Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 29. August 1997
Aktenzeichen: 6 U 243/96

(OLG Köln: Urteil v. 29.08.1997, Az.: 6 U 243/96)

1. Wird ein Kombinationsarzneimittel gem. § 105 Abs. 3a Nr. 5 AMG unter Ànderung der Art und Menge der arzneilich wirksamen Bestandteile einer Aufbereitungsmonographie des (ehem.) Bundesgesundheitsamtes (hier: Aufbereitungsmonographie für Pfefferminzöl) angepaßt, ist eine Neuzulassung des geänderten Arzneimittels nur dann entbehrlich, wenn eine vollständige Anpassung dieses geänderten Arzneimittels erfolgt. 2. ,Kopfschmerzen vom Spannungstyp" können nach derzeitigem wissenschaftlichen Erkenntnisstand nicht als ein vollständig von den in eine Aufbereitungsmonographie (hier: ,Myalgien" und ,neuralgiforme Beschwerden" erfaßt angesehen werden. Erweitert der Anbieter die Indikationen seines nach § 105 AMG ,fiktiv" zugelassenen Arzneimittels auf diesen Anwendungsbereich, bedarf es zu seiner Verkehrsfähigkeit einer neuen Zulassung. 3. Aus der Kenntnis der Werbung für ein - nicht verschreibungspflichtiges - Arzneimittel oder aus sonstigen allgemeinen werblichen Verlautbarungen des Anbieters über sein Produkt läßt sich im Verfahren der einstweiligen Verfügung im Regelfalle nicht darauf schließen, der um Unterlassung des Vertriebs dieses Arzneimittels nachsuchende Konkurrent habe auch Kenntnis von dessen fehlender Verkehrsfähigkeit mangels Zulassung.

Gründe

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig. Begründet ist

jedoch nur das Rechtsmittel der Antragstellerin, während die

Berufung der Antragsgegnerin in der Sache ohne Erfolg bleibt.

Die Antragstellerin verlangt mit ihrem zuletzt gestellten

(Haupt-)Antrag im Wege der einstweiligen Verfügung von der

Antragsgegnerin zu Recht, daß diese es unterläßt, ihr Arzneimittel

Euminz N mit der Indikation ,Kopfschmerzen vom Spannungstyp" in der

im Tenor dieses Urteils ersichtlichen Form zu vertreiben und zu

bewerben.

Der auf dieses Unterlassungsbegehren gerichtete Antrag der

Antragstellerin auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist

zulässig.

Zweifel am Vorliegen des Verfügungsgrundes der Dringlichkeit (§

935, 940 ZPO) bestehen nicht. Da es sich bei dem Streit der

Parteien um eine Wettbewerbsangelegenheit handelt, greift zu

Gunsten der Antragstellerin die Dringlichkeitsvermutung des § 25

UWG ein. Dem unstreitigen Sachverhalt und dem Vortrag der insoweit

darlegungs- und glaubhaftmachungspflichtigen Antragsgegnerin lassen

sich jedoch keine Umstände entnehmen, die zur Widerlegung dieser

Vermutung führen. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden,

daß die Antragstellerin durch ihr eigenes Verhalten die mangelnde

Dringlichkeit ihres Rechtsschutzverlangens kenntlich gemacht hat.

Der Anwendungsbereich ,Kopfschmerzen vom Spannungstyp" war zwar

bereits in der Veröffentlichung über die Markteinführung von Euminz

N per 15. März 1996 in der auch von der Antragstellerin bezogenen

Pharmazeutischen Zeitung (PZ) vom 14. März 1996 angegeben, ebenso,

daß Euminz N Pfefferminzöl enthält. Zeitgleich mit der

Markteinführung von Euminz N hatte die Antragsgegnerin unstreitig

zudem Thekenaufsteller mit diesen Informationen an die Apotheken

verteilt. Dieselben Angaben, wie sie vorstehend angeführt sind,

waren außerdem in dem der Antragstellerin mit Schreiben vom 22.

