Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 10. August 2005
Aktenzeichen: 21 K 1019/04

(VG Köln: Urteil v. 10.08.2005, Az.: 21 K 1019/04)

Tenor

Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung ihres Beschlusses vom 7. Januar 2004 verpflichtet über den Antrag der Klägerin auf Zusammenschaltung in Bezug auf die beantragte Leistung €B. € erneut unter Beachtung der Rechts-auffassung des Gerichts zu entscheiden. Die Klage im Óbrigen wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen die Klägerin zu 2/3 und die Beklagte und die Beigeladene zu je 1/6.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages. Im Óbrigen können die Beteiligten die Vollstreckung durch den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin und die Beigeladene betreiben öffentliche Telekommunikationsnetze. Ihre Netze waren zunächst aufgrund von Zusammenschaltungsvereinbarungen zusammengeschaltet. Mit Beschluss der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP, jetzt Bundesnetzagentur) vom 4. April 2003 wurden die Netze der Klägerin und der Beigeladenen zusammengeschaltet. Gegenstand des Beschlusses - die Leistung ICP-Z 10 war nicht aufgeführt - waren u.a. folgende Regelungen:

„2. Die Zusammenschaltung des öffentlichen Telekommunikationsnetzes der Antragstellerin mit dem öffentlichen Telekommunikationsnetz der Antragsgegnerin wird gemäß den folgenden Bedingungen der bisherigen Zusam- menschaltungsvereinbarung...angeordnet: Hauptvertrag....sowie Anla- gen....C ....". In der Anlage C - Diensteportfolio - wurde u.a. folgende Zusammenschaltungsleistung vereinbart: „U. -Z.10 Verbindungen aus dem Telefonnetz der U. zum VPN-Service von B. unter der Dienstekennzahl 0181-0189 - im Offline-Billing-Verfahren - „

„4. Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, für die Leistungen, die sie aufgrund der Anordnungen in 2. dieses Beschlusses bei der Antragstellerin nachfragt, das den reziproken Leistungen der Antragsgegnerin entsprechende Entgelt zu zahlen..."

In der Folge verhandelten die Klägerin und die Beigeladene erfolglos um die Streichung des Grundsatzes der Reziprozität. Ergebnislos blieben auch die Verhand- lungen über den Abschluss einer Zusammenschaltungsvereinbarung hinsichtlich der von der Klägerin so genannten Leistungen „U. -Z.18" bzw. „B. -Z.18":

„U. -Z.18 Verbindungen zum VPN Service der U. und zum VPN Service anderer Netzbetreiber unter der Dienstekennzahl 0184 bzw. 01814 - im Online-Billing-Verfahren - „. In der Leistungsbeschreibung für diese Leistung heißt es u.a.: „B. zahlt für Verbindungen zum VPN Service der U. und zum VPN-Service anderer Netzbetreiber, mit denen die U. entsprechende Vereinbarungen getroffen hat, die in den jeweils gültigen AGB der B. (Preisliste) ausgewiesenen Preise abzüglich der in Anlage D - Preis - genannten ersparten Aufwendungen der U. „.

„B. -Z.18 Verbindungen zum VPN Service von B. unter der Dienstekennzahl 0184 bzw. 01814 - im Online-Billing-Verfahren - „. In der Leistungsbeschreibung für diese Leistung heißt es u.a.: „ Die U. zahlt für Verbindungen zum VPN Service von B. die in den jeweils gültigen AGB der U. (Preisliste) ausgewiesenen Preise abzüglich der in Anlage D - Preis - genannten ersparten Aufwendungen von B. „.

Am 19./29. September 2003 vereinbarten die Klägerin und die Beigeladene folgendes:

„Auf der Grundlage des o.g. Beschlusses der BK4....vereinbaren die Vertragspartner folgendes: 1. Die derzeit für die Basiszusammenschaltungsdienste B.1 und B.2 bis zum 30. November 2003 festgelegten Preise gelten über diesen Zeitraum hinaus bis zum 30. Juni 2006. Bis zum 30. Juni 2004 gelten die Preise unverändert fort. Ab dem 01. Juli 2004 gilt für die Tarifzone II (single transit) der um den Faktor 1,8 erhöhte Preis der Tarifzone I (local)."

Am 29. Oktober 2003 beantragte die Klägerin bei der RegTP die Anordnung der Zusammenschaltung. Der Zusammenschaltungsantrag bezog sich u.a. auf die Leistungen „U. -Z.18" und „B. -Z.18" sowie auf die Einfügung eines Passus des Inhalts, dass die Beigeladene hinsichtlich der Leistungen „B. -B.1" und „B. -B.2" verpflichtet sei, das hierfür vereinbarte bzw. genehmigte Entgelt zu zahlen. Am 17. November 2003 beantragte die Beigeladene den Antrag zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 7. Januar 2004 lehnte die RegTP die Zusammenschaltung der Netze der Klägerin und der Beigeladenen hinsichtlich der Leistungen „U. - Z.18" und „B. -Z.18" sowie die begehrte Entgeltregelung für die Leistungen B. - B.1 und B. -B.2 ab. Der Antrag hinsichtlich der Leistung „U. -Z.18" sei infolge fehlenden Sachbescheidungsinteresses abzulehnen. Es sei nicht davon auszugehen, dass die Beigeladene eine diesbezügliche Zuführungsleistung der Klägerin in Anspruch nehmen werde. Die Beigeladene habe im Rahmen des Verfahrens ausdrücklich geäußert, dass sie für das Angebot von VPN-Services in ihrem Netz in der in Rede stehenden Gasse kein Online-Billing beabsichtige. Es sei auch nicht bekannt, dass von Seiten dritter Netzbetreiber beabsichtigt sei, in den Gassen (0)18/14 und (0)18/4 VPN-Services zu realisieren. Der Antrag sei auch hinsichtlich der Leistung „B. -Z.18" abzulehnen. Die Klägerin begehre eine Verpflichtung der Beigeladenen zur Endkundenabrechnung im sog. Online-Billing. Es könne offen bleiben, ob das Online-Billing zivilrechtlich als Kauf der kompletten Verbindungsleistung, als Faktoring oder Inkassoleistung zu bewerten sei. Jedenfalls sei es unabhängig von der Verbindungsleistung. Bei den Leistungen mit ver- einbartem Online-Billing handele es sich trotz der insofern abweichenden Formulie- rung in den Leistungsbeschreibungen um Zuführungsleistungen des Teilnehmernetzbetreibers und nicht um eine Zusammenschaltungsleistung. Weder der Verkauf der Gesamtverbindung noch das Faktoring oder das Inkasso hätten aber einen technischen Bezug zur Zusammenschaltung. Der Antrag hinsichtlich der Entgeltregelung für die Leistungen B. -B.1 und B. -B.2 sei abzulehnen, da insoweit die Verhandlungen zwischen der Klägerin und der Beigeladenen nicht gescheitert seien.

