche Überprüfung der von der Präsidentenkammer getroffenen Festlegung der maßgeblichen Märkte darauf beschränkt, ob diese die Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, ob sie ihrer Entscheidung einen zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt hat, ob sie sich an allgemein gültige Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe gehalten hat, ob sie bei ihrer Entscheidung die konkurrierenden Belange nicht schwerwiegend, d.h. in einer zur objektiven Gewichtigkeit dieser Belange außer Verhältnis stehenden Weise fehlgewichtet hat, ob sie objektive Kriterien zugrunde gelegt und das Willkürverbot nicht verletzt hat und ob sie ihre Beurteilung so ausführlich und nachvollziehbar begründet hat, dass dem Gericht die ihm obliegende beschränkte inhaltliche Kontrolle möglich wird,

vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom 16. Dezember 1971 - I C 31.68 -, BVerwGE 39, 198, 204; Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 -, BVerwGE 60, 245, 246; Urteil vom 25. Juni 1981 - 3 C 35.80 -, BVerwGE 62, 330, 340; Urteil vom 03. März 1987 - 1 C 16.86 -, BVerwGE 77, 75, 85; Beschluss vom 24. Januar 1995 - 1 WB 68.94 -, BVerwGE 103, 200, 204; Beschluss vom 25. September 2002 - 1 WB 27.02 -, BVerwGE 117, 81, 82; Urteil vom 16. Mai 2007 - 3 C 8.06 -, juris.

Eine solche Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung der Entscheidung der Präsidentenkammer begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Zwar gebietet Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, dass die Gerichte die Verwaltungstätigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht grundsätzlich vollständig nachprüfen. Der Gesetzgeber kann jedoch der Verwaltung für bestimmte Fälle einen Beurteilungsspielraum einräumen und damit anordnen, dass sich die gerichtliche Nachprüfung auf die Einhaltung der rechtlichen Grenzen dieses Spielraums zu beschränken hat, was insbesondere dann möglich ist, wenn die zu treffende Entscheidung - wie hier - in hohem Maße wertende und prognostische Elemente enthält,

vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 1 BvR 167/87 -, BVerfGE 88, 40, 56 ff; Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00 -, BVerfGE 103, 142, 157; BVerwG, Urteile vom 07. November 1985 - 5 C 29.82 -, BVerwGE 72, 195, 199, vom 10. November 1988 - 3 C 19.87 -, BVerwGE 81, 12, 17, vom 25. November 1993 - 3 C 38.91 -, BVerwGE 94, 307, 309, vom 21. Dezember 1995 - 3 C 24.94 -, BVerwGE 100, 221, 225, vom 16. Mai 2007 - 3 C 8.06 -, juris, Rdnr. 26, 27.

Bei Anlegung dieser Maßstäbe sind weder die von der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur bei der erfolgten Marktdefinition angewandte Methodik (a) noch das Ergebnis rechtlich zu beanstanden, dass die von der Klägerin im maßgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Festlegung bereits angebotenen Resaleprodukte "Resale DSL" in Verbindung mit "T-DSL-ZISP basic" bzw "ISP-Gate basic" dem abgegrenzten Markt nicht zugerechnet worden sind (b). Auch im Übrigen sind gegenüber der erfolgten Marktdefinition durchgreifende rechtliche Bedenken nicht zu erheben (c).

a) Die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur hat die Grenzen des ihr bei der Marktdefinition nach § 10 TKG zustehenden Beurteilungsspielraums nicht dadurch überschritten, dass sie den hier in Rede stehenden Vorleistungsmarkt in methodisch fehlerhafter Weise abgegrenzt hätte. Die Klägerin rügt zu Unrecht, dass die Beklagte nicht beachtet habe, dass Ausgangspunkt für die hier erfolgte Abgrenzung eines fiktiven Vorleistungsmarktes eine Betrachtung des Endkundenmarkts sein müsse, für den die Vorleistungen erbracht werden. Nach § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG hat die Bundesnetzagentur bei der Marktdefinition die Märkteempfehlung der EU-Kommission weitestgehend zu berücksichtgen. Diese Märkteempfehlung benennt im Einzelnen diejenigen Märkte, die einer Prüfung zu unterziehen, den nationalen Regulierungsbehörden bei der Festlegung relevanter Märkte nach Art. 15 Abs. 3 RRL empfohlen wird. Damit ist der eigentliche Ausgangspunkt der Marktdefinition der jeweilige in der Märkteempfehlung bezeichnete und gegebenenfalls näher gekennzeichnete Markt. Dies ist hier der Markt 12 "Breitbandzugang für Großkunden", der in der Märkteempfehlung dahin näher beschrieben ist, dass er "Bitstrom"-Zugang umfasst, der die Breitband- Datenübertragung in beiden Richtungen gestattet, und sonstigen Großkundenzugang, der über andere Infrastrukturen erbracht wird, wenn sie dem "Bitstrom"- Zugang gleichwertige Einrichtungen bereitstellen. Er beinhaltet Netzzugang und Sondernetzzugang gemäß Anhang I Punkt 2 der Rahmenrichtlinie, nicht aber die unter Punkt 11 und 18 der Märkteempfehlung erwähnten Märkte. Ergänzend ist der Begründung der Märkteempfehlung (dort S. 24) zu entnehmen, dass es sich um einen Markt für Datenübertragungsdienste handelt, die bestimmte Mindestanforderungen (Bandbreite, Übertragungsrate bzw. Übertragungsgeschwindigkeit) erfüllen und mit denen Dienstleistungen zwischen Endnutzer und Diensteanbietern ermöglicht werden.

In der angegriffenen Festlegung vom 12. Januar 2006 ist dem Erfordernis der weitestgehenden Berücksichtigung dieser Vorgaben Genüge getan. Die Bundesnetzagentur hat in ihrer Festlegung (S. 3) ausgeführt, dass als Bitstrom- Zugang "ein Vorleistungsprodukt im kupferbasierten TK-Festnetzbereich verstanden (werden muss), das einen Service Provider oder Festnetzbetreiber in die Lage versetzt, eine mit individuellen Qualitätsparametern versehene Hochgeschwindigkeitsverbindung bis zu den Räumlichkeiten des Endkunden herzustellen. Unter ... Hochgeschwindigkeitsverbindung bzw. Breitbandverbindung wird eine Übertragungsgeschwindigkeit von größer 128 kbit/s verstanden, die in der Regel auf der DSL-Technologie aufsetzt. ... Das ... einheitliche Bitstrom- Zugangsprodukt basiert auf einer Infrastruktur, die sich aus einem Anschlussteil und einem Zuführungsteil zusammensetzt." Mit diesem Verständnis der den betreffenden Markt kennzeichnenden Produkte, insbesondere mit der Einbeziehung des sog. Anschlussteils in den Begriff des Bitstrom-Zugangsmarktes, werden die genannten Vorgaben der Märkteempfehlung nicht verfehlt, sodass insoweit dem Erfordernis ihrer weitestgehenden Berücksichtigung entsprochen ist.

Das gilt insbesondere in Bezug auf die Möglichkeit der Qualitätsdifferenzierung, die von der Bundesnetzagentur als kennzeichnendes Merkmal des Bitstrom-Zugangs angesehen wird. Allerdings ist dieses Merkmal nicht explizit der Märkteempfehlung und ihrer Begründung zu entnehmen. Das wäre auch nicht erforderlich, wenn das Merkmal der Qualitätsdifferenzierbarkeit der über den Breitbandzugang zu verwirklichenden Endnutzerangebote schon nach der übereinstimmenden Anschauung der betreffenden Nutzerkreise als eine kennzeichnende wesentliche Eigenschaft dieses Vorleistungsproduktes angesehen würde. Ob dies der Fall ist, kann dahinstehen. Denn die Beklagte hat in ihrer Marktabgrenzung (Festlegung S. 27 f.) jedenfalls plausible und keineswegs sachfremde Gründe angeführt, aufgrund derer sie es als wesentliche Eigenschaft eines Bitstromproduktes ansieht, dass dem Bitstromnachfrager die Möglichkeit einer Qualitätsdifferenzierung eröffnet wird. Sie hat zum einen Gründe der Herstellung und Förderung des Wettbewerbs angeführt: Die Möglichkeit der Qualitätsdifferenzierung vesetze den Wettbewerber in die Lage, seinen Endkunden vom Angebot des Bitstromanbieters differenzierte Endkundenprodukte zu offerieren. Damit hat sie einen sachgerechten Gesichtspunkt herangezogen, der in der gesetzlichen Zielvorgabe des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG ebenso einen Anknüpfungspunkt findet wie in § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG. Zum anderen hat sie auf die Verhältnisse im europäischen Ausland verwiesen und insbesondere hervorgehoben, dass die dort in bisher 17 Ländern freiwillig oder angeordnet erhältlichen Bitstrom-Zugangsprodukte differenzierbare Qualitätsparameter enthalten. Hierdurch hat sie den Aspekt der Angleichung des Leistungsangebots auf den nationalen Telekommunikationsmärkten in Europa in den Blick genommen. Das ist jedenfalls nicht willkürlich oder sachwidrig und hält sich innerhalb des der Beklagten eingeräumten Beurteilungsspielraumes. Soweit die Beklagte ferner auf die das Merkmal der Qualitätsdifferenzierung enthaltende Definition des Bitstrom- Zuganges verwiesen hat, die die ERG (Bitstromzugang - Gemeinsamer Standpunkt der ERG vom 02. April 2004) herausgegeben hat, bietet dies keinen Anlass zu durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der insoweit erhobene Einwand der Klägerin, mit dem die Befugnis der ERG in Frage gestellt wird, derartige Begriffsbestimmungen verbindlich vorzugeben, führt im hier erörterten Zusammenhang mangels Erheblichkeit nicht weiter. Denn vorliegend ist allein entscheidend, ob die Bundesnetzagentur mit der vorgenommenen Anlehnung an den Bitstrom- Zugangsbegriff der ERG die Grenzen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraumes überschritten hat. Das ist nicht der Fall, weil die Gesichtspunkte, die sie veranlasst haben, die Möglichkeit der Qualitätsdifferenzierung als eines der kennzeichnenden Merkmale eines Bitstromproduktes zu postulieren, nicht sachfremd oder willkürlich sind und auch nicht in einem erkennbaren Widerspruch zu dem insoweit durch die Märkteempfehlung nicht näher eingegrenzten Begriff des "Breitbandzugang(s) für Großkunden" stehen. Ein entscheidungserheblicher methodischer Fehler in Gestalt einer Verkennung der Grenzen des in der Märkteempfehlung bezeichneten betreffenden Marktes und damit eine Verletzung des Gebotes der weitestgehenden Berücksichtigung der Märkteempfehlung liegt nicht vor.

Aber auch im Übrigen ist den Vorgaben der Märkteempfehlung der Kommission vom 11. Februar 2003 zur Methodik der Marktabgrenzung entgegen der Auffassung der Klägerin genügt worden. Die Märkteempfehlung sieht in Erwägungsgrund 7 vor, dass Ausgangspunkt für die Definition und Identifikation von Märkten die Charakterisierung von Endkundenmärkten sei und dass, wenn solche Endkundenmärkte charakterisiert sind, nachfolgend relevante Großkundenmärkte zu identifizieren seien. Gleiches wird in der Begründung zur Märkteempfehlung (Abschnitt 3.1., S. 7) vorgegeben. Die streitgegenständliche Marktabgrenzung hat sich an diese Vorgabe gehalten.