März 1996 zugegangenen Exemplar der Fachinformation für Euminz N

enthalten sowie weiterhin in der (im Tenor dieses Urteils in Kopie

wiedergegebenen) Werbeanzeige der Antragsgegnerin in der

Zeitschrift ,Bild + Funk", die in der Zeit vom 15. - 22. April 1996

erschienen ist. Diese Veröffentlichungen waren aber angesichts der

dort enthaltenen und vorstehend angeführten Fakten nicht geeignet,

der Antragstellerin bereits die positive Kenntnis von dem in Rede

stehenden Wettbewerbsverstoß der Antragsgegnerin zu vermitteln, daß

nämlich Euminz N mit einer für dieses Arzneimittel nicht

zugelassenen Indikation in den Verkehr gebracht und beworben wird.

Diese Veröffentlichungen wiesen auch nicht bereits derart deutlich

auf diesen Wettbewerbsverstoß hin, daß das Ignorieren dieser

Hinweise ein bewußtes Desinteresse der Antragstellerin für solche

Wettbewerbsvertöße zum Ausdruck bringen würde. Nur ein derartiges

Verhalten der Antragstellerin könnte es jedoch ausnahmsweise

rechtfertigen, davon in gleicher Weise wie aus einem zu langen

Zuwarten nach der positiven Kenntnis der Verletzungshandlung den

Schluß auf die mangelnde Dringlichkeit des Rechtsschutzbegehrens zu

ziehen (vgl. dazu Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7.

Auflage, Kapitel 28 - 29 m. w. N.). Selbst wenn sich aus den

Werbungen und sonstigen Verlautbarungen der Antragsgegnerin zu

Euminz N in der Zeit bis Anfang Mai 1996 für ein erfahrenes

pharmazeutisches Unternehmen, wie es die Antragstellerin ist,

ergeben haben sollte, daß es sich bei Euminz N um ein sogenanntes

fiktiv zugelassenes Arzneimittel handelt, welches gemäß § 105 Abs.

3 a AMG einer Aufbereitungsmonographie des BfArM angepaßt worden

ist, mußten diese Umstände bei der Antragstellerin keine Zweifel

begründen, daß sich die von der Antragsgegnerin angegebenen

Anwendungsbereiche von Euminz N nicht im Rahmen der Monographie

halten, und ihr Anlaß zu weiteren Ermittlungen in diese Richtung

geben. Die Antragstellerin durfte vielmehr zunächst davon ausgehen

und darauf vertrauen, daß die Antragsgegnerin ihr Arzneimittel

mangels gegenteiliger Hinweise im Einklang mit den Erfordernissen

des Arzneimittelgesetzes in den Verkehr bringt, insbesondere also

auch nur mit den für diese Arzneimittel zugelassenen Indikationen.

Zu Zweifeln gegenüber einer zulässigen Inanspruchnahme des

Anwendungsbereiches , Kopfschmerzen vom Spannungstyp" für Euminz N

war im übrigen zu diesem Zeitpunkt für die Antragstellerin um so

weniger Anlaß, als das ursprüngliche Kombinationspräparat Euminz

der Antragsgegnerin u.a. für die Anwendungsbereiche ,Kopfschmerzen"

und ,Migräne" (fiktiv) zugelassen war. Vor diesem Hintergrund

begegnet es somit keinen Dringlichkeitsbedenken, wenn die

Antragstellerin angibt, sie sei erst Anfang Mai 1996 im

Zusammenhang mit anderen Beanstandungspunkten zur Bewerbung von

Euminz N auf die streitgegenständliche Zulassungsproblematik diese

Arzneimittels aufmerksam geworden. Die Abmahnung der

Antragsgegnerin mit Schreiben der Antragstellerin vom 21. Mai 1996

liegt wiederum ausreichend zeitnah zu dieser Kenntniserlangung von

der Verletzungshandlung, ebenso die Einleitung des vorliegenden

Verfügungsverfahrens am 12. Juni 1996 bei gebotener Beachtung, daß

das vorprozessuale Einigungsgespräch der Parteien aus Gründen, die

ihre Ursache unstreitig in terminlichen Schwierigkeiten der

Antragsgegnerin hatten, erst am 10. Juni 1996 stattfinden

konnte.