Am 6. Februar 2004 hat die Klägerin Klage erhoben. Die Klage sei insgesamt zulässig, insbesondere habe sie ein Rechtsschutzbedürfnis hinsichtlich einer Anordnung der Leistung „U. -Z.18". Zwar setze diese Leistung voraus, dass es VPN in Fremdnetzen gebe, die in der Rufnummerngasse (018-4 oder 0181-4) geschaltet seien, was bislang nicht der Fall sei. Indes folge aus §§ 36, 37 TKG in der Fassung des Gesetzes vom 25. Juli 1996 (TKG a.F.), dass dies unerheblich sei. Im Übrigen ergebe sich ihr Rechtsschutzbedürfnis schon daraus, dass die Beigeladene nach Aussprache einer gerichtlichen Verpflichtung zur Leistung „U. -Z.18" verpflichtet sei einen solchen Dienst anzubieten; bereits diese Verpflichtung stelle für die Klägerin einen rechtlichen Vorteil dar.

Die Klage sei auch begründet, da ihr ein Zusammenschaltungsanspruch zustehe. Hinsichtlich einer Anordnung der Leistung „U. -Z.18" stehe diesem Anspruch nicht entgegen, dass es sich bei dieser Leistung um eine Zuführungsleistung handele, denn die Leistung sei als Terminierungsleistung anzusehen. Richtig sei zwar, dass die Leistung „U. -Z.10" eine Zuführungsleistung sei. Anders liege es aber bei der online gebillten Leistung „U. -Z.18". Bei dieser kaufe der Netzbetreiber, der dem Anrufer den Teilnehmeranschluss zur Verfügung stelle, bei dem mit ihm zusammengeschalteten Netzbetreiber, in dessen Netz die angerufene VPN-Nummer angeschlossen sei, die Terminierung des Gespräches zur angewählten VPN-Rufnummer ein. Jedenfalls sei die Einordnung einer Leistung als Zuführungs- bzw. Terminierungsleistung einer (wirtschaftlichen) Ausgestaltung zugänglich. Beide Seiten erbrächten hier eine Leistung, die für die erfolgreiche Herstellung einer Verbindung benötigt werde. Je nach Geschäfts- oder Ab- rechnungsmodell könne daher der eine oder andere Netzbetreiber die Vorleistung des anderen einkaufen.

Auch der Sache nach stehe ihr ein Zusammenschaltungsanspruch für die Leistungen „U. -Z.18" und „B. -Z.18" zu. § 37 TKG a.F. ermächtige die Beklagte zur Festlegung aller technischen, wirtschaftlichen und rechtlichen Bedingungen einer Zusammenschaltung. Der Zugangsanspruch sei so auszulegen, dass der wettbewerbsrechtlichen Relevanz des Anspruchs effektiv Rechnung getragen werde. Dazu gehöre die Möglichkeit des Zugriffs des Wettbewerbers auf alle Funktionen und Leistungsmerkmale des fremden Netzes, um diese für seine Marktinteressen nutzen zu können. Hiernach bestehe ein Zugangsanspruch für die Leistungen „U. -Z.18" und „B. -Z.18", da die Leistungen auf eine netzübergreifende Nutzung von Leistungsmerkmalen im Netz der Beigeladenen zielten. Diese Leistungsmerkmale seien im Netz der Beigeladenen vollständig vorhanden, da auch die Beigeladene das Online-Billing für Anrufe aus dem Mo- bilfunknetz zu VPNs und für Anrufe zum Informationsverbund Berlin-Bonn (IVBB) zulasse.

Auch hinsichtlich der Öffnungsklausel bezüglich der Entgeltregelung für die Leistungen „B. -B.1" und „B. -B.2" stehe ihr ein Zusammenschaltungsanspruch zu. Einem diesbezüglichen Anspruch stehe gem. § 37 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. nicht entgegen, dass die diesbezüglichen Vertragsverhandlungen nicht gescheitert seien bzw. von ihr nicht ernsthaft geführt worden seien. Auch die vertragliche Vereinbarung vom 19./29. September 2003 stehe nicht dem Erlass einer Zusammenschaltungsanordnung entgegen. Denn mit dieser Vereinbarung seien weder die Leistungen „B. -B.1" und „B. -B.2" noch die diesbezügliche Reziprozität der Entgelte geregelt worden. Dies folge zum einen daraus, dass in Ziffer 1. der Vereinbarung auf die Preise Bezug genommen werde, die für die Zusammenschaltungsdienste „B.1" und „B.2" bis zum 30. November 2003 festgelegt worden seien. In der zugehörigen Entgeltgenehmigung der Beklagten - in der die Preise bis zum 30. November 2003 festgelegt worden seien - seien aber lediglich die Preise der Beigeladenen geregelt worden. Dies ergebe sich zum anderen daraus, dass aufgrund der gescheiterten Vorverhandlungen auch aus der Sicht der Beigeladenen klar gewesen sei, dass die Klägerin die Festlegung reziproker Entgelte nicht wünsche.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte unter Aufhebung der Ziffer 4 des Beschlusses vom 07.01.2004, Az. BK 4d-03-126/Z 27.10.03 zu verpflichten, folgende Anord- nungen zu erlassen:

a) Erreichbarkeit von Virtual Private Networks:

aa) Die Beigeladene wird verpflichtet, der Klägerin die Terminierung von Verbindungen mit Ursprung im nationalen Netz der Klägerin in Virtual Private Networks (VPN) im Netz der Beigeladenen und in den Netzen anderer Netzbetreiber, mit denen die Beigeladene entsprechende Terminierungsvereinbarungen getroffen hat in der Rufnummerngasse (0) 18-4-xxxyyy sowie die Terminierung von Verbindungen in International Virtual Private Networks (IVPN) im Netz der Beigeladenen in der Rufnummerngasse (0) 181-4 xxx im Wege des Online-Billing zu ermöglichen. Hierzu wird im Rahmen der bestehenden Zusammenschaltungsanord- nung vom 04.04.2003, Az.: , nebst den ergänzenden Zusatzvereinbarungen zwischen der Beigeladenen und der Klägerin, zuletzt geändert mit Vereinbarung vom 02.12.2003, die Leistungsbeschreibung U. -Z.18 gemäß Anlage K1, die Änderungen der allgemeinen Grundsätze zu Anlage D Teil 2 und 3 gemäß Anlage K2 sowie der geänderte Anhang G Teil 1 und 2 in der Fassung vom 17.01.2003/30.06.2003 gemäß Anlage K3, an- geordnet.

bb) Die Beigeladene wird verpflichtet, der Klägerin Ver- bindungen, mit Ursprung im Netz der Beigeladenen bzw. mit Ursprung in anderen nationalen Telefonnetzen und Mobilfunknetzen, mit denen die Beigeladene entsprechende Vereinbarungen getroffen hat, zu Virtual Private Networks im Netz der Klägerin in der Rufnummerngasse (0)18-4-xxx sowie entsprechende Verbindungen zu International Private Networks im Netz der Klägerin in der Rufnummerngasse (0)181-4-xxx zur Terminierung im Wege des Online-Billing zu übergeben. Hierzu wird im Rahmen der bestehenden Zusam- menschaltungsanordnung vom 04.04.2003, Az. , nebst den ergänzenden Zusatzvereinbarungen zwi- schen der Beigeladenen und der Klägerin, zuletzt geändert mit Vereinbarung vom 02.12.2003, die Leistungsbeschreibung B. -Z.18 entsprechend Anlage K4, die Änderungen der allgemeinen Grundsätze zu Anlage D Teil 2 und 3 gemäß Anlage K2 sowie der geänderte Anhang G Teil 1 und 2 gemäß Anlage K3 angeordnet.

b) Tarifstruktur:

Die Zusammenschaltungsanordnung vom 04.04.2003, Az.: , nebst den ergänzenden Zusatzvereinba- rungen zwischen der Beizuladenden und der Klägerin, zuletzt geändert mit Vereinbarung vom 02.12.2003, wird unter Widerruf der Ziffer 4 der Zusammenschaltungsanordnung vom 04.04.2003 in Anhang G, Teil 2, wie folgt neu gefasst:

a) Die Beigeladene ist verpflichtet, für die Leistungen B. -B.1 und B. -B.2, die sie aufgrund der Anordnungen der Beklagten in ihren Beschlüssen vom 04.04.2003, Az.: und vom 07.01.2004, Az. , bei der Klägerin nachfragt, das hierfür genehmigte bzw. vereinbarte Entgelt zu zahlen. Soweit eine Genehmigung oder Vereinbarung nicht vorliegt, sind die in den jeweils aktuellen allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin festgelegten Entgelte zu zahlen.

b) In Anhang G, Teil 2, der Zusammenschaltungsanordnung vom 04.04.2003, Az.: , nebst den ergänzenden Zusatzvereinbarungen zwischen der Beizuladenden und der Klägerin, zuletzt geändert mit Vereinbarung vom 02.12.2003, wird Ziffer 2 Absatz 1 gestrichen.

2. Hilfsweise:

Die Beklagte unter Aufhebung der Ziffer 4 des Beschlusses vom 07.01.2004, Az. zu verpflichten, unter Beach- tung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung werden die Ausführungen aus dem angegriffenen Bescheid wiederholt und vertieft. Die Klage sei hinsichtlich einer Anordnung der Leistung „U. -Z.18" unbegründet, da der Klägerin diesbezüglich kein Zusammenschaltungsanspruch zustehe. Denn es gehe nicht darum, dass die Beigeladene sich weigere gegenüber der Klägerin eine Leistung zu erbringen, sondern darum, dass die Beigeladene von der Klägerin eine Leistung nicht kaufen wolle. Die begehrte Leistung „U. -Z.18" stelle sich wirtschaftlich nicht als Terminierungs- sondern als Zuführungsleistung dar; die Klägerin erbringe gegenüber der Beigeladenen eine Transportleistung. Bei Verbindungen zu Netzkennzahlen rechne der Ursprungsnetzbetreiber mit dem Anrufer ab. In Fällen, in denen eine Verbindung zu Dienstrufnummern oder zu VPN-Rufnummern erfolge, werde die Verbindung hingegen sowohl mit dem Anrufer als auch mit dem Angerufenen abge- rechnet. Damit der Angerufene sein Angebot kalkulieren könne, sei er darauf angewiesen, die Verbindungsleistung einzukaufen und eine Reglung zur Abrechnung mit dem Endkunden sicherzustellen. Dafür könne er mit dem Ursprungsnetzbetreiber eine Inkassovereinbarung schließen oder eine Pauschale vereinbaren, die dann mit der Verbindungsleistung des Ursprungsnetzbetreibers saldiert werde. Bei einer solchen Verbindung stelle also der Ursprungs- bzw. Verbindungsnetzbetreiber die von ihm erbrachte Transportleistung dem Zielnetzbetreiber in Rechnung. Er zahle bei einer Saldierung daher das für Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlende „Endkundenentgelt" abzüglich der von ihm erbrachten Transportleistung an den Zielnetzbetreiber. Genau dies entspreche der von der Klägerin vorgelegten Leistungsbeschreibung. Die Auffassung der Klägerin, nach der es von der Übergabe des Verkehrs in ein anderes Netz entsprechend der jeweiligen Nachfrage einer der Zusammenschaltungsparteien abhänge, ob eine Leistung eine Zuführungs- oder eine Terminierungsleistung sei, könne nicht überzeugen. Es liege nicht in der Hand der Klägerin durch eine Wahl der Terminologie festzulegen, ob es sich um Zuführungs- oder Terminierungsleistungen handele.