Eingangs der Festlegung (S. 4 f.) hat die Beklagte "Ausführungen zu den Endkundenebenen Anschlüsse und Dienste" gemacht, in denen die "korrespondierenden Endkundenprodukte der Vorleistung Bitstrom-Zugang" (nämlich Breitbandanschlussprodukte und Breitbanddienste) angesprochen werden. Zwar genügen diese Ausführungen für sich genommen nicht der Vorgabe der Märkteempfehlung, "die Merkmale der Endkundenmärkte ... unter Berücksichtigung der Substitutionsmöglichkeiten auf der Angebots- und der Nachfrageseite" zu beschreiben (vgl. S. 7 der Begründung zur Märkteempfehlung). Dieser Maßgabe werden aber die im Kapitel "Marktabgrenzung/-definition" enthaltenen Erwägungen der Präsidentenkammer zum "Gegenstand der mit Markt Nr. 12 korrespondierenden Endkundenmärkte für Breitbandanschlüsse" (S. 45 ff. der Festlegung) gerecht. Dort ist einleitend die Notwendigkeit der Untersuchung der mit Markt 12 korrespondierenden Endkundenmärkte u.a. damit begründet worden, dass die Nachfrage nach Vorleistungsdiensten eine abgeleitete Nachfrage sei, was bedeute, dass "der Umfang der Nachfrage nach dem Vorleistungsinput ... unmittelbar abhängig von der Endkundennachfrage (sei)". Zudem seien die zu betrachtenden Vorleistungsmärkte noch nicht bzw. nur rudimentär existent, weil der etablierte Betreiber ein Bitstrom-Zugangsprodukt bisher nicht anbiete. Die Situation auf den Endkundenmärkten erlaube aufgrund der geschilderten Zusammenhänge Rückschlüsse auf die zu erwartende Wettbewerbssituation in den Vorleistungsmärkten. Diese Ausführungen machen deutlich, dass die Beklagte ihre Betrachtung der maßgebenden korrespondierenden Endkundenmärkte, als die sie einen "ADSL-Massenmarkt" und einen "Markt für Premiumanschlüsse" (S. 62 f. d. Festlegung) identifiziert hat, als wesentlichen Bestandteil der Abgrenzung des hier streitbefangenen Vorleistungsmarktes angesehen hat. Auch wenn diese Ausführungen innerhalb der Gliederung der Festlegung den Erwägungen zum betreffenden Vorleistungsmarkt nicht vorangestellt worden sind, sondern an diese anschließen, stellen sie nach ihrem Inhalt die nähere Behandlung der Verhältnisse auf den eingangs der Festlegung bereits angesprochenen Endkundenebenen dar. Der erfolgten Endkundenmarktidentifikation und -betrachtung ist von der Beklagten ausweislich der oben wiedergegebenen Ausführungen eine Bedeutung für die Abgrenzung des Vorleistungsmarktes beigemessen worden, die der von der Märkteempfehlung geforderten Charakterisierung der Enkundenmärkte als Ausgangspunkt der Abgrenzung des in Rede stehenden Vorleistungsmarkts genügt.

Die Abgrenzung der beiden genannten Endkundenmärkte als solche begegnet keinen durchgreifenden Rechtmäßigkeitsbedenken. Dem "ADSL-Massenmarkt" hat die Beklagte zugeordnet: ADSL (einschl. ADSL2 und ADSL2+)-Anschlüsse ohne besondere Qualitätsgarantien, VDSL-Anschlüsse ohne besonderen Qualitätsgarantien, soweit sie mit den Produkten dieses Marktes substituierbar sind, Kabelanschlüsse, drahtlose Anschlüsse, Zwei-Wege-Satelliten-Anschlüsse sowie Powerline-Anschlüsse; dem "Markt für Premiumanschlüsse" hat sie zugeordnet: ADSL (einschl. ADSL2 und ADSL2+)-Anschlüsse mit besondere Qualitätsgarantien, SDSL-Anschlüsse, VDSL-Anschlüsse mit besonderen Qualitätsgarantien, soweit sie mit den Produkten dieses Marktes substituierbar sind, sowie Internetfestverbindungen bis 2 Mbit/s Bandbreite. Durchgreifende Einwendungen dagegen, dass die Beklagte als Endkundenmärkte nur solche für Breitband- Anschlussprodukte in den Blick genommen, die Märkte für Breitbanddienste hingegen ausgeklammert hat, bestehen nicht und werden auch von der Klägerin nicht erhoben. Die Gründe für diese Ausklammerung, nämlich die in Deutschland vorherrschende Trennung von Breitbandanschlüssen und Breitbanddiensten bei DSL-Angeboten sowie der Umstand, dass die Breitbandanschlussmärkte ebenso wie der zu untersuchende Vorleistungsmarkt die Infrastrukturebene, nicht hingegen díe Diensteebene betreffen, sind jedenfalls nicht willkürlich oder sachfremd und bieten nach dem hier anzuwendenden Prüfungsmaßstab deshalb keinen Grund zur Beanstandung. Auch das weitere Vorgehen der Beklagten ist nicht zu beanstanden. Sie hat die auf dem Breitband-Anschlussmarkt angebotenen Produkte und Dienstleistungen darauf untersucht, ob sie von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preislage und ihres vorgesehenen Verwendungszweckes als austauschbar angesehen werden. Daneben hat sie jeweils auch die Austauschbarkeit aus Anbietersicht bzw. die Angebotsumstellungsflexibilität behandelt und Erwägungen aufgrund des sog. hypothetischen Monopolistentests angestellt. Dies entspricht den in Nr. 38 ff. der Leitlinien niedergelegten Vorgaben an die Marktdefinition. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte hierbei von unzutreffenden tatsächlichen Annahmen oder einem unvollständigen Sachverhalt ausgegangen ist, sind nicht erkennbar und werden auch von der Klägerin nicht aufgezeigt. Insbesondere ist die Einbeziehung von SDSL-Anschlüssen in die angestellte Endkundenmarktbetrachtung und die Zuordnung dieser Anschlüsse zu dem abgegrenzten Endkundenmarkt "Premiumanschlüsse" nicht sachwidrig oder willkürlich, weil nach den vertretbaren Einschätzungen der Beklagten zwischen "Premium-ADSL"-Anschlussprodukten, d.h. solchen, die sich von sog. "best effort"- ADSL-Anschlussprodukten durch bestimmte Qualitätsgarantien unterscheiden, und SDSL-Anschlussprodukten sowohl von einer Austauschbarkeit aus Nachfragersicht als auch von einer Angebotsumstellungsflexibilität von Seiten der Anbieter ausgegangen werden könne. Die gegen diese Einschätzung, namentlich gegen die Annahme der nachfrageseitigen Austauschbarkeit von ADSL- und SDSL- Anschlüssen vorgebrachten Angriffe der Klägerin lassen den Umstand außer Betracht, dass die Beklagte in ihrer Festlegung eine Substituierbarkeit nur zwischen "Premium-ADSL"-Anschlussprodukten und SDSL-Anschlüssen auf dem Endkundenmarkt (Geschäftskundenmarkt) für "Premiumanschlüsse" angenommen hat.

Für die Methodik der Abgrenzung des hier in Rede stehenden Vorleistungsmarktes für Bitstrom-Zugang ergeben sich auch aus der von der Klägerin angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

u.a. Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, BVerwGE 114, 160, und Urteil vom 03. Dezember 2003 - 6 C 20.02 -, BVerwGE 119, 282,

und des Europäischen Gerichtshofes,

u.a. Urteil vom 29. April 2004 - Rs C-418/01 -, MMR 2004, 456,

keine Anforderungen, denen die angegriffene Festlegung vom 12. Januar 2006 nicht genügte. Insbesondere lässt es das Bundesverwaltungsgericht in den genannten Entscheidungen, die sich zur Frage der marktbeherrschenden Stellung i. S. v. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 (Missbrauchsaufsicht) verhalten, ausdrücklich offen, "ob es nur auf den Endkundenmarkt oder sowohl auf diesen als auch auf einen Vorleistungsmarkt ankommt" (Urteil vom 03. Dezember 2003 - 6 C 20.02 -, a.a.O. S. 289) bzw. "ob es auf beide in Rede stehende Märkte (gemeint sind Vorleistungs- und Endkundenmarkt) oder nur auf einen von ihnen ankommt" (Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, a.a.O. S. 173). Die streitige Marktabgrenzung der Beklagten, die nicht bloß die Verhältnisse auf dem abgegrenzten Vorleistungsmarkt betrachtet hat, sondern auch diejenigen auf den korrespondierenden Endkundenmärkten untersucht hat, genügt daher den genannten Anforderungen in jedem Falle.

Das der Abgrenzung des Vorleistungsmarktes für Bitstrom-Zugang zugrunde liegende Vorgehen der Beklagten ist auch nicht in Ansehung des Umstandes zu beanstanden, dass es sich bei dem untersuchten Vorleistungsmarkt um einen fiktiven Markt handelt, auf dem im Zeitpunkt des Ergehens der Festlegung vom 12. Januar 2006 ein bundesweites Marktgeschehen tatsächlich nicht stattfand. Die Vorschriften des TKG, insbesondere die §§ 9 ff. TKG, stehen der Abgrenzung fiktiver Vorleistungsmärkte nicht entgegen. § 10 Abs. 1 TKG spricht insoweit neutral von "relevanten Telekommunikationsmärkten", während das erste der drei in § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG aufgeführten Kriterien, nämlich das Vorhandensein beträchtlicher und anhaltender struktureller oder rechtlich bedingter Marktzutrittsschranken, auf die Möglichkeit der Abgrenzung bloß fiktiver Märkte hinweist. Bestätigt wird diese Annahme, wenn man den Zweck der Marktregulierung nach §§ 9 ff. TKG in den Blick nimmt, der u.a. darin besteht, die Voraussetzungen für die Herstellung wettbewerblicher Verhältnisse in den Bereichen der Telekommunikation zu schaffen, in denen sie bislang nicht bestehen. Ein diesem Ziel der Regulierung nach dem TKG 2004 ähnlicher Zweck lag auch § 33 Abs. 1 TKG 1996 zugrunde. Für den Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist anerkannt, dass das Bestehen eines eigenständigen Vorleistungsmarktes nicht deshalb in Frage gestellt werden kann, weil die einen solchen Markt ausmachenden Leistungen oder Einrichtungen Dritten bisher nicht zugänglich waren. Mit Blick auf den Zweck, chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu fördern und sicherzustellen, ist es ohne Bedeutung, ob im Bereich der Vorprodukte tatsächlich Marktverhältnisse herrschen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 03. Dezember 2003 - 6 C 20.02 -, a.a.O. S. 289 f.

Angesichts der weitgehenden Deckungsgleichheit des Schutzzweckes des § 33 Abs. 1 TKG 1996 und des mit der Marktregulierung nach §§ 9 ff. TKG verfolgten Zweckes kann für die hier streitbefangene Marktabgrenzung nichts anderes gelten und sind deshalb keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Definition eines fiktiven Vorleistungsmarktes zu erheben. Dies bestätigt auch die Entstehungsgeschichte der §§ 9 ff. TKG. Denn die Begründung des Regierungsentwurfs zum TKG geht von der Möglichkeit der Regulierung neuer bzw. künftiger Märkte ausdrücklich aus,

vgl. BT-Drs. 15/2316, S. 63 zu § 14 des Regierungsentwurfs.