Die Klagebefugnis der Antragstellerin für den geltend gemachten

Unterlassungsanspruch folgt - zumindest - aus § 3 Abs. 2 Ziff. 1

UWG, wie unter den Parteien angesichts der von der Antragstellerin

auf demselben (bundesdeutschen) Markt wie Euminz N vertriebenen

Kopfschmerzmittel nicht streitig ist, so daß der Verfügungsantrag

der Antragstellerin auch insoweit zulässig ist.

Das Unterlassungsbegehren der Antragstellerin ist jedoch gemäß §

1 UWG in Verbindung mit §§ 21 AMG, 3 a HWG ebenfalls begründet, so

daß die vom Landgericht am 12. Juni 1996 erlassene

Beschlußverfügung mit entsprechender Anpassung an den von der

Antragstellerin im Berufungstermin teilweise neu formulierten

Unterlassungsantrag gemäß § 936, 925 Abs. 2 ZPO zu bestätigen

war.

Die Antragsgegnerin vertreibt und bewirbt ihr nicht

verschreibungspflichtiges Fertigarzneimittel Euminz N mit einer

Indikation, für die diese Präparat nicht zugelassen ist, und

verstößt damit gegen § 21 AMG und § 3 a HWG.

Der Anwendungsbereich von Euminz N wird, wie aus den

Ablichtungen im Tenor dieses Urteils ersichtlich, von der

Antragsgegnerin in den Pflichtangaben nach § 4 HWG wie folgt

angegeben:

, Zur äußerlichen Anwendung bei neuralgieähnlichen Beschwerden

(leichter Nervenschmerzen), insbesondere Kopfschmerzen vom

Spannungstyp."

Die darin enthaltene Indikation ,Kopfschmerzen vom Spannungstyp"

stellt eine Erweiterung der Indikationen dar, für die Euminz N

(fiktiv) zugelassen ist, so daß es für die Verkehrsfähigkeit von

Euminz N im Bezug auf diese Indikation gemäß § 29 Abs. 3 Nr. 3 AMG

einer neuen - aber nicht vorliegenden - Zulassung bedürfte. Dabei

spielt es keine Rolle, daß das ursprüngliche

Kombinationsarzneimittel Euminz der Antragsgegnerin u. a. für die

Anwendungsbereiche ,Kopfschmerzen" und ,Migräne" gemäß § 105 AMG

fiktiv zugelassen war und diese Anwendungsbereiche möglicherweise

die Indikation ,Kopfschmerzen vom Spannungstyp" umfassen. Die

Antragsgegnerin hat ihr Kombinationspräparat Euminz gemäß § 105

Abs. 3 a Nr. 5 AMG unter Ànderung der Art und Menge der arzneilich

wirksamen Bestandteile der Aufbereitungsmonographie des BGA für

Pfefferminzöl (BAnZ Nr. 50 vom 13. März 1986 in der Fassung der

Veröffentlichung im Bundesanzeiger Nr. 128 vom 14. Juli 1993)

angepaßt. Die durch § 105 Abs. 3 a Nr. 5 AMG geschaffene

Erleichterung bei der Veränderung der Zusammensetzung eines

Arzneimittels ohne Neuzulassung setzt aber eine vollständige

Anpassung des geänderten Arzneimittels an die

Aufbereitungsmonographie voraus, also insbesondere auch die

Óbernahme der dort genannten Anwendungsbereiche, was wiederum

bedeutet, daß die in der Monographie vorgegebenen

Anwendungsbereiche nicht überschritten werden dürfen. Andernfalls

würde § 105 Abs. 3 a Nr. 5 AMG die Möglichkeit eröffnen, daß neue

Arzneimittel auf den Markt kommen, die in dieser Zusammensetzung

weder in einem Zulassungsverfahren überprüft wurden, noch sich (wie

die fiktiv zugelassenen Präparate) in langer Praxis bewährt haben.

