Oberlandesgericht München:
Urteil vom 10. Januar 2008
Aktenzeichen: 6 U 5290/06

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 04.10.2006 (Az. 33 O 3655/06) dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, es bei Meidung eines für den Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,€ Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Beklagten, D L zu unterlassen,

die Bezeichnung "Powerball" auf ihren Internetseiten, insbesonderewww..., auf denen ein Trainingsgerät zur Kräftigung der Finger-, Hand- und Armmuskulatur angeboten wird, zu verwenden.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung von Ziffer II. durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Vollstreckung von Ziffer I. kann die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,€ Euro abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 50.000,€ Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Das Landgericht hat die auf eine Verletzung der Marke "Power Ball", die u. a. Trainingsgeräte für die Finger-, Hand- und Armmuskulatur auf dem physikalischen Prinzip des Gyroskopes unter Schutz stellt, gestützte Klage mit Urteil vom 04.10.2006, der Klagepartei zugestellt am 13.10.2006, abgewiesen. Zur Begründung hat es angeführt, dass bei der Verwendung der Bezeichnung Powerball auf der Suchseite der Beklagten keine markenmäßige Benutzung vorliege und dass die Beklagte für die nach Eingabe des Begriffs bei Google erfolgende Verknüpfung nicht als Störerin verantwortlich sei, da die Verknüpfung automatisch ablaufe. Dagegen richtet sich die am 13.11.2006 eingelegte und binnen verlängerter Frist am 15.01.2007 begründete Berufung des Klägers.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird mit folgenden Änderungen und Ergänzungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO):

Der Kläger ist der Auffassung, dass das Landgericht eine markenmäßige Benutzung zu Unrecht als ausgeschlossen angesehen habe. Auf der Suche nach Waren des Klägers gebe der Verbraucher den Begriff Powerball in die Suchmaschine der Beklagten ein. Das zumindest auch ein Trainingsgerät zur Kräftigung der Hand- und Armmuskulatur aufweisende Suchergebnis werde er dahin verstehen, dass es sich um das Produkt des Klägers handele. Keinesfalls werde er in diesem Stadium der Suche kategorisch ausschließen, dass er auf der Seite der Beklagten Produkte des Klägers finde. Dies genüge, um einen markenmäßige Verwendung des Begriffs Power Ball zu bejahen.

Der vom Verbraucher gewonnene Eindruck werde durch die Angabe von Titelwörtern auf der jeweiligen Angebotsseite unterstützt. Ihm solle dadurch suggeriert werden, er sei "auf dem richtigen Weg" zu den Produkten des Klägers. Die Beklagte unternehme keinerlei Anstrengungen, um eine Verbindung zu den Produkten des Klägers zu vermeiden. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte das von ihr vertriebene Produkt dem klägerischen gegenüberstelle, seien nicht zu erkennen.

Da die Beklagte den Inhalt und die Gestaltung der als Anlage K 3 vorliegenden Internetseite bestimme, gingen Zweifel beim Verständnis des Inhalts zu ihren Lasten.

Hilfsweise stelle das gegenständliche Verhalten auf jeden Fall einen Wettbewerbsverstoß nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG dar. Sofern eine markenmäßige Benutzung verneint werde, sei das UWG anwendbar. Das Verhalten der Beklagten sei als wettbewerbswidriges Abfangen von Kunden zu qualifizieren, denn der nach dem Begriff Powerball suchende Verbraucher wolle offensichtlich Informationen über das Produkt des Klägers erhalten, die die Internetseite der Beklagten weder bieten könne noch wolle. Stattdessen liefere die Internetseite ein Suchergebnis, welches ein ähnliches Produkt anbiete.

Für die Suchtrefferanzeige bei Google gemäß Anlage K 4 sei die Beklagte verantwortlich. Die entgegengesetzte Auffassung des Landgerichts gehe davon aus, dass im Internet das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs angezeigt werden könne, ohne es adäquat kausal auf den Inhaber der entsprechenden Internetseite zurückführen zu können. Ein solches Ergebnis könne jedenfalls nur auf einen Hackerangriff von außen zutreffen. Funktioniere die Internetseite so, wie der Inhaber es wolle, seien auch sämtliche Datenverarbeitungsprozesse auf ihn ursächlich zurückzuführen.