Die Abgrenzung des hier in Rede stehenden fiktiven Vorleistungsmarktes ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die besonderen Voraussetzungen, die nach Auffassung der Klägerin in Anwendung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes,

Urteil vom 29. April 2004 - Rs C-418/01 -, a.a.O.,

zu beachten seien, nicht erfüllt wären. Die Klägerin meint unter Bezugnahme auf dieses Urteil, es müsse festgestellt werden können, dass die Erzeugnisse oder Dienstleistungen des fiktiven Vorleistungsmarktes für eine bestimmte Tätigkeit auf dem Endkundenmarkt unerlässlich sind und nach ihnen eine tatsächliche Nachfrage der Unternehmen besteht, für deren Tätigkeit sie unerlässlich sind. In diesem Zusammenhang sei zu untersuchen, ob es Produkte oder Dienstleistungen gibt, die Alternativlösungen darstellen, auch wenn sie weniger günstig sind, und ob technische, rechtliche oder wirtschaftliche Hindernisse bestehen, die geeignet sind, jedem Unternehmen, das auf diesem Markt tätig zu werden beabsichtigt, die Entwicklung von Alternativprodukten oder -dienstleistungen unmöglich zu machen oder zumindest unzumutbar zu erschweren. Ob diese Kriterien, die der Europäische Gerichtshof im Rahmen der Prüfung einer missbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt nach Art. 82 EG anlegt, auf die Marktabgrenzung im Rahmen der sektorspezifischen Regulierung der Telekommunikationsmärkte uneingeschränkt übertragbar ist, kann auf sich beruhen. Denn es ist nicht feststellbar, dass es Produkte oder Dienstleistungen gibt, die Alternativlösungen für den hier in Rede stehenden Bitstrom-Zugang darstellen. Insbesondere kann - wie sich aus dem nachstehend unter b) Ausgeführtem ergibt - die von der Klägerin angebotene Kombination der Vorleistungen "Resale DSL" in Verbindung mit "T-DSL-ZISP" bzw. "ISP-Gate" bzw. "OC-DSL" gegenüber dem Bitstrom-Zugang nicht als Alternativlösung im Sinne der vorstehend genannten Kriterien angesehen werden.

b) Die von der Beklagten vorgenommene Abgrenzung des Vorleistungsmarktes für IP-Bitstrom-Zugang begegnet auch nicht deshalb durchgreifenden Rechtmäßigkeitsbedenken, weil die vorgenannten Resaleprodukte der Klägerin dem abgegrenzten Markt nicht zugerechnet worden sind. Die Annahme, dass diese Vorleistungsprodukte dem behandelten Vorleistungsmarkt nicht angehören, weil ihnen die konstitutiven Merkmale eines Bitstromproduktes fehlen, nämlich dem Nachfrager eine direkte Endkundenbeziehung zu ermöglichen und ihn in die Lage zu versetzen, seinerseits Endkundenprodukte mit differenzierten Qualitäten anzubieten, ist nach dem hier anzulegenden Prüfungsmaßstab nicht zu beanstanden. Dieser Annahme der Beklagten liegt die Einschätzung zugrunde, dass es für die Zuordnung der genannten Produktkombination zum Markt 12 an deren Austauschbarkeit mit dem diesen Markt bildenden einheitlichen Bitstromprodukt fehlt (vgl. Festlegung vom 12. Januar 2006 S. 40 ff.). Es entspricht den Vorgaben der Märkteempfehlung (Erwägungsgrund 7 sowie Begründung der Märkteempfehlung S. 6 f.) und der Leitlinien (Rdnr. 38, 44), maßgeblich auf das Kriterium der Austauschbarkeit abzuheben. Auch in der Sache beruht die Einschätzung der fehlenden Austauschbarkeit auf einer nicht zu beanstandenden Tatsachengrundlage und auf Wertungen, die sachgerecht sind, allgemeingültigen Bewertungsgrundsätzen entsprechen und das Willkürverbot nicht verletzen.

Dies gilt zunächst für die den Ausgangspunkt der Einschätzung der Beklagten bildende Annahme, dass es für den Bitstrom-Zugang kennzeichnend sei, dem Nachfrager eine direkte Endkundenbeziehung zu ermöglichen und ihn seinerseits in die Lage zu versetzen, Endkundenprodukte mit differenzierten Qualitäten anzubieten. Dass das letztgenannte Kriterium sich im Rahmen der Vorgaben der Märkteempfehlung für den Markt 12 hält, ist bereits oben ausgeführt worden. Aber auch das Merkmal der Emöglichung einer direkten Endkundenbeziehung ist von der Märkteempfehlung gedeckt. Denn in der hierzu ergangenen Begründung (S. 24) wird die Notwendigkeit, dass der Nachfrager eines Bitstromproduktes einen unmittelbaren Zugang zum Endnutzer-Standort erhält, hervorgehoben.

Eine fehlende Austauschbarkeit zwischen den genannten Resaleprodukten der Klägerin einerseits und dem IP-Bitstrom-Zugang andererseits dürfte allerdings nicht in Bezug auf dieses zuletzt genannte Merkmal anzunehmen sein. Denn es spricht Überwiegendes dafür, dass dem Nachfrager bei Inanspruchnahme dieser Resaleprodukte eine direkte Endkundenbeziehung ebenso ermöglicht wird wie beim IP-Bitstrom-Zugang. Denn er erhält über das Anschlussprodukt Resale-DSL einen direkten Zugang zum Endnutzer-Standort und kann mittels T-DSL-ZISP basic, ISP- Gate bzw. OC-DSL seine Leistung gegenüber dem Endkunden im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erbringen. Von einer Austauschbarkeit zwischen den betreffenden Resaleprodukten und dem IP-Bitstrom-Zugang kann jedoch nicht die Rede sein, soweit es um das Merkmal der Ermöglichung von Endkundenprodukten mit differenzierten Qualitäten geht. Das folgt bereits daraus, dass der untersuchte Markt nicht auf den Bereich des IP-Bitstrom-Zugangs als Vorleistungsprodukt für ADSL-basierte Endkundenprodukte begrenzt ist, sondern ausweislich der Festlegung (vgl. etwa S. 68, 89 ) auch auf den IP-Bitstrom-Zugang als Vorleistungsprodukt für symmetrische (S)DSL-Anschlüsse erstreckt worden ist. Dass mit den hier in Rede stehenden Resaleprodukten der Klägerin solche symmetrischen Datenübertragungsleistungen nicht ermöglicht werden, steht außer Streit. Die Klägerin kann demgegenüber nicht mit Erfolg einwenden, SDSL-Anschlüsse seien deshalb nicht Gegenstand des Marktes für IP-Bitstrom-Zugang, weil die Beklagte zwei Vorleistungsmärkte (IP-Bitstrom-Zugang und ATM-Bitstrom-Zugang) abgegrenzt und zwei nachgelagerte Endkundenmärkte identifiziert habe, von denen nur jeweils einer mit nur einem der Vorleistungsmärkte korrespondieren könne, nämlich der ADSL-Massenmarkt mit dem IP-Bitstrom-Zugangsmarkt und der Markt für Premiumanschlüsse (enthaltend auch die SDSL-Anschlüsse) mit dem Markt für ATM- Bitstrom-Zugang. Diese Sichtweise ist nicht tragfähig. Ausgangspunkt für die Festlegung eines Vorleistungsmarktes sind die Endkundenmärkte, die durch die Nachfrage nach und das Angebot von untereinander austauschbaren Produkten gekennzeichnet sind. Auf der Grundlage von nach solchen Kriterien identifizierten Endkundenmärkten sind die relevanten Großkunden-(Vorleistungs-)märkte abzugrenzen, die durch Nachfrage nach und Angebot von Produkten für Dritte entstehen, die beabsichtigen, Angebote für Endkunden zu realisieren. Dieses Verfahren, die Vorleistungsmärkte von Endkundenmärkten abzuleiten, schließt die Möglichkeit, dass für mehrere Endkundenmärkte, die - wie hier - durch verschiedene, nicht untereinander austauschbare Produktangebote voneinander abgegrenzt sind, Vorleistungsprodukte nur eines Marktes nachgefragt werden, nicht denknotwendig aus, sondern impliziert zwangsläufig diese Möglichkeit. Hier liegt ein solcher Fall vor. Denn IP-Bitstrom-Zugang ist ein Vorleistungsprodukt, das sowohl für Endkundenprodukte auf dem ADSL-Massenmarkt als auch für solche des Premiummarktes geeignet ist.

Der Annahme einer Austauschbarkeit zwischen der Produktkombination aus Resale- DSL i. V. m. T-DSL-ZISP basic, ISP-Gate bzw. OC-DSL und dem IP-Bitstrom- Zugang steht ferner entgegen, dass der hier abgegrenzte Vorleistungsmarkt nach der Festlegung vom 12. Januar 2006 (S. 89) auch die Variante eines Bitstrom- Zugangs umfasst, der ausschließlich auf der kompletten hochbitratigen virtuellen Teilnehmeranschlussleitung basiert, d.h. ein sog. "Stand alone"-Bistromprodukt darstellt, das die Inanspruchnahme des schmalbandigen Telefonanschlusses des Bitstromanbieters durch den Endkunden nicht voraussetzt. Die genannten Resaleprodukte der Klägerin erfordern demgegenüber stets, dass der Endkunde Inhaber eines schmalbandigen Telefonanschlusses der Klägerin ist. Die mit dem Bitstrom-Zugangsprodukt ermöglichte Entbündelung des breitbandigen Teils der Teilnehmeranschlussleitung von deren schmalbandigem Teil lässt es im Hinblick auf die damit eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten - in der Festlegung vom 12. Januar 2006 (S. 88) ist etwa die Substituierung des herkömmlichen schmalbandigen Sprachtelefondienstes durch VoIP-Telefonie angesprochen - ohne weiteres plausibel erscheinen, aus Nachfrager- und Anbietersicht vom Fehlen einer Austauschbarkeit der in Rede stehenden Resaleprodukte und des Bitstromproduktes auszugehen.

Ermöglicht hiernach der IP-Bitstrom-Zugang symmetrische, asymmetrische, gebündelte oder entbündelte DSL-Anschlüsse und sind bereits deshalb die Vorleistungsprodukte Resale-DSL in Kombination mit T-DSL-ZISP basic, ISP-Gate bzw. OC-DSL dem Markt für IP-Bitstrom-Zugang nicht zuzurechnen, bedarf es keiner Aufklärung der zwischen den Beteiligten umstrittenen Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang das von der Klägerin unterhaltene Datenübertragungsnetz und die ihm zugehörenden Einrichtungen es Wettbewerbern der Klägerin erlauben, bei Inanspruchnahme des IP-Bitstrom-Zugangs Produkte anzubieten, deren Qualitätsmerkmale sich von denen unterscheiden, die bei Inanspruchnahme der genannten (ADSL-basierten) Resale-Produkte verwirklicht werden können. Hierauf kommte es nach dem oben Dargelegten nicht entscheidungserheblich an. Den Hilfsbeweisanträgen der Klägerin zu ihren Behauptungen, dass das von ihr betriebene ATM-Konzentratornetz über keine Funktionen verfüge, die es erlauben würden, beim Zugangsprodukt ZISP oder bei einem Zuführungsteil eines BSA- Produkts für verschiedene Kunden unterschiedliche Qualitäten bereitzustellen, und dass eine Qualitätsdifferenzierung im Anschlussbereich über eine Bereitstellung unterschiedlicher Bandbreiten hinaus auf der Basis der von ihr eingesetzten DSLAM's nicht möglich sei, brauchte deshalb nicht nachgegangen zu werden.

c) Auch im Übrigen ist die angegriffene Marktdefinition nicht zu beanstanden. Ihr gegenüber kann nicht mit Erfolg eingewendet werden, dass der Gesetzgeber durch die Regelung des § 21 Abs. 2 Nr. 1 und 3 TKG zu erkennen gegeben habe, dass Resale-Angebote und sonstige Vorleistungsangebote einem einheitlichen Vorleistungsmarkt zuzurechnen seien. Nach den Regelungen der genannten Vorschrift kommen gegenüber marktmächtigen Unternehmen als Abhilfemaßnahme sowohl die Verpflichtung zur Gewährung des entbündelten Breitbandzugangs als auch die Auferlegung einer Resale-Verpflichtung in Betracht. Aus diesem Umstand können jedoch für die Abgrenzung eines Vorleistungsmarktes keine zwingenden Schlüsse auf die Zugehörigkeit von Resaleprodukten zu dem betreffenden Vorleistungsmarkt gezogen werden. Die Marktabgrenzung hat nach den oben dargestellten Kriterien von den gegebenen Marktverhältnissen auszugehen, um nach deren Analyse und Feststellung von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Entscheidungen zu Abhilfemaßnahmen durch Auferlegung von Verpflichtungen treffen zu können. Schlussfolgerungen in umgekehrter Richtung, d.h. aus der Art der vom Gesetz vorgegebenen Abhilfemöglichkeiten auf den Gegenstand des abzugrenzenden Marktes zu schließen, sind demgegenüber nicht tragfähig.