Solche Arzneimittel bis zur Nachzulassung ungeprüft in den Verkehr

kommen zu lassen, wäre jedoch im Hinblick auf die u.a. mit § 21 AMG

aus Gründen der allgemeinen Gesundheit angestrebte

Arzneimittelsicherheit nicht vertretbar und widerspricht

ersichtlich auch der Intention des § 105 Abs. 3 a Nr. 5 AMG (vgl.

dazu Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht Kommentar, 1996 f, § 105 AMG

Anm. 29; vgl. außerdem 6. Bekanntmachung des BGA vom 23. Oktober

1990 über die Verlängerung der Zulassungen nach Art. 3 § 7 des

AMNG, BAnz. S. 5827). Mit der Inanspruchnahme der Indikation

,Kopfschmerzen vom Spannungstyp" für Euminz N überschreitet jedoch

die Antragsgegnerin die durch die Monographie für Pfefferminzöl

vorgegebenen Anwendungsbereiche, die in der Monographie, was die

hier allein interessierende äußerliche Anwendung anbelangt, wie

folgt beschrieben werden:

,Myalgien und neuralgiforme Beschwerden. Katarrhe der oberen

Luftwege. Nasensalbe: Katarrhe der oberen Luftwege."

Darlegungs- und glaubhaftmachungspflichtig für den im

vorliegenden Verfahren geltend gemachten Verstoß der

Antragsgegnerin gegen § 1 UWG ist zwar die Antragstellerin. Dafür,

daß ihr Präparat Euminz N gemäß §§ 105, 21 AMG als zugelassen gilt

und somit verkehrsfähig ist, trägt jedoch, weil die Indikation

,Kopfschmerzen vom Spannungstyp" in der Aufbereitungsmonographie

nicht genannt wird, dort sogar noch nicht einmal ,Kopfschmerzen" in

den Anwendungsbereichen aufgeführt sind, die Antragsgegnerin die

Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast. Die von ihr vorgelegten

Glaubhaftmachungsmittel reichen aber nicht aus, um ,Kopfschmerzen

vom Spannungstyp" nach gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen

als einen vollständig von den Bereichen Myalgien und neuralgiformen

Beschwerden erfaßten Unterfall anzusehen, wie es von der

Antragsgegnerin geltend gemacht wird. Es ist nicht einmal

hinreichend glaubhaft, daß zumindest Óberschneidungen dieser

Anwendungsgebiete bestehen, die eine entsprechend eingeschränkte

Indikationsangabe für Euminz N rechtfertigen könnten. Das von der

Antragsgegnerin vorgelegte klinische Gutachten von Prof. Dr. G. vom

20. August 1986, in dem die Wirksamkeit von Euminz N zur Behandlung

des Kopfschmerzes vom Spannungstyp untersucht wird, kann schon

deshalb nicht mit dem gesicherten Stand der Wissenschaft

gleichgesetzt werden, weil es sich dabei nur um eine einmalige

Untersuchung handelt. Im übrigen entspricht die in dem Gutachten

vorgeschlagene Verdeutlichung der Indikationsbeschreibung in der

Monographie für Pfefferminzöl ,Muskelschmerzen und Nervenschmerzen,

insbesondere Kopfschmerz vom Spannungstyp mit normaler bzw.