Soweit die Beklagte sich darauf berufe, dass die entsprechende Suchroutine schwierig zu kontrollieren sei, so müsse sie eben zur Vermeidung von Markenrechtsverletzungen das gesamte Programm abschalten.

An der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung des Erstgerichts bestünden Zweifel. Es sei nämlich nicht so, dass der Begriff Powerball auf der Internetseite der Beklagten lediglich eine Wiedergabe des durch den Verbraucher eingegebenen Suchbegriffs darstelle, wie auf Seite 12 des Ersturteils angenommen. Vielmehr werde der Begriff in einem völlig neuen Zusammenhang dargestellt.

Soweit auf den Seiten 14 und 15 des Ersturteils das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen sei, dass dem Kläger die Darlegung nicht gelungen sei, wie das in Anlage K 3 dokumentierte Ergebnis zustande gekommen sei und es aus diesem Grunde eine Störerhaftung nicht angenommen habe, habe es die vorliegenden Tatsachen in nicht vertretbarer Weise gewertet. Denn es komme nicht darauf an, auf welchen speziellen technischen Wegen die gegenständlichen Begriffe auf den Bildschirm des Verbrauchers gelangten. Entscheidend sei allein, dass die Beklagte den Begriff Powerball als Herkunftszeichen für ihre Produkte verwendet habe und hiervon auch nach Kenntnis der klägerischen Rechte nicht Abstand nehme.

Der Kläger beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts München I vom 04.10.2006, Az. 33 O 3655/06, wird aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für den Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu Euro 250.000,€, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Beklagten, D L zu unterlassen, die Bezeichnung "Power Ball" auf ihren Internetseiten, insbesondere www... auf dem ein Trainingsgerät zur Kräftigung der Finger-, Hand- und Armmuskulatur angeboten wird, zu verwenden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Zutreffend habe das Landgericht ausgeführt, dass der Verbraucher, der nach Eingabe des Begriffs Powerball in die Suchmaschine der Beklagten 88 Suchergebnisse erhalte, keinesfalls davon ausgehe, dass es sich bei dem Trainingsgerät zur Kräftigung der Hand- und Armmuskulatur um ein Produkt des Klägers handele. Er werde das Gerät ebenso wie die 87 anderen Produkte der Marke des Klägers überhaupt nicht zuordnen. Eine solche Zuordnung werde er auch nicht aufgrund der "Angaben von Titelwörtern" vornehmen, sondern erkennen, dass es sich hierbei um eine bloße Wiedergabe von Suchbegriffen handele, die andere Kunden eingegeben haben.

Es treffe auch nicht zu, dass die Beklagte nach dem Produkt Power Ball suchende Verbraucher auf ihr Produkt hinführe. Vielmehr führe sie die Verbraucher auf ein Produkt mit dem Bestandteil "Ball". Wie vom Erstgericht zutreffend erkannt, liege darin keine markenmäßige Verwendung. Zwar gingen Zweifel bei Verständnis eines Seiteninhalts zu Lasten der Beklagten, solche Zweifel gebe es aber nicht.

Aus den vom Landgericht ausgeführten Gründen sei auch ein Unterlassungsanspruch aufgrund wettbewerbsrechtlicher Vorschriften zu verneinen.

Dass die Eingabe des Suchbegriffs Power Ball bei Google zu dem RotaDyn-Fitnessball auf der Seite ...de der Beklagten führe, erfolge deshalb, weil die Seitenprogrammierung so angelegt sei, dass alle Eingaben mit dem Wortbestandteil "Ball" zu dem Produkt der Beklagten, aber auch zu 87 anderen Produktseiten führten. Es könne von der Beklagten nicht verlangt werden, ihre Internetseite so zu programmieren, dass alle Produkte mit dem Wortbestandteil "Power" und "Ball" als Suchergebnis ausscheiden.

Die Beklagte könne zwar bestimmen, welche Inhalte auf ihren Seiten gespeichert oder veröffentlicht werden, sie könne aber nicht beeinflussen, welche Suchbegriffe Verbraucher eingeben, die die Suche auf der Internetseite der Beklagten direkt oder über die Suchmaschine Google beginnen. Letztlich verlange der Kläger die Zensur der Sucheingabe.