Nach dem hier anzuwendenden Maßstab ist die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Bestimmung der räumlichen Reichweite des untersuchten Marktes nicht rechtsfehlerhaft. Die Annahme, dass es sich um einen bundesweiten Markt handelt, ist unter dem Gesichtspunkt des Bestehens homogener Wettbewerbsbedingungen nachvollziehbar begründet worden.

Dass die Präsidentenkammer die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums im Rahmen des sog. 3-Kriterien-Tests nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG überschritten hätte, kann nicht festgestellt werden. Der hiergegen gerichtete Vortrag der Klägerin enthält im Wesentlichen Einschätzungen und Wertungen, die von der jeweiligen Einschätzung der Beklagten abweichen. Dass die Beklagte ihrer Beurteilung einen unzutreffenden oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, ergibt sich hieraus nicht. Der insoweit erhobene Vorwurf der Klägerin, dass die Beklagte es unterlassen habe, in ihre Erwägungen City-Carrier mit eigenen DSL- Anschlussnetzen zu berücksichtigen, die Endkunden breitbandigen Internetzugang auf Basis eigener IP-Netze anbieten, führt nicht zur Annahme der Rechtswidrigkeit der Marktabgrenzung wegen einer nur unvollständig berücksichtigten Tatsachengrundlage. Denn es ist angesichts des nur regional begrenzten Betätigungsraumes dieser Anbieter vertretbar, diesem Gesichtspunkt bei der Abgrenzung des hier in Rede stehenden Marktes für eine Leistung, die es ermöglicht, Breitbanddienste Endkunden bundesweit anzubieten, angesichts der übrigen Erwägungen der Festlegung (S. 65 ff.) zum 3-Kriterien-Test kein entscheidendes Gewicht beizumessen. Diese Ausführungen tragen den Schluss, dass auf dem hier in Rede stehenden fiktiven Markt für IP-Bitstrom-Zugang beträchtliche, strukturelle Marktzutrittsschranken bestehen werden, dass dieser Markt längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren wird und dass die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreichen wird, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken.

Sonstige Umstände, aufgrund derer durchgreifende Zweifel an der materiell- rechtlichen Vertretbarkeit der streitbefangenen Marktabgrenzung bestehen könnten, sind nicht ersichtlich und werden auch nicht vorgetragen.

2. Die von der Präsidentenkammer in der angegriffenen Festlegung vom 12. Januar 2006 vorgenommene Marktanalyse nach § 11 TKG ist rechtlich nicht zu beanstanden. Auch in diesem Rahmen, d.h. bei der Beantwortung der Frage, ob auf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht und ob ein oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen, steht der Präsidentenkammer ein Beurteilungsspielraum zu mit der Folge einer nur eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit ihrer insoweit getroffenen Entscheidung. Dies folgt daraus, dass die Behörde bei ihrer Prüfung nach § 11 Abs. 1 Satz 4 TKG die Leitlinien der Kommission "weitestgehend" zu berücksichtigen hat und diese Leitlinien in Ziffern 22 und 71 ausdrücklich betonen, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der Ausübung ihrer Befugnisse gemäß Art. 15 und 16 RRL - also im Verfahren der Marktdefinition und Marktanalyse - "aufgrund der komplizierten ineinandergreifenden Faktoren (wirtschaftlicher, sachlicher und rechtlicher Art), die bei der Definition relevanter Märkte und bei der Ermittlung von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gewürdigt werden müssen, über einen weitreichenden Ermessensspielraum" verfügen. Da sich dieser "Ermessensspielraum" auf die Tatbestandsseite bezieht, entspricht er im nationalen Recht einem Beurteilungsspielraum,

vgl. Verwaltungsgericht Köln, Urteil vom 01. März 2007 - 1 K 4148/06 - S. 18 des Urteilsumdrucks.

Die Beurteilung der Präsidentenkammer, dass auf dem noch nicht (bundesweit) vorhandenen Markt für IP-Bitstrom-Zugang wirksamer Wettbewerb im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht besteht, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Wirksamer Wettbewerb besteht nach § 11 Abs. 1 Satz 2 TKG nicht, wenn ein oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen. Als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gilt nach § 11 Abs. 1 Satz 3 TKG ein Unternehmen dann, wenn es entweder allein oder mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, d.h. eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und Endnutzern zu verhalten. Anknüpfend an diese gesetzlichen Voraussetzungen und ausgehend davon, dass die Klägerin zukünftig Bitstrom- Anbieterin sein wird, ist die Bundesnetzagentur in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin auf dem noch nicht (bundesweit) bestehenden Markt für IP-Bitstrom-Zugang über beträchtliche Marktmacht verfügt. Sie hat die Herleitung dieses Ergebnisses erschöpfend und unter Beachtung der in den Leitlinien bestimmten Kriterien und unter umfassender Tatsachenverwertung begründet (S. 67 - 89 der Festlegung). Der hierbei von der Bundesnetzagentur gewählte Ansatz, zum Zwecke der Analyse der Wettbewerbsverhältnisse auf dem IP- Bitstrommarkt, der ein konkretes (bundesweites) Marktgeschehen noch nicht aufweist, zu untersuchen, wie die Wettbewerbsverhältnisse auf den korrespondierenden Endkundenmärkten (Anschluss- und Zuführungsmarkt) beschaffen sind, erscheint ohne weiteres plausibel und nicht sachwidrig. Die Leitlinien enthalten keine Vorgaben, aufgrund derer sich eine solche Vorgehensweise verböte. Auch die Klägerin beanstandet dieses Vorgehen dem Grunde nach nicht, meint jedoch, dass eine förmliche Marktdefinition und Marktanalyse der betreffenden Endkundenmärkte erforderlich sei, um hieraus zulässige Schlussfolgerungen hinsichtlich einer marktmächtigen Stellung von Unternehmen auf dem Vorleistungsmarkt ziehen zu können. Dieses Postulat findet indessen weder im Gesetz noch in den Leitlinien eine Stütze. Eine förmliche Marktdefinition und -analyse der betreffenden Endkundenmärkte ist im hier behandelten Zusammenhang nicht geboten, weil es nicht um die Regulierung der in den Blick genommenen Endkundenmärkte geht, sondern um die der betrachteten Vorleistungsmärkte. Eine förmliche Marktdefinition und -analyse ist vom Gesetz allein im Hinblick auf die Feststellung der Notwendigkeit vorgesehen, Marktteilnehmern mit beträchtlicher Marktmacht auf dem untersuchten Markt Maßnahmen nach §§ 16 ff.TKG aufzuerlegen, vgl. § 9 Abs. 2 TKG. Vorliegend geht es ausschließlich um eine Analyse des Vorleistungsmarktes für IP-Bitstrom-Zugang und nicht darum, der Klägerin (oder anderen Wettbewerbern) auf den betrachteten Endkundenmärkten Zugangsverpflichtungen oder sonstige Maßnahmen der Regulierung aufzuerlegen.