erhöhter Schmerzempfindlichkeit perikranialer Muskeln" nicht der

von der Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren geltend gemachten

vollständigen Erfassung des Indikationsbereichs ,Kopfschmerzen vom

Spannungstyp" von den Anwendungsbereichen der Monographie. Die im

Berufungstermin von der Antragsgegnerin vorgelegte klinische

Untersuchung zu dem Produkt ,Tiger Balm" vermag das Gutachten von

Prof. Dr. G. und die darauf gestützte Ansicht der Antragsgegnerin

zu der Berechtigung der Inanspruchnahme der Indikation

,Kopfschmerzen vom Spannungstyp" für Euminz N schon deshalb nicht

zu bestätigen, weil das Produkt ,Tiger Balm" eine erheblich andere

Zusammensetzung als Euminz N aufweist, u. a. zum Beispiel Kampfer

und Menthol enthält. Die anderen zu den Akten gereichten Nachweise

zur medizinischen Fachliteratur einschließlich der Angaben in der

IHS-Klassifikation zum Begriff ,Muskelschmerz" und dort in ,Code 2"

zum Kopfschmerz vom Spannungstyp sind ebenfalls nicht geeignet, um

hinreichend glaubhaft zu machen, daß die Indikation ,Kopfschmerz

vom Spannungstyp" von den Bereichen ,Myalgien und bzw. oder

,neuralgiformen Beschwerden" im Sinne des Vortrags der

Antragsgegnerin vollständig erfaßt wird. In dieser Fachliteratur

wird zwar häufig erwähnt, daß Kopfschmerzen vom Spannungstyp durch

Muskelverspannungen verursacht werden können, wie dies ersichtlich

auch die Antragstellerin nicht in Zweifel zieht. Diese

Fachliteratur vermittelt aber weder ein einheitliches Bild dazu,

was alles unter , Kopfschmerzen vom Spannungstyp" erfaßt wird, noch

dazu, was die Ursachen dieses Kopfschmerzes sind. Zum Beispiel

werden dazu in der erwähnten IHS-Klassifikation Formen des

Kopfschmerzes ohne Muskelverspannungen und gesteigerte

Schmerzempfindlichkeit gezählt; als Ursachen werden u. a. auch

psychische Gründe genannt. Für einzelne Erscheinungsformen des

Kopfschmerzes vom Spannungstyp sind ausweislich der

IHS-Klassifikation die genauen Ursachen nicht bekannt. Bereits ohne

die von der Antragstellerin vorgelegten Stellungnahmen von Prof.

Dr. D. vom 13. März 1997 und 11. Juli 1997 läßt sich danach auf der

Grundlage der von der Antragsgegnerin überreichten Fachliteratur

nicht als genügend glaubhaft gemacht ansehen, daß der Kopfschmerz

vom Spannungstyp nach gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis

tatsächlich vollständig von den in der Monographie für

Pfefferminzöl genannten Indikationen als ein Unterfall von

,Myalgien und neuralgiformen Beschwerden" erfaßt wird. Die

erwähnten Àußerungen von Prof. Dr. D. verstärken allenfalls diese

Bedenken. Diese Stellungnahmen sind im übrigen nicht mit den

Àußerungen von Prof. Dr. D. in dem Artikel ,Selbstmedikation bei

Migräne und Kopfschmerz vom Spannungstyp" in der Deutschen

Apothekerzeitung vom 2. März 1995 (Autoren: G., So., Z. und D.)

unvereinbar, wo zumindest für die leichte Form des Kopfschmerzes

vom Spannungstyp erklärt wird, es könne u. a. Pfefferminzöl als

Alternative zu Analgetika eingesetzt werden. Auch nach den

Stellungnahmen von Prof. Dr. D. vom 13. März 1997 und 11. Juli 1997

bleiben Fälle von Spannungskopfschmerzen als Begleiterscheinung zur

Muskelverspannung und gelegentlich auch zur Schmerzhaftigkeit der

Nackenmuskulatur sowie der perikranialer Muskulatur denkbar. Nach

Prof. Dr. D. gibt es lediglich keine regelmäßige Korrelation

zwischen Muskelverspannung und schmerzhafter Muskelverspannung

einerseits und Kopfschmerz vom Spannungstyp andererseits, was den

bereits erörterten Angaben in der IHSKlassifikation entspricht.