Der Klägerin stehe auch kein Zusammenschaltungsanspruch hinsichtlich einer Anordnung der Leistung „B. -Z.18" zu. Anordnungsfähig seien nämlich nur solche Leistungsmerkmale, die in engem Zusammenhang mit der technischen Verbindungs- leistung stünden; dazu gehöre die Verpflichtung zum „Online-Billing" nicht. Eine Abrechungsart stelle auch kein Leistungsmerkmal oder Funktion eines fremden Netzes dar, auf welches zugegriffen werde. Denn es gehe bei dem „Online-Billing" nicht um ein Merkmal oder eine Funktion eines Netzes, sondern um eine rein interne Regelung der Frage, wer gegenüber dem Verkäufer der Leistung als Endkunde auftrete; mittelbare Abrechnungsbeziehungen seien nicht Gegenstand einer Anordnung nach § 37 TKG a.F.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hinsichtlich einer Anordnung der Leistung „U. -Z.18" sei die Klage mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig. Denn es gebe keine VPN in Fremdnetzen (Netz der Beigeladenen oder ihrer Wettbewerber), die in der Rufnummerngasse (018-4 oder 0181-4) geschaltet seien. Die Klage sei hinsichtlich einer Anordnung der Leistung „U. -Z.18" auch unbegründet. Denn es handele sich bei der Leistung „U. -Z.18" nicht um eine Terminierungs-, sondern um eine Zuführungsleistung der Beigeladenen; die wesentliche Leistung werde durch sie als Serviceplattformbetreiberin gegenüber ihrem Endkunden erbracht. Dies folge auch aus dem Entgelt, dass die Klägerin der Beigeladenen für die Vorleistung „Verbindung zu VPN" zahle. Der Betrag für diese Vorleistung werde stets bestimmt, indem das Endkundenentgelt um die Transportleistung des Teilnehmernetzbetreibers gekürzt werden. Daran könne eine formale Bezeichnung als „Zuführung" bzw. „Terminierung" ebenso wenig wie der Umstand etwas ändern, dass die Beigeladene bei dem Online- Billing Fakturierung und Inkasso an die Klägerin abtrete.

Der Klägerin stehe auch kein Zusammenschaltungsanspruch hinsichtlich einer Anordnung der Leistung „B. -Z.18" zu. Nach § 37 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. seien nämlich nur „Zusammenschaltungsleistungen" anordnungsfähig. „Zusammenschal- tungsleistungen" seien aber nur Leistungen über die physische Zusammenschaltung und die über diese erbrachten Leistungen (Terminierung, Zuführung, Transit) sowie zusätzliche Dienstleistungen, wenn sie mit einer Zusammenschaltungsleistung im engen Zusammenhang stünden und für die Erbringung der Leistung oder deren Nachfrage erforderlich seien. Ein solcher technischer Bezug sei aber für das Online- Billing, gleich ob man es als Kauf der kompletten Verbindungsleistung, als Faktoring oder als Inkassoleistung bewerte, nicht gegeben. Zwar könnten im Rahmen des § 37 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. auch technische, wirtschaftliche und rechtliche Bedingungen der Zusammenschaltung geregelt werden. Voraussetzung sei aber auch hier ein technischer Bezug, so habe z.B. auch die Aufnahme eines Kündigungsrechtes einen technischen Bezug, da nach der Kündigung die Zusammenschaltung technisch getrennt werde.

Der Klägerin stehe auch kein Zusammenschaltungsanspruch hinsichtlich der Anordnung einer Öffnungsklausel zu. Dies ergebe sich u.a. daraus, dass die Klägerin und die Beigeladene sich in ihrer Vereinbarung vom 19./29. September 2003 auch über die Beibehaltung reziproker Entgelte geeinigt hätten. Dies folge schon aus dem Wortlaut der Vereinbarung. Bei den Entgelten „B.1" und „B.2" handele es sich sowohl um die Entgelte „U. -B.1" und „U. -B.2" als auch um die Entgelte „B. -B.1" und „B. -B.2". Daran ändere die Bezugnahme auf die „festgelegten Preise" nichts, denn mit „festgelegten Preisen" seien nicht nur die durch Entgeltgenehmigung, sondern auch die durch Zusammenschaltungsentscheidung festgelegten Preise gemeint. Anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass vor dem Abschluss der Vereinbarung Gespräche über die Aufnahme einer Öffnungsklausel gescheitert seien. Die Klägerin habe in der Vergangenheit immer betont, dass sie für eine Beibehaltung der Reziprozitätsklauseln sei. Vor diesem Hintergrund sei die Ergän- zungsvereinbarung gerade hinsichtlich der Leistungen „B.1" und „B.2" geschlossen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der RegTP Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist teilweise begründet. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Zeitpunkt des Beschlusserlasses, d.h. der 7. Januar 2004.

Siehe dazu VG Köln, Urteil vom 16. März 2005 - 21 K 5212/03 - ; Ur- teil vom 3. März 2005 - 1 K 4261/02 - m.w.N.