Auch das Vorgehen der Bundesnetzagentur, zum Zwecke der Prüfung einer wirtschaftlich starken Stellung im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 3 TKG zunächst eine Untersuchung der Marktanteile der Wettbewerber auf den betreffenden korrespondierenden Endkundenmärkten vorzunehmen, ist zutreffend, denn es entspricht den Vorgaben der Leitlinien (Ziff. 75 - 77). Die Bundesnetzagentur hat die Situation auf den Märkten für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und für die breitbandige Zuführung mit der plausiblen Begründung beleuchtet, dass die virtuelle Teilnehmeranschlussleitung bzw. ihr breitbandiger Teil in der Regel den Anschlussteil des IP-Bitstroms bilden. Sie hat festgestellt, dass die Klägerin bei den Teilnehmeranschlussleitungen nach Umsatz und Absatz einen überragenden Marktanteil besitzt (S. 73 der Festlegung). Zum selben Befund eines (noch) überragenden Marktanteils kommt sie beim Markt für breitbandige Zuführungen (S. 74 der Festlegung), wobei sie zugleich feststellt, dass die Marktanteile der Klägerin zunehmend durch ein Vordringen der Wettbewerber rückläufig seien. Bezogen auf den breitbandigen Teil der Enkundenanschlüsse stellt die Bundesnetzagentur für den Bereich der sog. Premiumanschlüsse (SDSL- und hochqualitative ADSL-Anschlüsse) steigende Anteile der Klägerin nach Absatz und Umsatz fest (S. 75 der Festlegung). Der Anteil der Klägerin von Anschlüssen auf dem ADSL-Massenmarkt wird unter Benennung von Zahlenmaterial für die Jahre 2001 bis 2004 als rückläufig festgestellt (S. 76 f. der Festlegung). Auch hier folgert die Bundesnetzagentur, dass die Klägerin eine marktbeherrschende Stellung innehat, wobei sie ausdrücklich in ihrer Einschätzung den Umstand erwähnt, dass die Wettbewerber der Klägerin auf dem ADSL-Massenmarkt die Anzahl ihrer Anschlüsse erheblich haben ausbauen können. Die diesen Ausführungen zugrunde liegenden tatsächliche Feststellungen werden von der Klägerin hinsichtlich ihrer Richtigkeit nicht gerügt; Gründe für diesbezügliche Beanstandungen sind auch nicht ersichtlich. Die von der Klägerin indessen monierte Unvollständigkeit des Tatsachenmaterials, nämlich die aus ihrer Sicht nicht ausreichend berücksichtigte, für sie ungünstige Marktanteilsentwicklung bei DSL-Endkundenanschlüssen in der Zeit zwischen Ende 2004 und Ende März 2006, insbesondere bei der Gewinnung von Neukunden, bedeutet keinen die Rechtswidrigkeit der Marktanalyse begründenden Mangel. Wenn auch die Bundesnetzagentur die von der Klägerin anhand von Zahlen konkret vorgetragenen Marktanteile, die, soweit sie die Entwicklung im Jahre 2005 betreffen, im Zeitpunkt des Ergehens der Festlegung vom 12. Januar 2006 jedenfalls in ihren wesentlichen Zügen bekannt gewesen sein dürften, bei ihren Erwägungen nicht im Einzelnen berücksichtigt hat und daher möglicherweise auch nicht die Geschwindigkeit in Rechnung gestellt hat, mit der sich diese Marktanteilsverluste im Jahr 2005 entwickelt hatten, so ist sie doch von der Annahme eines deutlich zunehmenden Wettbewerbs auf dem DSL-Anschlussmarkt ausgegangen und hat auf diesem Hintergrund insbesondere auch erwogen, dass sich die Klägerin auf diesem Markt einer Vielzahl von Konkurrenten gegenübersehe, deren jeweilige Marktanteile freilich im Verhältnis zu dem der Kägerin gering seien. Damit hat die Bundesnetzagentur die Marktentwicklung im Jahre 2005 durchaus gewürdigt, und zwar in der Weise, dass sie von einem in diesem Jahr und bereits in der zweiten Jahreshälfte 2004 aufgekommenen zunehmenden Preiswettbewerb zwischen der Klägerin und ihren Wettbewerbern ausgegangen ist. Sie hat daher dem Aspekt zunehmenden Wettbewerbs Rechnung getragen, der sich nach ihrer zutreffenden Einschätzung in einer Verschiebung von Marktanteilen zu Lasten der Klägerin ausdrücken werde. Auf diesem Hintergrund ist es unschädlich, wenn die Bundesnetzagentur den konkreten Betrag des Marktanteils der Klägerin auf dem DSL-Anschlussmarkt am Ende des Jahres 2005 bei der vorgenommenen Marktanalyse nicht erwähnt hat. Dies gilt umso mehr, wenn man bedenkt, dass die Entwicklung auf dem DSL-Anschlussmarkt nur ein einzelner Aspekt innerhalb einer Vielzahl von zu berücksichtigenden Umständen ist, die auf den verschiedenen von der Bundesnetzagentur untersuchten Endkundenmärkten herrschen. Selbst wenn man die prognostische Einschätzung der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Marktanteilsentwicklung der Klägerin und ihrer Wettbewerber auf dem DSL- Anschlussmarkt angesichts der in der Festlegung nicht ausdrücklich erwähnten konkreten Zahlen für 2005 in Frage stellen wollte, führte dies in Anbetracht der Marktanteile der Klägerin auf den übrigen betrachteten Endkundenmärkten nicht dazu, dass die von der Bundesnetzagentur gewonnene Überzeugung unvertretbar ist, dass die Klägerin auf dem Vorleistungsmarkt für IP-Bitstrom-Zugang über beträchtliche Marktmacht verfügt. Zu einer Beanstandung dieser Einschätzung besteht umso weniger Anlass, als die Bundesnetzagentur in Übereinstimmung mit den Vorgaben der Leitlinien (Ziff. 78 ff.) die Marktmacht der Klägerin nicht ausschließlich anhand einer Betrachtung der Marktanteile und der Marktanteilsentwicklung beurteilt hat, sondern auf zusätzlich zu berücksichtigende Kriterien (Zugang zum Kapitalmarkt, Finanzstärke, Marktzutrittsschranken, Expansionshindernisse, Kontrolle über nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur, vertikale Integration, ausgleichende Nachfragemacht) abgehoben hat (S. 78 - 88 der Festlegung) und aufgrund der dazu getroffenen, von der Klägerin nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen zu dem abschließenden Ergebnis einer marktbeherrschenden Stellung der Klägerin gelangt ist.

II. Die im Beschluss der Bundesnetzagentur vom 13. September 2006 getroffenen Regelungen sind ebenfalls rechtmäßig.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit dieses Beschlusses ist der Zeitpunkt seines Erlasses durch die Bundesnetzagentur.

1. Die der Klägerin unter Ziffer I.1.1 des Beschlusses auferlegte Zugangsverpflichtung ist frei von formellen (a) und materiellen (b) Rechtsfehlern.

a) Die unter Ziffer I.1.1 des Beschlusses ausgesprochene Zugangsverpflichtung ist nicht wegen eines Mangels an inhaltlich hinreichender Bestimmtheit, § 37 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz, rechtswidrig. Diesem Bestimmtheitserfordernis ist genügt, wenn insbesondere für den Adressaten des Verwaltungsakts die von der Behörde getroffene Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass er sein Verhalten danach richten kann. Es reicht aus, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheids, insbesondere seiner Begründung, sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umständen unzweifelhaft erkennen lässt. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts,

BVerwG, Urteil vom 03. Dezember 2003 - 6 C 20.02 -, a.a.O., S. 284 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des BVerwG's.

Nach diesen Maßstäben genügt die Regelung in Ziffer I.1.1 des Entscheidungssatzes des angefochtenen Beschlusses dem verfahrensrechtlichen Bestimmtheitsgebot. Der beanstandeten Regelung kann unzweifelhaft entnommen werden, dass und ab welchem Zeitpunkt eine Verpflichtung der Klägerin zur Gewährung eines "Stand alone"-Bitstrom-Zugangs besteht.

Ziffer I.1.1 des Beschlusstenors ist eindeutig: Er verpflichtet die Klägerin dazu, IP-Bit- strom-Zugang dadurch zu gewähren, dass sie im Rahmen eines einheitlichen Produktes dem nachfragenden Unternehmen xDSL-Anschlüsse überlässt. Der Inhalt des Begriffes "xDSL-Anschlüsse" ist nicht mehrdeutig. Das "x" steht in diesem Begriff als Platzhalter für die unterschiedlichen Varianten von DSL-Anschlüssen, (z. B. A-, S-, V-DSL). Ob bereits daraus, dass von diesem Begriff SDSL-Anschlüsse mitumfasst sind und diese technisch nur verwirklicht werden können, wenn die gesamte Bandbreite der Teilnehmeranschlussleitung verfügbar ist, gefolgert werden kann, dass die gegenüber der Klägerin ausgesprochene Zugangsverpflichtung sich auch auf "Stand alone"-Bitstrom-Zugang erstreckt, kann dahinstehen. Denn jedenfalls aus den Gründen des Beschlusses (S. 19, erster Absatz) wird eindeutig klar, dass die auferlegte Zugangsverpflichtung auch "Stand alone"-Bitstrom-Zugang umfasst. Die Beklagte hat dort unter Bezugnahme auf den der Klägerin bekannten, im Rahmen des Konsolidierungsverfahrens geführten Schriftwechsel zwischen der Bundesnetzagentur und der EU-Kommission (vgl. insbesondere das Schreiben der Bundesnetzagentur vom 03. August 2006) die Zugehörigkeit des "Stand alone"- Bitstrom-Zugangs zu der auferlegten Zugangsverpflichtung zum Ausdruck gebracht. Im Übrigen ist für die Klägerin aus der Festlegung der Präsidentenkammer vom 12. Januar 2006 (S. 88, 89) unzweifelhaft erkennbar, dass es um eine Verpflichtung zur Gewährung des Bitstrom-Zugangs unabhängig vom schmalbandigen Teil der Teilnehmeranschlussleitung geht.

Es besteht auch kein Anlass, Ziffer I.1.1 des Beschlusstenors deshalb nicht für inhaltlich hinreichend bestimmt zu halten, weil der Zeitpunkt, ab dem eine Verpflichtung der Klägerin zur Gewährung eines "Stand alone"-Bitstrom-Zugangs bestehen soll, nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit feststellbar wäre. Der Umstand, dass die genannte Regelung insoweit eine Zeitbestimmung nicht enthält, bedeutet, dass die ausgesprochene Zugangsverpflichtung im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Beschlusses entsteht. Der in den Beschlussgründen (S. 19) enthaltenen Passage, dass die Einführung des "Stand alone"-Bitstrom-Zugangs im "Gleichschritt mit der europäisch harmonisierten Entwicklung" verfolgt wird, kann eine (nach Auffassung der Klägerin inhaltlich unklare) Bestimmung des Zeitpunktes des Wirksamwerdens der ausgesprochenen Zugangsverpflichtung nicht entnommen werden. Dies verbietet sich schon im Hinblick auf den Inhalt des Beschlusstenors, der keine Zeitbestimmung, aufschiebende Bedingung oder sonstige Einschränkung in Bezug auf das Wirksamwerden der auferlegten Zugangsverpflichtung enthält. Zum anderen kann nach den der Klägerin bekannten Umständen nicht angenommen werden, dass der erwähnte Passus in den Beschlussgründen ernsthaft geeignet ist, bei ihr berechtigte Zweifel hinsichtlich des Zeitpunktes des Wirksamwerdens der auferlegten Zugangsverpflichtung hervorzurufen. Wie bereits ausgeführt, ergab sich für die Klägerin aufgrund des der Festlegung vom 12. Januar 2006 zugrunde liegenden Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens, dass mit der Breitband- Zugangsgewährung auch die "Entbündelung" des Breitbandanschlusses vom schmalbandigen Telefonanschluss bezweckt ist. Auf diesem Hintergrund ist die von der Klägerin angeführte Passage in den Beschlussgründen lediglich als der tatsächlichen, nicht der rechtlichen Ebene zuzuordnender Hinweis auf das Bemühen im EU-Raum um eine Harmonisierung des Breitbandzugangs sowie darauf zu verstehen, dass auf der Grundlage der ausgesprochenen Zugangsverpflichtung diesen Bestrebungen demnächst auch in Deutschland Rechnung getragen werde.

b) Die Zugangsverpflichtung unter Ziffer I.1.1 des Beschlusses vom 13. September 2006 ist auch materiellrechtlich frei von Rechtsfehlern. Sie findet in §§ 9 Abs. 2, 13 Abs. 1 Satz 1, 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Auferlegung der erlassenen Zugangsverpflichtung liegen vor (aa), und die getroffene Entscheidung erweist sich auch nicht als ermessens- bzw. abwägungsfehlerhaft (bb).

aa) Nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG kann die Bundesnetzagentur Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, unter Beachtung von § 21 Abs. 1 TKG u. a. verpflichten, Zugang zu bestimmten Netzkomponenten oder -einrichtungen einschließlich des entbündelten Breitbandzugangs zu gewähren. Die Klägerin ist Betreiberin eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes im Sinne von § 3 Nr. 27 TKG und verfügt nach den rechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen in der Festlegung vom 12. Januar 2006 auf dem hier in Rede stehenden Markt für IP-Bitstrom-Zugang über beträchtliche Marktmacht. Der von § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG verwendete Begriff des "Breitbandzugangs" meint, wie der Enstehungsgeschichte dieser Vorschrift entnommen werden kann,

vgl. dazu jeweils mit Nachweisen die Darstellungen bei Piepenbrock/Attendorn in: Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., Rn. 127 zu § 21, und Thomaschki in: Berliner Kommentar zum TKG, Rn. 88, 89 zu § 21,

den den Gegenstand der streitigen Zugangsverpflichtung bildenden Bitstrom- Zugang. Mit dem Merkmal "entbündelt" in § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG ist die Gewährung des Breitbandzugangs unabhängig von der Inanspruchnahme nicht nachgefragter sonstiger Leistungen, insbesondere des schmalbandigen (Telefon-)Anschlussteils gemeint. Damit ist § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG insbesondere auch eine ausreichende Ermächtigung für die Auferlegung der Verpflichtung zur Gewährung von "Stand alone"-Bitstrom-Zugang im oben genannten Sinne.

bb) Die Bundesnetzagentur hat das ihr durch § 21 Abs. 2 TKG bei der Entscheidung über die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung eingeräumte Ermessen ohne Rechtsfehler ausgeübt. Der durch § 21 Abs. 2 TKG eröffnete Ermessensspielraum ist auf die Auswahl der nach dieser Vorschrift in Betracht kommenden Regulierungsmaßnahmen begrenzt. Er erstreckt sich nicht auf die Entscheidung, ob marktmächtigen Unternehmen überhaupt Regulierungsmaßnahmen auferlegt werden sollen. Denn nach § 9 Abs. 2 TKG "werden" Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Maßnahmen der Marktregulierung auferlegt. Es stellt sich daher von vorne herein nicht die Frage, ob das Ermessen zugunsten eines Absehens von einer Regulierungsmaßnahme hätte ausgeübt werden können. Maßgebend ist allein, ob die Auswahlentscheidung für die in Ziffer I.1.1 des Beschlusstenors auferlegte Zugangsverpflichtung ermessensgerecht ist. Soweit § 21 Abs. 2 TKG die Vorgabe enthält, Zugangsverpflichtungen "unter Beachtung von Absatz 1" des § 21 TKG vorzunehmen, kann es dahinstehen, ob hierdurch - wie die Klägerin meint - ein Abwägungsgebot begründet wird, dessen Einhaltung an den für planungsrechtliche Abwägungsentscheidungen aufgestellten Kriterien zu messen ist. Selbst wenn dies unterstellt wird, erweist sich die auferlegte Zugangsverpflichtung nicht als ermessens- bzw. abwägungsfehlerhaft.