Bei dieser Sachlage kann im vorliegenden einstweiligen

Verfügungsverfahren nicht davon ausgegangen werden, daß der

Kopfschmerz vom Spannungstyp nach gesicherter wissenschaftlicher

Erkenntnis im Sinne des Vortrags der Antragsgegnerin ein

beispielhafter Unterfall von Myalgien und neuralgiformen

Beschwerden darstellt und damit vollständig unter den

Anwendungsbereich der Monographie für Pfefferminzöl fällt. Es gibt

lediglich Hinweise darauf, daß ein bestimmter Typ von

Spannungskopfschmerz als Begleiterscheinung zu einer schmerzhaften

Muskelverspannung auftreten kann und insoweit eventuell von dem

Begriff der Myalgie erfaßt wird. Selbst dies läßt sich jedoch nach

den vorgelegten Stellungnahmen und Auszügen aus der Fachliteratur

nicht sicher beurteilen, abgesehen davon, daß die Antragsgegnerin

sich bei ihren Pflichtangaben zu Euminz N, wie sie im Tenor dieses

Urteils in Ablichtung wiedergegeben sind, nicht auf eine solche

begrenzte Indikation für Kopfschmerzen vom Spannungstyp beschränkt,

sondern mit dem einleitenden Hinweis ,insbesondere" entsprechend

ihrem eigenen Verständnis Spannungskopfschmerzen als beispielhaften

Unterfall von Muskel- und leichten Nervenschmerzen nennt.

Schließlich ist auch das Schreiben des BfArM vom 29. August 1996

an die Antragsgegnerin und die in der eidesstattlichen Versicherung

von Prof. Dr. Sch. vom 10. Oktober 1996 wiedergegebene Àußerung der

zuständigen Sachbearbeiterin des BfArM vom selben Tage nicht

geeignet, eine Erfassung der Indikation ,Kopfschmerz vom

Spannungstyp" durch die Anwendungsbereiche der Monographie für

Pfefferminzöl zumindest aus der Sicht des Bundesinstituts für

Arzneimittel und Medizinprodukte glaubhaft zu machen. In dem

Schreiben vom 29. August 1996 nimmt das BfArM ausdrücklich gerade

nicht Stellung zu den ihm von der Antragsgegnerin im Schreiben vom

26. August 1996 gestellten Frage, ob Kopfschmerzen vom Spannungstyp

in dem Indikationsgebiet der Monographie für Pfefferminzöl

inbegriffen sind. Was die Àußerung der zuständigen Sachbearbeiterin

des BfArM in dem Telefonat vom 10. Oktober 1996 angeht, wonach die

Teilindikation ,... insbesondere bei Kopfschmerzen vom

Spannungstyp" nach Auffassung des BfArM auch auf der Basis der

Anwendungsgebiete der Aufbereitungsmonographie für Pfefferminzöl

zulässig sei, gibt die eidesstattliche Versicherung von Prof. Dr.

Sch. keinen Aufschluß darüber, ob es sich bei dieser Àußerung nicht

nur um eine, wie bei telefonischen Anfragen üblich, unverbindliche

Ansicht der Sachbearbeiterin gehandelt hat. Zudem kann bei der für

jedes Arzneimittel maßgeblichen Frage der Zulassung eine derartige

telefonische Erklärung seitens des BfArM nicht genügen, um so

weniger angesichts der sich aus der vorgelegten medizinischen

Literatur ergebenden Zweifel gegenüber einer Erstreckung der

Anwendungsbereiche der Monographie für Pfefferminzöl auf die in

Rede stehende Indikation ,Kopfschmerz vom Spannungstyp".