Bezogen auf diesen Zeitpunkt ist die Klage hinsichtlich des Antrages auf Änderung von Ziffer 4. des Beschlusses der RegTP vom 4. April 2003 für die Leistungen „B. -B.1" und „B. -B.2" unbegründet (1.). Die Klage ist auch unbegründet, soweit die Klägerin im Wege der Zusammenschaltung die Leistung „U. -Z.18" begehrt (2). Die Klage ist teilweise begründet, soweit die Klägerin die Leistung „B. -Z.18" begehrt (3.).

1. Die Klage ist unbegründet, soweit die Klägerin mit ihr eine Änderung von Ziffer 4. des Beschlusses der RegTP vom 4. April 2003 - Reziprozitätsregelung - für die Leistungen „B. -B.1" und „B. -B.2" erstrebt; die Zusammenschaltungsanordnung der RegTP vom 7. Januar 2004 ist insoweit rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO.

Ein diesbezüglicher Anspruch der Klägerin scheitert jedenfalls an § 37 Abs. 2 Satz 1 TKG a.F. Danach kann eine Zusammenschaltung nicht für solche Punkte angeordnet werden, für die die Beteiligten eine Zusammenschaltungsvereinbarung getroffen haben. Hier haben Klägerin und Beigeladene aber am 19./29. September 2003 eine Zusammenschaltungsvereinbarung getroffen, die die Weiterführung der Reziprozitätsregelung auch hinsichtlich der Leistungen „B. -B.1" und „B. -B.2" bis zum 30. Juni 2006 vorsieht. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Vereinbarung, der die Basiszusammenschaltungsentgelte „B.1" und „B.2." - d.h. sowohl die Entgelte „U. -B.1" und „U. -B.2" als auch die Entgelte „B. -B.1" und „B. -B.2" - betrifft. Daran ändert die Bezugnahme auf die „bis zum 30. September 2003 festgelegten Preise" nichts, da die bis zum 30. September 2003 durch Entgeltgenehmigung festgelegten Preise für die Leistungen „U. -B.1" und „U. -B.2" zugleich über Ziffer 4. des Beschlusses der RegTP vom 4. April 2003 die auch für die Leistungen „B. -B.1" und „B. -B.2" festgelegten Preise waren.

Die unterschiedlichen Standpunkte der Klägerin und der Beigeladenen im Rahmen des Zusammenschaltungsverfahrens stehen dem nicht entgegen. Zum einen sagen die unterschiedlichen Standpunkte im Zusammenschaltungsverfahren kaum etwas darüber aus, welche Standpunkte im Rahmen der vertraglichen Verhandlungen, die zur eindeutigen Vereinbarung vom 19./29. September 2003 führten, möglicherweise vertreten wurden. Zum anderen sind die unterschiedlichen Standpunkte der Klägerin und der Beigeladenen im Rahmen des Zusammenschaltungsverfahrens für eine Auslegung der vertraglichen Vereinbarung auch unergiebig. Zwar trat die Klägerin im Zusammenschaltungsverfahren für eine Aufhebung der Reziprozitätsregelung ein, die Beklagte lehnte die Aufhebung der Reziprozitätsregelung hingegen aber ab. Unterstellt man, dass in der Vereinbarung vom 19./29. September 2003 die Reziprozitätsregelung fortgeführt worden sei, widerspräche dies dem Verhandlungsstandpunkt der Klägerin im Zusammen- schaltungsverfahren. Unterstellt man hingegen, dass in der Vereinbarung vom 19./29. September 2003 nur für die Entgelte „U. -B.1" und „U. -B.2" eine Lösung gefunden worden sei und es für die Entgelte „B. -B.1" und „B. -B.2" nicht bei der Reziprozitätsregelung hätte bleiben sollen, bedeutete dies eine Aufhebung der Reziprozitätsregelung, die dem Verhandlungsstandpunkt der Beigeladenen widersprochen hätte. Daher kann sich die Auslegung nur am eindeutigen Wortlaut der Vereinbarung vom 19./29. September 2003 ausrichten.

2. Die Klage ist unbegründet, soweit die Klägerin im Wege der Zusammen- schaltung die Leistung „U. -Z.18" begehrt; die Zusammenschaltungsanordnung der RegTP vom 7. Januar 2004 ist insoweit rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO. Dies gilt sowohl für die Leistung „U. -Z.18", als mit ihr eine Zuführung von Gesprächen zu VPN- Teilnehmern der Beigeladenen beabsichtigt ist (a), als auch soweit mit ihr der Transit zu VPN-Teilnehmern in dritten Netzen beabsichtigt ist (b).

a) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erlass einer Zusammenschaltungsanordnung hinsichtlich der von ihr formulierten Leistung „U. -Z.18", soweit mit dieser eine Zuführung von Gesprächen zu VPN-Teilnehmern der Beigeladenen beabsichtigt ist. Insoweit kann dahinstehen, ob die Zuführung dieser Verbindung im Rahmen einer Zusammenschaltung rein formal von §§ 37 Abs. 1, 3 Nr. 24 TKG a.F. erfasst wird. Jedenfalls scheidet nach Sinn und Zweck der Rege- lungen des TKG a.F. eine Zusammenschaltung zum Zweck der Zuführung dieser Verbindung aus. Sinn und Zweck des § 37 TKG a.F. ist es, den Zugang zu fremden Netzen zu eröffnen, da ohne einen Netzzugangsanspruch der Vertrieb eigener Telekommunikationsdienstleistungen an Endnutzer weitestgehend unmöglich wäre. Dies ergibt sich aus § 1 Abs. 2 NZV, wonach die Zusammenschaltung dazu dienen soll, dass Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen oder Betreiber von Telekommunikationsnetzen, die Leistungen im Wege der Zusammenschaltung erlangen sollen, die für sie notwendig sind, um (ihre) Telekommunikati- onsdienstleistungen anzubieten. Vom Sinn und Zweck des § 37 TKG a.F. i.V.m. § 1 Abs. 2 NZV wird hingegen nicht eine Zusammenschaltung erfasst, die dazu dienen soll, dass Anbietern von Telekommunikationsdienstleistungen oder Betreibern von Telekommunikationsnetzen, Leistungen im Wege der Zusammenschaltung aufgedrängt werden, die sie für die Vermarktung ihrer Telekommunikations- dienstleistungen nicht oder so nicht wollen. Eine solche Zusammenschaltung würde nicht dazu führen, dass der Vertrieb eigener Telekommunikationsdienstleistungen ermöglicht würde, Ergebnis wäre vielmehr, dass Dritte die Ausgestaltung einer fremden Dienstleistung beeinflussen könnten. Wettbewerb zwischen Anbietern von Telekommunikationsdienstleistungen würde nicht entstehen, die Dritten würden allein an einer fremden Dienstleistung partizipieren, ohne dass hierfür ein einleuchtender Grund ersichtlich wäre.