Hinsichtlich des der Beklagten eingeräumten Ermessensspielraums schränkt § 114 Satz 1 VwGO die gerichtliche Prüfung dahin ein, dass die getroffene Entscheidung lediglich darauf zu untersuchen ist, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. In diesem Rahmen hat sich die Prüfung vor allem darauf zu erstrecken, ob die Behörde von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, in ihre Ermessenserwägungen alle nach Sinn und Zweck des Gesetzes wesentlichen und den Rechtsstreit prägenden Gesichtspunkte eingestellt hat und ob das Ergebnis ihrer Entscheidung aufgrund der vorgenommenen Gewichtung der zu berücksichtigenden Gesichtspunkte und widerstreitenden Interessen vertretbar und nicht unverhältnismäßig ist. Soweit man für die hier streitige Entscheidung über die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung darüber hinaus forderte, dass sie den für planungsrechtliche Abwägungsentscheidungen anerkannten Maßstäben zu genügen hat, wäre zu untersuchen, ob sie an einem Abwägungsausfall, einem Abwägungsdefizit, einer Abwägungsfehleinschätzung oder an einer Abwägungsdisproportionalität leidet. Sowohl bei Anlegung der Maßstäbe für die Rechtmäßigkeit von Ermessensentscheidungen als auch derjenigen für die Rechtmäßigkeit von Abwägungsentscheidungen kann nicht festgestellt werden, dass die Zugangsverpflichtung in Ziffer I.1.1 des Beschlusses vom 13. September 2006 einen rechtserheblichen Fehler aufweist.

Ein Ermessens- bzw. Abwägungsausfall liegt ersichtlich nicht vor. Denn die Bundesnetzagentur hat erkannt, dass ihr bei der Entscheidung über die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG Ermessen eingeräumt ist und die Verpflichtung besteht, die in § 21 Abs. 1 TKG genannten Gesichtspunkte zu berücksichtigen und abzuwägen. Sie hat ausweislich der ausführlichen Begründung die ermessens- und abwägungsrelevanten Belange aufgezeigt sowie auf diesem Hintergrund tatsächliche für die Regulierung des betreffenden Marktes bedeutsame Umstände aufgezeigt, erörtert und gegeneinander abgewogen (S. 11 bis 18 des Beschlusses).

Dass die Bundesnetzagentur ihrer Ermessens- bzw. Abwägungsentscheidung einen unvollständig oder unzutreffend ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt hätte, ist nicht ersichtlich. Mit dem (auch im hier erörterten Zusammenhang erhobenen) Einwand der Klägerin, die Beklagte sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass Resale DSL in Verbindung mit den Resaleprodukten T-DSL-ZISP basic, ISP-Gate bzw. OC- DSL kein Substitut für IP-Bitstrom sei, wird ein Sachverhaltsfehler nicht aufgezeigt. Denn nach dem bereits an anderer Stelle Gesagten bestehen bedeutsame tatsächliche Unterschiede zwischen den Möglichkeiten, die Wettbewerbern der Klägerin mit einer Kombination der genannten Resaleprodukte einerseits und dem IP-Bitstrom-Zugang andererseits eröffnet werden. Auf diesem Hintergrund erweist sich die Auffassung der Klägerin, die Verpflichtung zum Bitstrom-Zugang werde schon durch die bloße Auferlegung einer Resale-Verpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG erfüllt und allein eine solche Verpflichtung sei ermessens- bzw. abwägungsgerecht, als nicht tragfähig.

Auch mit ihren weiteren gegen die Ermessens- bzw. Abwägungsentscheidung der Beklagten gerichteten Einwendungen vermag die Klägerin nicht durchzudringen.

Ohne Erfolg beanstandet die Klägerin, dass die auferlegte Zugangsverpflichtung nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG stehe, insbesondere nicht zur Förderung der Entwicklung nachhaltig wettbewerbsorientierter nachgelagerter Endkundenmärkte und zur Wahrung der Interessen der Endkunden notwendig sei, weil für ihre Wettbewerber durch die verfügbare, dem Bitstrom gleichwertige Produktkombination Resale DSL / T-DSL- ZISP basic die Möglichkeit bestehe, langfristig stabile Kundenbeziehungen zu schaffen. Die Bundesnetzagentur hat im angegriffenen Beschluss den Gesichtspunkt der Geeignetheit und Erforderlichkeit der auferlegten Zugangsverpflichtung im Hinblick auf die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG ausführlich erörtert und sich mit dem erwähnten Einwand der Klägerin ebenso auseinandergesetzt wie mit der von der Klägerin angeführten Entwicklung der Marktverhältnisse seit Einführung von Resale DSL (S. 13 f. des Beschlusses). Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht behauptet, dass hierbei ein unzutreffender oder unvollständiger Sachverhalt zugrunde gelegt worden ist. Die Ausführungen der Beklagten bieten auch keinen Anlass anzunehmen, dass an dieser Stelle die zutreffend berücksichtigten Belange in sachwidriger, nicht mehr vertretbarer Weise bewertet und gewichtet worden wären. Die Einschätzung der Beklagten, dass die Auferlegung der streitigen Zugangsverpflichtung in Ansehung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG geeignet, erforderlich und angemessen sei, ist nicht willkürlich und hält sich im Rahmen des Vertretbaren.

Die Beklagte hat bei ihrer Einschätzung zur Frage der Rechtfertigung der auferlegten Zugangsverpflichtung und zu deren Angemessenheit im Hinblick auf die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG auch in ausreichender Weise den Gesichtspunkt der technischen und wirtschaftlichen Tragfähigkeit der Nutzung oder Installation konkurrierender Einrichtungen angesichts des Tempos der Marktentwicklung, § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG behandelt (S. 15 des Beschlusses). Ausgehend von der nicht zu beanstandenden Annahme, dass hierbei insbesondere zu prüfen sei, ob die Kosten der Nutzung alternativer Angebote im Vergleich zum nachgefragten Angebot oder eine Eigenfertigung das beabsichtigte Diensteangebot unwirtschaftlich machen würden, ob unzumutbare zeitliche Verzögerungen durch die Nutzung alternativer Zugangsmöglichkeiten entstünden, ob mit der Nutzung alternativer Zugangsmöglichkeiten eine wesentliche Verminderung der Qualität des beabsichtigten Diensteangebots einherginge und welche Auswirkungen die Inanspruchnahme einer alternativen Zugangsmöglichkeit auf den Netzbetrieb haben könnte, hat die Bundesnetzagentur maßgebend auf den Umstand abgehoben, dass es tatsächlich an einer flächendecken alternativen Infrastruktur fehle, auf die die Wettbewerber der Klägerin zurückgreifen könnten, und dass eine solche Infrastruktur ohne erhebliche zeitliche Verzögerungen auch nicht erstellt werden könne. Dass insoweit von falschen Tatsachen ausgegangen wurde, ist ebensowenig erkennbar wie sonstige rechtserhebliche Mängel des Abwägungsvorganges.

Auch den von der Klägerin vorgetragenen Belang des Schutzes der von ihr geschaffenen Infrastruktur und der in deren Aufbau getätigten Investitionen, die erst nach der Liberalisierung des Telekommunikationssektors erfolgt seien, hat die Bundesnetzagentur in einer Weise gewürdigt, die keinen Grund zu Beanstandungen gibt. Sie hat dem von der Klägerin insoweit reklamierten Vorrang eines solchen Schutzes vor einem nur derivativen Teilhaberecht der Wettbewerbsunternehmen u. a. die Erwägung entgegengesetzt, dass die Investitionen für die Herstellung der Teilnehmeranschlussleitungen, auf denen xDSL-Anschlüsse im Wesentlichen beruhen, fast ausschließlich von der Rechtsvorgängerin der Klägerin zu Monopolzeiten getätigt worden seien und die Klägerin deshalb insoweit nicht mit Anfangsinvestitionen belastet und keinem Investitionsrisiko für ihr Anschlussnetz ausgesetzt sei. Bezüglich ihrer nach der Marktöffnung erfolgten Investitionen in den Auf- und Ausbau eines flächendeckenden breitbandigen Konzentratornetzes könne sich die Klägerin angesichts des ihr zur Verfügung stehenden flächendeckenden Anschlussnetzes nicht auf ein besonderes Investitionsrisiko berufen, weil sie damit einen potenziell viel breiteren Kundenstamm habe erschließen können als dies jedem anderen Wettbewerber möglich gewesen wäre. Wettbewerber seien nicht in der Lage, das Anschlussnetz der Klägerin und die darauf aufsetzenden Netze zu duplizieren. Auf diesem Hintergrund sei das Investitionsrisiko der Klägerin nicht so beschaffen, dass die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung unverhältnismäßig erscheine. Zudem hat die Bundesnetzagentur den Umstand der Entgeltlichkeit der Zugangsgewährung berücksichtigt. Diese in Ansehung von § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG vorgenommenen Erwägungen sind frei von erkennbaren Tatsachenfehlern oder Abwägungsmängeln. Insbesondere kann nicht von einer sachwidrigen Fehlgewichtung der zutreffend erkannten ermessens- bzw. abwägungsrelevanten Belange die Rede sein.

Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, dass die auferlegte Zugangsverpflichtung geeignet sei, infrastrukturbasierten Wettbewerb künftig zu verhindern oder zumindest stark zu beeinträchtigen, und damit dem in § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG aufgeführten Belang zuwiderlaufe, entzieht sich diese Einschätzung ebenso wie die gegenteilige Auffassung der Bundesnetzagentur (S. 17 des Beschlusses) weitestgehend einer inhaltlichen Kontrolle durch das Gericht. Denn hier geht es um die Bewertung und Prognose des Eintretens oder Unterbleibens künftiger Entwicklungen wettbewerblicher Strukturen und Verhältnisse. Die Annahme der Bundesnetzagentur, dass die Verpflichtung, IP-Bitstrom-Zugang zu gewähren, der langfristigen Sicherung des Wettbewerbs dient, weil Wettbewerbern hierdurch die Herstellung einer nachhaltigen Kundenbindung ermöglicht werde, aufgrund derer Anreize zu Investitionen in eigene effiziente Infrastruktureinrichtungen geschaffen werden könnten, erscheint jedenfalls nicht unvertretbar oder willkürlich und bietet deshalb keinen Anlass zur Beanstandung.