Die tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichts seien nicht zu beanstanden. Aus den Seiten 5 und 2 der Anlage K 2 im Vergleich mit der Anlage K 3 gehe hervor, dass der Begriff Power Ball nicht als Herkunftshinweis, sondern als Suchergebnis zu sehen sei, generiert durch Sucheingaben, die die Beklagte nicht beeinflussen könne.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Terminsprotokoll Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg, denn die Verwendung des Begriffs Powerball auf der Suchseite der Beklagten stellt eine markenmäßige Benutzung dar. Für das Google-Suchergebnis ist die Beklagte spätestens, seitdem sie abgemahnt worden ist, als Störerin verantwortlich. Da Verwechslungsgefahr besteht, ist sie nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich, zur Unterlassung verpflichtet.

Auf die Entscheidungsgründe des Ersturteils wird mit folgenden Erwägungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO):

1. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass der Begriff der markenmäßigen Benutzung im Interesse eines umfassenden Kennzeichenschutzes grundsätzlich weit zu fassen ist. Dabei genügt die objektive, nicht völlig fernliegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annimmt. Nur wenn das Zeichen zweifelsfrei nicht als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird, ist ein markenmäßiger Gebrauch zu verneinen (Ingerl/Rohnke, 2. Aufl., § 14 MarkenG, Rn. 104).

Ein markenmäßiger Gebrauch kann entgegen der Auffassung des Erstgerichts bei der Benutzung des FactFinders auf der Homepage der Beklagten jedenfalls nicht ausgeschlossen werden:

Hat der angesprochene Verkehr, der auf der Suche nach den Power Ball-Produkten des Klägers ist, den Suchbegriff Powerball eingegeben, ist € wie bereits auf Seite 4 des Ersturteils festgestellt € unterhalb des Eingabefeldes der Text erschienen:

Suchanfrage erfolgreich: Powerball ... 88 Produkte mit FactFinder gefunden.

Anschließend werden die Produkte präsentiert (Anlage K 3).

Es sind somit unter der Bezeichnung Powerball verschiedene Produkte angeboten worden, u. a. der RotaDyn-Fitnessball, wie aus Anlage K 3 ersichtlich.

Nach bewusster Eingabe der Marke wird der Verkehr zumindest nicht ausschließen, dass der FactFinder nach Produkten dieser Herkunft gesucht und ihm als Ergebnis präsentiert hat. Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass die 88 Produkte offensichtlich aus den unterschiedlichsten Kategorien stammten und zudem jeweils markenmäßig bezeichnet seien (Seite 10 f. des Ersturteils), zumal das Ersturteil sich letztlich nur auf die aus der Anlage K 3 ersichtlichen Produkte stützt (a. a. O., Seite 11, 2. Absatz).

Dieser Screenshot zeigt lediglich 4 der 88 Produkte, und zwar aus 3 Produktkategorien: Fitness Ball, Akkus und PC-Spiele. Zieht man darüber hinaus noch den Screenshot auf Seite 5 der Anlage K 2 heran, der 18 Produkte als Suchergebnis angibt, davon 6 erkennbar, ergeben sich hier 4 Produktkategorien (Akkus, PC-Spiele, Bücher sowie Bild-/Tonträger). Selbst wenn man eine größere Anzahl von Produktkategorien unterstellt als die vorgenannten insgesamt 5 verschiedenen, ist es für den Verkehr nicht so ungewöhnlich, unter einer Bezeichnung eine breite Produktpalette angeboten zu bekommen, dass er deswegen einen markenmäßigen Gebrauch ausschließen würde.

Da die Verwendung mehrerer Marken zur Kennzeichnung einer Ware eine weit verbreitete Praxis darstellt, nämlich dass neben einem Hauptzeichen weitere Marken zu Identifizierung der einzelnen Artikel eingesetzt werden (Ströbele/Hacker-Ströbele, 8. Aufl., § 26 MarkenG, Rn. 81), schließt der Verkehr eine markenmäßige Benutzung von Power Ball auch nicht deswegen aus, weil der Fitness Ball mit RotaDyn bezeichnet ist oder die Akkus mit "Power Bag".

Auf die Funktionsweise der Suchmaschine FactFinder kommt es für die Frage des markenmäßigen Gebrauchs nicht an, denn entscheidend ist die Verkehrsauffassung. Da dem Verkehr die Funktionsweise aber nicht bekannt ist, kann die Verkehrsauffassung davon nicht beeinflusst werden.