Kann sich somit die Antragsgegnerin zur Rechtfertigung der

Indikation ,Kopfschmerz vom Spannungstyp" für ihr Arzneimittel

Euminz N nicht auf die Monographie für Pfefferminzöl berufen,

sondern bedarf sie hierfür einer besonderen Zulassung gemäß § 29

Abs. 3 Ziff. 3 AMG, verstößt das von der Antragstellerin mit dem

Verfügungsantrag beanstandete Handeln der Antragsgegnerin gegen die

wertbezogene, weil dem Schutz der allgemeinen Gesundheit dienende

Vorschrift des § 21 Abs. 1 Satz 1 AMG und damit zugleich - ohne daß

es hierzu weiterer Voraussetzungen bedarf - gegen § 1 UWG. Ebenso

ist das streitgegenständliche Wettbewerbsverhalten aus den

vorstehenden Gründen gemäß § 1 UWG in Verbindung mit § 3 a AWG

unlauter.

Die Antragstellerin ist zur Geltendmachung des sich aus diesen

Anspruchsgrundlagen ergebenden Unterlassungsanspruchs gegenüber der

Antragsgegnerin aktivlegitimiert. Ungeachtet dessen, ob die

Antragstellerin die Antragsgegnerin bereits als unmittelbar durch

den Wettbewerbsverstoß Verletzte auf Unterlassung in Anspruch

nehmen kann, ergibt sich die Aktivlegitimation der Antragstellerin

jedenfalls aus § 13 Abs. 2 Ziff. 1 UWG. Die Voraussetzungen dieser

Vorschrift sind über die bereits erwähnten Tatbestandsmerkmale

hinaus auch insoweit erfüllt, als dort die Eignung der

Wettbewerbshandlung zur wesentlichen Beeinträchtigung des

Wettbewerbs auf dem örtlichen Markt gefordert ist. Daß das

Inverkehrbringen eines Arzneimittel mit einer nicht zugelassenen

Indikation - im Streitfall noch dazu mit einer Indikation, von der

große Teile der Bevölkerung ,betroffen" sind bzw. ,betroffen" sein

können - eine solche Wettbewerbshandlung darstellt, bedarf keiner

Darlegung.

Ist somit das Unterlassungsbegehren aus dem Hauptantrag der

Antragstellerin erfolgreich, kann dahinstehen, ob auch das mit dem

Hilfsantrag der Antragstellerin geltend gemachte

Unterlassungsverlangen zulässig und in der Sache gerechtfertigt

ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO. Die

teilweise Neuformulierung des Hauptantrags der Antragstellerin im

Berufungstermin rechtfertigt keine Anwendungen des § 269 Abs. 3 ZPO

und damit keine teilweise Kostenbelastung der Antragstellerin. Die

teilweise Neuformulierung des Hauptantrags besteht lediglich darin,

daß die Antragstellerin die schon mit der Antragsschrift

überreichten Beispiele der Verwendung der streitgegenständlichen

Indikation ,Kopfschmerzen vom Spannungstyp" durch die

Antragsgegnerin in den Antrag einbezogen hat zur Dokumentation der

Art und Weise, wie die Antragsgegnerin diese Indikation in ihren

Verlautbarungen zu Euminz N wiedergibt. Dies stellt jedoch

zumindest im Streitfall in Anbetracht der vorstehenden Ausführungen

zur fehlenden Berechtigung der Antragsgegnerin, die Indikation

,Kopfschmerz vom Spannungstyp" für ihr Arzneimittel in Anspruch zu

nehmen, keine teilweise Rücknahme des ursprünglichen

Rechtsschutzbegehrens dar, sondern dient nur dessen besserer

Veranschaulichung. Aber selbst wenn man in dieser Neuformulierung

eine gewisse Einschränkung des ursprünglichen Verfügungsantrags

sehen sollte, ist diese Einschränkung so geringfügig, daß sie in

entsprechender Anwendung des in § 92 Abs. 2 ZPO enthaltenen

Rechtsgedankens keine teilweise Belastung der Antragstellerin mit

den Kosten des Rechtsstreits rechtfertigt.

Das Urteil ist gemäß § 545 Abs. 2 ZPO mit der Verkündung

rechtskräftig.

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OLG Köln:
Urteil v. 29.08.1997
Az: 6 U 243/96