Von den nach § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG zu berücksichtigenden Belangen hat die Bundesnetzagentur schließlich auch dem in Nr. 7 dieser Vorschrift genannten Gesichtspunkt ausreichend Rechnung getragen. Ihre diesbezüglichen ausführlichen Erwägungen (S. 18 des Beschlusses), denen namentlich zugrunde liegt, dass das Angebot der Produktkombination aus Resale DSL und T-DSL-ZISP basic bzw. ISP- Gate bzw. OC-DSL kein IP-Bitstrom-Zugangsangebot im angeordneten Sinne sei, ist nach dem oben Ausgeführten ebensowenig zu beanstanden wie die in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen zu den durch den Zugang zur entbündelten Teilnehmeranschlussleitung bzw. durch Line Sharing gegebenen, dem IP-Bitstrom-Zugang als nicht gleichwertig erachteten Möglichkeiten.

Dass die Ermessens- bzw. Abwägungsentscheidung über die der Klägerin auferlegte Zugangsverpflichtung im Übrigen an rechtlich erheblichen Fehlern litte, ist nicht erkennbar. Insbesondere begegnet es keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass die Bundesnetzagentur in ihre Erwägungen nicht eingestellt hat, dass sich aus der Auferlegung einer Zugangsverpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG einerseits und einer solchen nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG andererseits unterschiedliche Konsequenzen für die Art der Entgeltregulierung ergeben. Denn steuernde Grundlage einer Verwaltungsentscheidung, die einen der Regulierung dienenden Verwaltungsakt zum Gegenstand hat, dessen Erlass - wie hier - im Ermessen der Regulierungsbehörde steht, ist das Ergebnis des Marktanalyseverfahrens,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2006 - 6 C 14.05 -, BVerwGE 126, 74, 90 (Rn. 49).

Hat sich hiernach ergeben, dass kein wirksamer Wettbewerb vorliegt, ist die im Ermessen der Bundesnetzagentur stehende Auswahl der dem marktmächtigen Unternehmen aufzuerlegenden Maßnahmen deshalb zuvorderst am Ziel der Regulierung auszurichten, auf die Herstellung wirksamen Wettbewerbs unter den nach dem Marktanalyseverfahren festgestellten Marktverhältnissen hinzuwirken. Diesen Zweck konkretisiert § 21 Abs. 1 TKG. Für die Auswahl einer aufzuerlegenden Zugangsverpflichtung ist in erster Linie maßgebend die Verwirklichung der in § 21 Abs. 2 Satz 1 TKG besonders hervorgehobenen Ziele, die Behinderung der Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten nachgelagerten Endnutzermarktes durch ein marktmächtiges Unternehmen zu vermeiden und Entwicklungen, die den Interessen der Endnutzer zuwiderlaufen würden, zu verhindern. Die entgeltregulierungsrechtlichen Konsequenzen für das von einer Zugangsverpflichtung betroffene Unternehmen haben gegenüber diesen vorrangigen Zielen - wenn überhaupt - allenfalls eine sehr untergeordnete Bedeutung. Dem entsprechend hat die Nichtbeachtung dieses Gesichtspunktes in der Regel nicht zur Folge, dass eine im Übrigen umfangreich abgewogene und sämtliche gesetzlich vorgegebenen Belange beachtende Ermessens- bzw. Abwägungsentscheidung als rechtwidrig anzusehen ist. Für die hier behandelte Ermessens- bzw. Auswahlentscheidung gilt nichts anderes.

Ungeachtet dessen ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur, von der Auferlegung einer Zugangsverpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG nicht zugunsten einer Resale-Verpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG abgesehen zu haben, aber auch deshalb nicht zu beanstanden, weil die Klägerin ein Vorleistungsprodukt nicht angeboten hat, das über das wesentliche Merkmal des Bitstrom-Zuganges verfügt, nämlich Wettbewerbern der Klägerin eine Qualitätsdifferenzierung gegenüber den von ihr angebotenen Endnutzerprodukten zu ermöglichen.

2. Die der Klägerin in Ziffern I.1.2, I.1.3 und I.1.4 des Tenors des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 13. September 2006 auferlegten Verpflichtungen beruhen auf § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG, § 19 Abs. 1 TKG und § 24 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 TKG. Es ist nicht ersichtlich, dass die Voraussetzungen dieser Vorschriften für die der Klägerin insoweit auferlegten Verpflichtungen nicht vorliegen oder die Bundesnetzagentur von dem ihr durch die genannten Vorschriften eingeräumten Ermessen fehlerhaft Gebrauch gemacht hat.

3. Auch die die Entgeltgenehmigungspflicht betreffende Regelung in Ziffer I.2 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 13. September 2006 ist rechtmäßig.

Dabei kann auf sich beruhen, ob die Regelung, dass die Entgelte für die der Klägerin auferlegten Zugangsleistungen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterliegen, konstitutiv im Sinne der Begründung der Entgeltgenehmigungspflicht (erst) durch den angegriffenen Beschluss oder feststellend im Sinne der Wiedergabe der sich aus § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG ergebenden Rechtslage gemeint ist,

vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2007 - 6 VR 5.07 -, Juris, Rn. 12 f..

Denn in materiellrechticher Hinsicht kommt es in beiden Fällen darauf an, ob erstens der Tatbestand einer Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG erfüllt ist und ob zweitens die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG gegeben sind, unter denen abweichend von § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG die Entgelte einer nachträglichen Regulierung unterworfen werden sollen.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG liegen vor. Denn der Klägerin ist als Betreiberin eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, die auf dem Markt für IP-Bitstrom-Zugang über beträchtliche Marktmacht verfügt, eine Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG auferlegt worden. Die Klägerin kann entgegen ihrer Auffassung jedoch nicht gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG beanspruchen, dass die Entgelte für die ihr auferlegten Zugangsleistungen einer nachträglichen Regulierung unterworfen werden. Denn die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 3 TKG, die für eine expost-Entgeltkontrolle sämtlich erfüllt sein müssen, sind nicht gegeben. Es fehlt jedenfalls an der Erfüllung der Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG.

Nach der letztgenannten Bestimmung soll der Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes einer nachträglichen Entgeltregulierung dann unterworfen werden, wenn er nicht gleichzeitig auf dem Markt für Endkundenleistungen, auf dem er tätig ist, über beträchtliche Marktmacht verfügt. Mit dieser Formulierung ("wenn ... nicht") stellt § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG eine negative tatbestandliche Voraussetzung für ein Absehen von der exante- Entgeltgenehmigungspflicht zugunsten einer expost-Entgeltkontrolle auf. Es geht mithin nicht darum, positiv festzustellen, dass der betreffende Betreiber auf dem Markt für Endkundenleistungen marktmächtig ist, sondern umgekehrt darum, dass er dort nicht über beträchtliche Marktmacht verfügt. Feststellungen zum Fehlen beträchtlicher Marktmacht dürften dabei, wovon auch die Beteiligten übereinstimmend auszugehen scheinen, aus einem abgeschlossenen Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren der betreffenden Endkundenmärkte hergeleitet werden können: Soweit der Betreiber nach dem Ergebnis eines solchen Verfahrens auf dem betreffenden Markt für Endkundenleistungen nicht als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft worden ist, dürfte dies für § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG in gleicher Weise gelten; umgekehrt dürfte es im Rahmen dieser Vorschrift ausgeschlossen sein, vom Fehlen beträchtlicher Marktmacht auf dem jeweiligen Endkundenmarkt auszugehen, wenn der betroffene Betreiber in einem entsprechenden Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht qualifiziert worden ist. Im vorliegenden Falle hat es allerdings im maßgebenden Zeitpunkt des Ergehens des Beschlusses vom 13. September 2006 an einem solchen abgeschlossenen Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren der mit dem Vorleistungsmarkt für IP-Bitstrom-Zugang korrespondierenden Endkundenmärkte gefehlt. Daraus folgt indessen für die hier behandelte Vorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG nicht, dass die Klägerin auf den betreffenden Endkundenmärkten als nicht marktmächtig anzusehen ist. Denn zum einen hängt das Vorhandensein oder Fehlen beträchtlicher Marktmacht nicht konstitutiv von der aufgrund eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens ergehenden Festegung ab; und zum anderen kann den einschlägigen telekommunikationsrechtlichen Vorschriften, insbesondere denjenigen des Teils 2 des TKG, eine Vermutung dahin, dass ein Unternehmen nicht über beträchtliche Marktmacht verfügt, solange ein Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren nach §§ 10 bis 12 TKG noch nicht abschließend durchgeführt worden ist, nicht entnommen werden. Deshalb kann aus dem Umstand, dass im Zeitpunkt des Ergehens des Beschlusses vom 13. September 2006 nicht aufgrund eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens festgestellt war, dass die Klägerin auf den mit dem Vorleistungsmarkt für IP-Bitstrom-Zugang korrespondierenden Endkundenmärkten über beträchtliche Marktmacht verfügt, nicht hergeleitet werden, dass die Klägerin nicht im Sinne von § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG doppelt marktmächtig ist.

Wollte man verlangen, dass es im Rahmen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG für die Bejahung oder Verneinung beträchtlicher Marktmacht auf den zugehörigen Endkundenmärkten auf das Ergebnis eines diese Märkte betreffenden Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens ankommt, führte dies ebenfalls nicht zur Rechtswidrigkeit der angegriffenen Regelung in Ziffer I.3 des Beschlusses vom 13. September 2006. Denn die Klägerin kann nur dann einer Vorab- Entgeltgenehmigungspflicht nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht unterliegen, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG erfüllt sind. Verlangt man aber für die Beurteilung des negativen Tatbestandsmerkmals des Fehlens doppelter Marktmacht im Sinne von § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG ein abgeschlossenes Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren, so kann diese tatbestandliche Voraussetzung nicht erfüllt sein, solange ein solches Verfahren - wie hier - noch nicht (erstmals) abschließend durchgeführt worden ist, und kann dem entsprechend kein Anspruch auf nachträgliche Entgeltregulierung anstelle einer Vorab-Genehmigungspflicht bestehen.