2. Für das Google-Suchergebnis (Anlage K 4) haftet die Beklagte als Störerin.

37Die Beklagte ist grundsätzlich für den Inhalt ihrer Webseiten verantwortlich. Der BGH hat in der Entscheidung "Meinungsforum" (GRUR 2007, 724) ausgeführt, dass der Betreiber eines Internetforums der "Herr des Angebots" ist und deshalb vorrangig über den rechtlichen und tatsächlichen Zugriff verfügt (a. a. O., Rz. 9 und 13). Nichts anderes kann für den Onlinevertrieb der Beklagten gelten, denn sie kann über die Gestaltung ihres Internetauftritts entscheiden.

38Sie hat daher dafür einzustehen, dass durch das Vorhandensein des Begriffs Power Ball auf der den streitgegenständlichen Fitness-Ball präsentierenden Seite (Anlage K 3) diese Seite von der Google Suchmaschine gefunden wird. Für den sichtbar vorhandenen Begriff kann sie prinzipiell nicht in geringerem Maße verantwortlich sein, als für einen unsichtbaren Metatag desselben Inhalts, für den die Markenrechtsverletzung bei Vorliegen auch der übrigen Voraussetzungen anerkannt ist.

39Dass sie den Begriff dort nicht willentlich platziert haben will, sondern dies das Ergebnis eines automatischen Vorgangs sei, den sie nicht beeinflussen könne, steht jedenfalls ab Zugang der Abmahnung vom 01.12.2005 ihrer Verantwortlichkeit nicht entgegen. Wie aus ihren Reaktionen auf die Abmahnung (Anlagen K 6, K 2) ersichtlich, war der Beklagten spätestens damit bekannt, dass sich der Begriff auf der fraglichen Webseite befindet (Screenshot auf Seite 2 der Anlage K 2) und dadurch das Suchergebnis entsteht. Einer weiteren (Prüfungs-) Pflichtverletzung bedarf es dann nicht. Die Unterlassungsverpflichtung entsteht im Zeitpunkt des Zugangs der Abmahnung (BGH a. a. O., Rz. 9; BGH GRUR 2004, 860, 864 € Internetversteigerung).

Der Beklagten ist die begehrte Unterlassungsverpflichtung auch zumutbar, denn sie kann jedenfalls den FactFinder so beeinflussen, dass einzelne Keywords durch gezielten Eingriff unterdrückt werden können (Anlage K 2, Seite 3 oben), also auch der streitgegenständliche Begriff. Ob ihr die Verwendung einer anderen internen Suchmaschine zugemutet werden könnte, kann daher dahinstehen.

3. Die Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, nämlich der Ähnlichkeit der Zeichen und der mit ihnen gekennzeichneten Waren/Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft des prioritätsälteren Zeichens. Infolge dieser Wechselbeziehung kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen oder eine erhöhte Kennzeichnungskraft des älteren Zeichens ausgeglichen werden und umgekehrt.

Mangels abweichender Anhaltspunkte ist von normaler Kennzeichnungskraft der Klagemarke für die unter Schutz gestellten Waren/Dienstleistungen auszugehen (BGH GRUR 2000, 1028, 1029 € Ballermann).

Zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Bezeichnung besteht eine hochgradige Ähnlichkeit, denn der Unterschied besteht lediglich darin, dass die Klagemarke aus zwei Wörtern gebildet ist, die bei der angegriffenen Bezeichnung in einem Wort geschrieben werden.

Der von der Beklagten angebotene Fitness Ball ist mit den unter Schutz gestellten "Trainingsgeräten für Finger-, Hand- und Armmuskulatur auf dem physikalischen Prinzip des Gyroskopes" identisch, denn er arbeitet unstreitig nach demselben Funktionsprinzip. Einwände gegen die klägerseits vorgebrachte Warenidentität sind nicht erhoben worden.

Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände ist angesichts der hohen Zeichenähnlichkeit und der Warenidentität bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke die Verwechslungsgefahr zu bejahen.

4. Da die Klage bereits gestützt auf Markenrecht Erfolg hat, ist auf die hilfsweise geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche nicht mehr einzugehen.

5. Kosten: § 91 ZPO.

6. Vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

7. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich um die Anwendung gesicherter Grundsätze auf den Einzelfall.






OLG München:
Urteil v. 10.01.2008
Az: 6 U 5290/06


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