Siehe dazu VG Köln, Urteil vom 16. März 2005 - 21 K 5212/03 - und VG Köln, Urteil vom 12. Juni 2003 - 1 K 10466/99 - m.w.N.

So liegt es hier hinsichtlich der begehrten Leistung „U. -Z.18". Die Beigeladene bietet den VPN-Kunden in ihrem Netz die Errichtung und den Betrieb von VPN als eigenständige Telekommunikationsdienstleistung an. In welcher Form und mit welchen Modifikationen sie ihren Kunden diese Dienstleistung anbietet obliegt ihrer unternehmerischen Disposition. So ist es ihr unbenommen ihren Kunden allein eine Dienstleistung VPN-Service im Offline-Billing anzubieten, um so eine einheitliche Tarifierung der Anrufe zu VPNs zu erreichen. In der Folge ist es auch Sache der Beigeladenen, ob sie für die von ihr so angebotene Leistung nur Vorprodukte im Offline-Billing - wie hier die Leistung „U. -Z.10" - einkauft. Demgemäss besteht im Rahmen der streitgegenständlichen VPN-Dienste die eigentliche Leistungsbeziehung nicht zwischen dem Anrufer und dessen Netzbetreiber, sondern zwischen dem Diensteanbieter und seinem Netzbetreiber; der Netzbetreiber des Diensteanbieters verkauft diesem seinen VPN-Service. Der eigentlich angestrebte, wertverkörpernde Erfolg ist hier nach der Leistungszielrich- tung der VPN-Service der Beigeladenen. Demgegenüber tritt die begehrte Telekommunikationsdienstleistung der Herstellung der Verbindung zu einem VPN- Service in den Hintergrund.

Vergl. dazu VG Köln, Urteil vom 16. März 2005 - 21 K 5212/03 - und VG Köln, Urteil vom 12. Juni 2003 - 1 K 10466/99 - m.w.N.

Dies wird durch die von der Klägerin vorgelegte Leistungsbeschreibung für die Leistung „U. -Z.18" bestätigt. Denn in dieser Leistungsbeschreibung ist davon die Rede, dass die Klägerin für Verbindungen zum VPN Service der Beigeladenen und zum VPN-Service anderer Netzbetreiber, mit denen die Beigeladene entsprechende Vereinbarungen getroffen habe, die in den jeweils gültigen AGB der Klägerin (Preisliste) ausgewiesenen Preise abzüglich der in Anlage D - Preis - genannten ersparten Aufwendungen der Beigeladenen zahle. Diese übliche Leistungsbe- schreibung bedeutet in der Sache, dass der Zielnetzbetreiber eine Zufüh- rungsleistung erbringt. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin die Erbringung einer Terminierungsleistung durch die Beigeladene beantragt hat, da allein eine Veränderung der Begrifflichkeiten nichts an den Leistungsbeziehungen ändern kann. Im Übrigen hat die Klägerin auf Vorhalt der Widersprüchlichkeit ihres Antrages zur Leistungsbeschreibung im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer erklärt, dass das angeordnet werden solle, was in der Leis- tungsbeschreibung stehe; über den so gestellten Antrag kann die Klägerin im Klageverfahren nicht hinausgehen.

Daran ändert sich nichts dadurch, dass die Leistung hier im Wege des sog. „Online-Billings" erbracht werden soll. Denn bei dem sog. „Online-Billing" handelt es sich allein um eine Abrechnungsart einer Telekommunikationsdienstleistung, gleich ob beim Online-Billing der Teilnehmernetzbetreiber (nur) den Anspruch des Zielnetzbetreibers (oder dessen VPN-Kunden) im Wege des Faktoring erwirbt bzw. ein Inkasso vornimmt oder ob beim Online-Billing der Teilnehmernetzbetreiber die komplette Zuführungsleistung ersteht; auch der Kauf einer Zuführungsleistung verwandelt diese nicht in eine Terminierungsleistung.

Generell für ein derartiges Verständnis des Online-Billing wik-Consult, Der Markt für Auskunfts- und Mehrwertdienste in Deutschland - Wirtschaftliche Bedeutung und Kundennutzen, 2004, S. 5. So wohl auch Piepenbrock/Müller, MMR-Beilage 12/1999, S. 19. Anderer Ansicht möglicherweise Fischer/Heun/Sörup, in: Heun, Handbuch des Telekommunikationsrechts, 2002, Teil 4, Rdnr. 463.