Ungeachtet dessen bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die Annahme der Bundesnetzagentur (S. 24 des Beschlusses), dass die Durchführung eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens nicht Voraussetzung für die im Rahmen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG zu beurteilende Tatbestandsfrage sei, ob ein Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf einem Vorleistungsmarkt zugleich auch auf dem Markt für Endkundenleistungen, auf dem er tätig ist, über eine beträchtliche Marktmacht verfügt. Der Wortlaut des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG ist für sich genommen neutral; er weist weder auf die Notwendigkeit noch auf die Entbehrlichkeit der Durchführung eines solchen Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens hin. Freilich könnte schon eine Gegenüberstellung der Wortlaute der Nr. 1 ("über beträchtliche Marktmacht verfügt") und der Nr. 2 ("beträchtliche Marktmacht festgestellt worden ist") des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG als Hinweis darauf angesehen werden, dass im Rahmen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG die Feststellung des Fehlens beträchtlicher Marktmacht auf korrespondierenden Endkundenmärkten kein diesbezügliches Verfahren nach §§ 10 bis 12 TKG voraussetzt. Entscheidend für diese Annahme spricht jedenfalls die Erwägung, dass das Ergebnis des Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens gemäß § 9 Abs. 2 TKG die Grundlage für die Auferlegung von Regulierungsmaßnahmen gegenüber Unternehmen auf den Märkten ist, die den jeweiligen Gegenstand dieser Verfahren bilden. Einem Unternehmen können regelmäßig keine Maßnahmen der Marktregulierung auferlegt werden, ohne dass zuvor aufgrund eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens festgestellt worden war, dass es auf dem betreffenden Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt. Geht es aber - wie hier - gerade nicht darum, einem Unternehmen auf einem nachgelagerten Endkundenmarkt Regulierungsmaßnahmen aufzuerlegen, erscheint es bei der im Rahmen von § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG vorzunehmenden Beurteilung der Frage, ob das auf dem Vorleistungsmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügende Unternehmen auch auf dem nachgelagerten Endkundenmarkt beträchtliche Marktmacht besitzt, nicht geboten, eine diesbezügliche Marktdefinition und Marktanalyse zu verlangen. Tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber Gegenteiliges beabsichtigt hat, können weder der Regelung des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG noch sonstigen Bestimmungen des Teils 2 des TKG entnommen werden. Dafür, dass im Rahmen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG ein die nachgelagerten Endkundenmärkte betreffendes abgeschlossenes Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren entbehrlich ist, spricht zudem, dass bei der Analyse des für eine Regulierung in Betracht kommenden Vorleistungsmarktes regelmäßig - und so auch bei der hier ergangenen Festlegung vom 12. Januar 2006 - die Verhältnisse auf den korrespondierenden Endkundenmärkten untersucht werden. Es ist dann nur folgerichtig, bei der Entscheidung über Maßnahmen der Entgeltregulierung von diesen Feststellungen, soweit sie das auf dem Vorleistungsmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügende Unternehmen betreffen, jedenfalls dann auszugehen, wenn - wie hier - im Zeitpunkt des Ergehens der Regulierungsverfügung ein Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren bezüglich der betroffenen Endkundenmärkte noch nicht durchgeführt bzw. noch nicht zum Abschluss gebracht worden ist.

Die dem angegriffenen Beschluss zugrunde liegende Annahme, dass die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG nicht erfüllt seien, weil die Klägerin auf den dem Markt für IP-Bitstrom-Zugang nachgelagerten Endkundenmärkten über beträchtliche Marktmacht verfügt, ist nicht zu beanstanden. Die diesbezüglichen Ausführungen der Bundesnetzagentur (S. 25 des Beschlusses) knüpfen an die Feststellungen an, die die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur in ihrer Festlegung vom 12. Januar 2006 zu den betreffenden Endkundenmärkten getroffen hat. Ergänzend hat die Bundesnetzagentur die seit dem Erlass dieser Festlegung erfolgte Entwicklung der Marktverhältnisse in ihre Erwägungen einbezogen und ist zu dem plausiblen und nachvollziehbaren Ergebnis gekommen, dass kein hinreichender Anlass besteht, von der von der Präsidentenkammer vorgenommenen Einschätzung der Verhältnisse auf den besagten Endkundenmärkten abzuweichen. Das Vorbringen der Klägerin ist nicht geeignet, diese Einschätzung ernsthaft in Frage zu stellen. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf das oben Ausgeführte (I. 2. der Entscheidungsgründe) verwiesen.

Es kommt hiernach nicht auf die Frage an, ob Feststellungen marktbeherrschender Stellungen der Klägerin auf den betreffenden nachgelagerten Endkundenmärkten vorliegen, die vor dem Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 getroffen worden waren und die möglicherweise nach § 150 Abs. 1 Sätze 1 und 2 TKG im Zeitpunkt des Ergehens des Beschlusses vom 13. September 2006 noch wirksam waren.

Die Regelung in Ziffer I.2 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 13. September 2006 ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil § 30 Abs. 1 TKG als die diese Regelung tragende Rechtsgrundlage wegen Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht unangewendet und die Klägerin von der streitigen Entgeltregulierung verschont bleiben müsste. § 30 Abs. 1 TKG steht nach Auffassung der Kammer mit Gemeinschftsrecht in Einklang. Die Vorschrift verstößt nicht deshalb gegen Gemeinschaftsrecht, weil sie der Bundesnetzagentur vorgibt, welche Maßnahme der Entgeltregulierung von ihr zu treffen ist. Die Bestimmungen des Art. 8 Abs. 1 und 2 bis 4 ZRL, Art. 16 Abs. 4 RRL schließen es nicht aus, der nationalen Regulierungsbehörde, wie in § 30 Abs. 1 TKG geschehen, einen gesetzlich vorstrukturierten Entscheidungssprielraum für die Auswahl der aufzuerlegenden Verpflichtungen vorzugeben. Dem Wortlaut der genannten Bestimmungen, insbesondere des Art. 8 Abs. 1 ZRL, lässt sich nicht zwingend entnehmen, dass der nationalen Regulierungsbehörde insoweit ein von gesetzgeberischen Vorgaben freies Auswahlermessen zugestanden werden müsste. Nach der zuletzt genannnten Vorschrift stellen die Mitgliedsstaaten sicher, dass die nationalen Regulierungsbehörden befugt sind, die in den Art. 9 bis 13 ZRL genannten Verpflichtungen aufzuerlegen. Mit dieser Formulierung wird die Verpflichtung der Mitgliedsstaaten zum Ausdruck gebracht, den nationalen Regulierungsbehörden die Befugnis zur Auferlegung von Maßnahmen der Entgeltregulierung zu verleihen. Der Wortlaut von Art. 8 Abs. 1 ZRL zwingt demgegenüber nicht zu einer Auslegung dahin, dass diese Befugnis nach ihrer inhaltlichen Ausgestaltung so weit reichen muss, dass es der nationalen Regulierungsbehörde ermöglicht wird, die Auswahl unter sämtlichen in Betracht kommenden entgeltregulatorischen Maßnahmen unabhängig von nationalrechtlichen Regelungen zu treffen.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Zweck der Regelungen der Art. 8 bis 13 ZRL und des Art. 16 Abs. 4 RRL es geböten anzunehmen, dass es dem nationalen Gesetzgeber verwehrt wäre, die der nationalen Regulierungsbehörde einzuräumenden Befugnisse in Bezug auf die Auswahl entgeltregulatorischer Maßnahmen von gesetzgeberischen Vorgaben frei zu halten. Zweck der genannten Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts ist es zu gewährleisten, dass gegenüber Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht im erforderlichen Umfang regulatorische Maßnahmen nach den Art. 9 bis 13 ZRL ergriffen werden, die der Art des aufgetretenen Problems entsprechen und im Hinblick auf Art. 8 RRL angemessen und gerechtfertigt sein müssen. Die Verfolgung dieses Zweckes der genannten Richtlinienbestimmungen wird nicht dadurch vereitelt, dass das Auswahlermessen der Bundesnetzagentur durch gesetzliche Regelungen vorstrukturiert wird, die die Vorgaben der Art. 9 bis 13 ZRL in nationales Recht umsetzen und gegen deren materiellrechtliche Vereinbarkeit mit diesen gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben keine durchgreiffenden Bedenken bestehen.

In systematischer Hinsicht spricht schließlich der Gesichtspunkt der Wirksamkeit des gegenüber Entgeltregulierungsmaßnahmen erlangbaren Rechtsschutzes gegen die Annahme, § 30 Abs. 1 TKG sei aus dem o. g. Grund mit den genannten Regelungen des Gemeinschaftsrechts nicht vereinbar. Nähme man an, dass die Auswahl unter den von Art. 9 bis 13 ZRL vorgegebenen regulatorischen Maßnahmen ausschließlich der nationalen Regulierungbehörde vorzubehalten wäre, hinge die Rechtmäßigkeit einer solchen Entscheidung im Wesentlichen davon ab, ob die auferlegte Verpflichtung "geeignet" ist (vgl. Art. 16 Abs. 4 RRL), "der Art des aufgetretenen Problems (entspricht)" und "im Hinblick auf die Ziele des Art. 8 RRL angemessen und gerechtfertigt (ist)" (vgl. Art. 8 Abs. 4 ZRL) sowie "im erforderlichen Umfang" auferlegt wurde (vgl. Art. 8 Abs. 2 ZRL). Diese Kriterien entsprechen den Merkmalen, die nach deutschem Recht als Bestandteil des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ohnehin Maßstab für die Rechtmäßigkeit einer Regulierungsmaßnahme sind. Allerdings bliebe eine auf diese Kriterien beschränkte Prüfung in ihrer Reichweite hinter den für die Prüfung behördlicher Ermessensentscheidungen nach deutschem Verwaltungs(prozess)recht anzulegenden Maßstäben zurück. Denn diese Prüfung erstreckt sich regelmäßig auf die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen für die Eröffnung eines Ermessensspielraumes, auf die dem gesetzlichen Zweck der Ermächtigung entsprechende Betätigung des Ermessens, auf die Wahrung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens und auf die Einhaltung gegebenenfalls gesetzlich vorgegebener Entscheidungsalternativen. Auf diesem Hintergrund wird durch eine gesetzliche Regelung, die, wie § 30 Abs. 1 TKG, das behördliche Ermessen vorstrukturiert, ein wirksamerer Rechtsschutz vermittelt, als er bei einer im o. g. Sinne beschränkten Prüfung gegeben wäre. Hierdurch wird der Forderung des Art. 4 Abs. 1 RRL am ehesten entsprochen, der die Mitgliedsstaaten verpflichtet sicherzustellen, dass es wirksame Rechtsbehelfsverfahren gegenüber einer Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde gibt. Denn bei einer gesetzlichen Vorstrukturierung der regulierungsbehördlichen Ermessensentscheidung stehen für deren Prüfung die betreffenden gesetzlichen Kriterien zur Verfügung, und zudem ist gewährleistet, dass die Entscheidungsfreiheit der Regulierungsbehörde innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Rahmens gewahrt bleibt und nicht an ihrer Stelle eine anderweitige Ermessensbetätigung durch die Beschwerdestelle Platz greift.

4. Gegenüber der Rechtmäßigkeit der Regelungen in Ziffern I.3. und I.4. sowie II. sind von der Klägerin rechtliche Bedenken nicht vorgetragen worden. Solche sind auch nicht ersichtlich.

Aus dem vorstehend Ausgeführten folgt zugleich die Unbegründetheit der mit den Hilfsanträgen verfolgten Klagebegehren.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 709 ZPO.

Die Entscheidung über die Zulassung der Revision ergibt sich aus § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG, § 135 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.






VG Köln:
Urteil v. 05.09.2007
Az: 21 K 4193/06


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Rechtsanwalt Sebastian Höhne, LL.M., LL.M.

03.08.2021 - 18:10 Uhr

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Aus der Urteilsdatenbank
LG Dortmund, Urteil vom 15. Januar 2016, Az.: 3 O 610/15 - BPatG, Beschluss vom 5. März 2009, Az.: 30 W (pat) 81/06 - OLG Hamm, Beschluss vom 16. Mai 2011, Az.: I-8 AktG 1/11 - BPatG, Beschluss vom 15. März 2006, Az.: 5 W (pat) 439/04 - OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. Februar 2008, Az.: 20 B 256/08 - BPatG, Urteil vom 1. Juni 2006, Az.: 2 Ni 23/04 - BPatG, Beschluss vom 14. Juli 2005, Az.: 23 W (pat) 47/03 - BVerfG, Beschluss vom 24. Oktober 2003, Az.: 1 BvR 1594/03 - OLG Köln, Urteil vom 5. August 2011, Az.: 6 U 80/11 - BPatG, Beschluss vom 15. Mai 2003, Az.: 25 W (pat) 168/01