Dass durch all dies verhindert würde, dass Verbindungen mit Ursprung im Teilnehmernetz der Klägerin in das VPN-Netz der Beigeladenen geführt werden können, ist nicht ersichtlich. Denn die Beigeladene bietet der Klägerin diesbezüglich eine Leistung im Offline-Billing an. Eine Diskriminierung der Klägerin im Hinblick auf die Herstellung von Verbindungen zum IVBB im Online-Billing und auf Verbindungen von Mobiltelefonen zu VPN im Online-Billing ist schon deswegen nicht erkennbar, da nicht ersichtlich ist, dass der Klägerin der Zugang zu diesen spezifischen Leistungen im Online-Billing verweigert worden wäre. Der Vortrag der Klägerin zu einer angeblichen Diskriminierung im Hinblick auf VPN-Großkunden der Beigeladenen, bei denen bei Anrufen aus dem Netz der Beigeladenen ein Online-Billing durchgeführt werde, geht schon deshalb ins Leere, weil die hier streitige Entscheidung zwischen Online- und Offline-Billing nur den netzübergreifenden Verkehr betrifft.

b) Auch soweit mit der Leistung „U. -Z.18" der Transit zu VPN-Teilnehmern in dritten Netzen beabsichtigt ist, scheidet ein Zusammenschaltungsanspruch aus. Zwar kommt eine Zusammenschaltung gem. § 37 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. i.V.m. § 3 Nr. 24 TKG a.F. grundsätzlich auch für Transitleistungen in Betracht, da dadurch Nutzern, die an verschiedene Telekommunikationsnetze angeschaltet sind, die mittelbare Kommunikation ermöglicht wird.

Vergl. Lünenburger, in: Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, Rdnr. 101 zu § 3.

Dies gilt nach Sinn und Zweck des § 37 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. aber dann nicht, wenn es um Gespräche zu VPN-Teilnehmern von Drittnetzen geht. Denn nach dem Gesagten übernehmen in diesem Fall deren Netzbetreiber die Zuführungsleistung. Daher ist es auch allein ihre Sache, für eine Zuführung - ggf. im Wege der Zusammenschaltung mit der Beigeladenen oder auch mit der Klägerin - zu sorgen. Eine Zusammenschaltung würde auch hier nicht dazu führen, dass der Klägerin der Vertrieb eigener Telekommunikationsdienstleistungen ermöglicht würde. Ergebnis wäre vielmehr, dass sie den Vertrieb von Dienstleistungen dritter Netzbetreiber beeinflussen könnte.

Dass durch all dies verhindert würde, dass Verbindungen mit Ursprung im Teilnehmernetz der Klägerin zu VPN in dritten Netzen geführt werden können, ist nicht ersichtlich. Denn die Beigeladene bietet der Klägerin diesbezüglich eine Leistung im Offline-Billing an. Dass mit dieser Leistung eine Herstellung der Verbin- dung objektiv nicht möglich wäre, ist nicht substantiiert dargelegt. Es ist Sache der Netzbetreiber in ihrem eigenen Interesse für einen Austausch der Portierungsdaten zu sorgen. Überdies ist nicht ersichtlich, weshalb die Beigelade nicht in der Lage sein sollte Portierungsdaten weiterzugeben.

3. Die Klage ist im tenorierten Umfang hingegen begründet, soweit in der Zusammenschaltungsanordnung der Beklagten vom 7. Januar 2004 eine Zusammenschaltung für die von der Klägerin begehrte Leistung „B. -Z.18" abgelehnt wurde; die Zusammenschaltungsanordnung ist insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO.

Einem diesbezüglichen Zusammenschaltungsanspruch steht nicht bereits die Anordnung der Leistung „U. -Z.10" im Beschluss vom 4. April 2003 entgegen. Zum einen begehrt die Klägerin hier den Erlass einer Neuregelung für die Leistung „B. -Z.18", der die Leistung „U. -Z.10" nicht entgegen steht. Zum anderen hat die Beklagte den diesbezüglichen Antrag der Klägerin in der Sache beschieden und damit den Rechtsweg voll eröffnet.

Ein Zusammenschaltungsanspruch der Klägerin wird hier auch nicht durch § 33 TKG a.F. verdrängt. Grundsätzlich hat die RegTP zwar vorrangig nach § 33 TKG a.F. einzuschreiten, wenn gleichzeitig die Voraussetzungen des § 33 a.F. und des § 37 TKG a.F. vorliegen. Soweit die Klage Erfolg hat, geht es hier aber allein um Modalitäten einer Zusammenschaltung, für die der Vorrang des § 33 TKG a.F. nicht gilt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - BVerwG 6 C 6.00 - und OVG NRW, MMR 2002, S. 566 sowie OVG NRW, Beschluss vom 31. Mai 2002 - 13 B 452/02 -.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Neubescheidung ihres Begehrens aus § 37 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. i.V.m. § 9 NZV i.V.m. § 37 Abs. 3 Satz 3 TKG a.F. i.V.m. § 35 Abs. 2 TKG zu. Gegenstand einer Zusammenschaltungsleistung nach § 37 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. i.V.m. § 3 Nr. 24 TKG a.F. ist derjenige Netzzugang, der die physische und logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen herstellt, um Nutzern, die an verschiedene Telekommunikationsnetze angeschaltet sind, die mittelbare oder unmittelbare Kommunikation zu ermöglichen. Daher steht der Klägerin grundsätzlich ein Anspruch auf Zusammenschaltung mit der Beigeladenen für Verbindungen zum VPN-Service der Klägerin zu. Dass die Beigeladene diese Zusammenschaltungsleitung nur im Offline-Billing anbietet, während die Klägerin die Erbringung der Zusammenschaltungsleistung im Wege des Online-Billings erstrebt, ist insoweit unerheblich. Da Online und Offline-Billing nur Abrechnungsmodalitäten einer Zusammenschaltungsleistung sind, ist die Bestimmung der materiellen Zusammenschaltungsleistung bzw. des Zusammenschaltungsanspruchs nicht davon abhängig, ob sie im Wege des Online- oder des Offline-Billings abgerechnet wird bzw. werden soll. Dabei steht ihrem Begehren nach dem oben Gesagten auch nicht entgegen, dass es sich bei der Leistung „B. -Z.18" um eine Terminierungsleistung der Klägerin handelte. In Wahrheit liegt es bei der Leistung „B. -Z.18" nämlich so, dass die Klägerin eine Zuführungsleistung erbringt, für die sie auf ein „Vorprodukt" der Beigeladenen angewiesen ist.

Besteht danach grundsätzlich ein Anspruch auf Zusammenschaltung mit der Beigeladenen für Verbindungen zum VPN-Service von B. , so ist die Beklagte im Rahmen von § 37 Abs. 3 Satz 3 TKG i.V.m. § 35 Abs. 2 TKG verpflichtet, die Modalitäten der Zusammenschaltung zu regeln. Die Bestimmungen der §§ 37, 35 TKG a.F. beschränken sich insoweit nicht auf eine Ermächtigung zur Anordnung der physischen und logischen Verbindung der Telekommunikationsnetze. Sie ermächtigen vielmehr auch zur Festlegung technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Bedingungen der Zusammenschaltung. Die RegTP bzw. Netzagentur kann daher all diejenigen Festlegungen treffen, die die Netzbetreiber in einer Zusammenschaltungsanordnung üblicherweise vornehmen.

BVerwG, Urteil vom 31. März 2004 - BVerwG 6 C 11.03 -

Zu diesen wirtschaftlichen und rechtlichen Bedingungen einer Zusammenschaltung gehört - selbstverständlich - auch die Entscheidung, ob eine Zusammenschaltungsleistung im Wege des Online- oder des Offline-Billings abgerechnet wird. Dementsprechend treffen die Betreiber in einschlägigen Vereinbarungen regelmäßig auch Regelungen darüber, ob bestimmte Zusammenschaltungsleistungen im Wege des Online- bzw. des Offline-Billings abgerechnet werden sollen.

So auch Koenig/Neumann, K & R Beilage 3/2004, S. 22.

Dies hat die Beklagte verkannt. Noch zutreffend hat sie zwar darauf hingewiesen, dass die selbständige Anordnung eines Online-Billings im Rahmen der Leistung „B. -Z.18" für sich genommen nicht Gegenstand einer Zusammen- schaltungsleistung nach § 37 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. i.V.m. § 3 Nr. 24 TKG a.F. sein könne, da das Online-Billing unmittelbar nichts damit zu tun habe, dass (auf technische Weise) Kommunikation herbeigeführt werde. Sie hat dann aber über- sehen, dass die Anordnung des Online-Billings im Rahmen der Ausgestaltung einer materiellen Zusammenschaltungsleistung - hier der Anspruch auf Zusammenschaltung mit der Beigeladenen für Verbindungen zum VPN-Service der Klägerin - sehr wohl möglich ist.

Daher hat die Beklagte hier im Rahmen des geltend gemachten Zusammenschaltungsanspruches erneut darüber zu entscheiden, ob sie für Verbindungen zum VPN-Service der Klägerin aus dem Netz der Beigeladenen (auch) das Online-Billing anordnet. Insoweit hat die Beklagte eine umfassende und komplexe Abwägung vorzunehmen bei der sie die zum Teil gegenläufigen privaten und öffentlichen Belange einzustellen, gewichten und auszugleichen hat. Dies folgt bereits aus der Funktion der Zusammenschaltungsanordnung, die Verhandlungspflicht durchzusetzen und an die Stelle der vorrangig angestrebten privatautonomen Vereinbarung zu treten.

BVerwG, Urteil vom 31. März 2004 - BVerwG 6 C 11.03 -

Zu dieser Anordnung ist sie - auch in dem genannten Rahmen - nach Sinn und Zweck des § 37 TKG i.V.m. § 1 Abs. 2 NZV grundsätzlich gehalten, da die Klägerin auf diesem Weg eine Telekommunikationsdienstleistung auf dem Markt anbieten will, für deren Erbringung sie auf ein Vorprodukt der Klägerin - eben die Leistung „B. - Z.18" - angewiesen ist. Allerdings wird von der Beklagten zu prüfen sein, ob Gründe nach § 37 Abs. 3 Satz 3 TKG a.F. i.V.m. § 35 Abs. 2 TKG a.F. der Anordnung entgegenstehen, oder ob durch eine solche Anordnung sonstige zwingende Interessen - auch der Beigeladenen - berührt werden.

Das Ergebnis der anzustellenden Überlegungen kann zum derzeitigen Zeitpunkt nicht vom Gericht herbeigeführt werden. Zwar trifft das Gericht grundsätzlich gem. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO die Pflicht, die Sache spruchreif zu machen. Erfordert aber eine im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit verfolgte Behördenentscheidung eine hoch komplexe, nicht unerheblich aufwändige Abwägung, die langjährige und nicht nur momentane Kenntnisse und Bewertungen produktionstechnischer Abläufe im klagenden und in vergleichbaren anderen Unternehmen, des notwendigen Einsatzes von Material und Steuerungsprogrammen, betriebswirtschaftlicher Zusammenhänge und interner Arbeitsprozesse, notwendiger Sach- und Personalkosten u.v.m. voraussetzt (so wie hier im Rahmen der Abwägung z.B. die Fragen der Nummerierung, der Notwendigkeit der Änderung von ABG der Beigeladenen, der Erhebung eines Entgeltes für das Online-Billing sowie der Fragen, die sich aus § 37 Abs. 3 Satz 3 TKG a.F. i.V.m. § 35 Abs. 2 TKG a.F. und der Berücksichtigung zwingender Interessen, die der Einführung des Online-Billings entgegen stehen können, ergeben), ist das Verwaltungsgericht von der aus dem Amtsermittlungsgrundsatz folgenden Pflicht zur Herbeiführung von Spruchreife befreit.

OVG NRW, Beschluss 1. Juli 2004 -13 A 1703/02 -

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da sie einen Sachantrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V. mit § 137 Abs. 3 Satz 1, § 150 Abs. 13 TKG n.F.

VG Köln:
Urteil v. 10.08.2005
Az: 21 K 1019/04